resumo contratual bancario

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1. CONCEITO DE CONTRATOS BANCÁRIOS.
Os contratos bancários são contratos que necessariamente uma das partes é a instituição financeira, ou seja exerce uma função econômica sendo relacionado ao exercício na atividade bancária. Os contratos bancários podem por sua vez figurar com a aplicação de recursos financeiros próprios, de terceiros ou por meio de intermediação. Assim os contratos bancários são unicamente usados por instituições bancárias autorizadas pelo governo como rege a Lei nº 4.595, de 31.12.1964, em seu art. 17º.
“Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual”
Segundo Fábio Ulhoa Coelho em seu livro Curso de direito comercial, os contratos bancários, são os veículos jurídicos das atividade econômica de intermediação monetária encontrados no polo de captação e também no de fornecimento financeiro.
As instituições bancárias podem ser conceituadas em suas atividades pela doutrina entre típica e atípicas, são atípicas as operações em que o banco presta serviços assessórios aos clientes, como locar cofres ou dar custódia de valores. Já as operações típicas, são divididas em passivas, onde o banco assume posição de devedor da obrigação principal e ativas quando o banco assume a posição de credor principal.
Para que estejamos atentos a diferença nos serviços das instituições, pode se dizer que quando uma pessoa se dirige a um banco e abre uma conta, as partes celebram um contrato de depósito bancário, podendo adquirir os serviços como o cheque especial, crédito, pagamento em débitos automáticos. Assim criando novos contratos com características próprias que pedem forma jurídica especifica.
Diferenciando os contratos bancários das operações bancárias, afim de dar luz a natureza de cada um, as operações bancárias tem uma maior abrangência do que o contrato, pois não só tem sua atividade registrada em contrato, as operações bancárias dinamizam os atos financeiros desburocratizando o movimento bancário, pois a demora e os custos para celebrar um contrato novo a qualquer saque ou emissão de cheques tornariam a relação bancária inviável tanto para o cliente quanto para o banco. Já o contrato celebra apenas o acordo de vontades entre a instituição financeira e o cliente.
Assim, conclui-se que os contratos bancários são de suma importância para que haja uma ligação entre a instituição e o cliente, mas não é de necessidade celebrar um contrato novo a cada movimentação feita pelo cliente ou pelo banco, a autorização dada do cliente ao banco para a movimentação econômica não pode ser burocratizada, ela tem que ser rápida para que a instituição possa prestar seus serviços de forma astuta.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA:
A palavra crédito tem origem no latim, da palavra creditum, a qual significa confiar algo a uma pessoa.
Da perspectiva econômica "é a troca de uma riqueza presente por uma riqueza futura“. (NADER, 2010, p.465). Em outras palavras, é a circulação de bens, e as partes são o creditor, é quem deposita a confiança e o debitor, quem se beneficia.
“As funções desempenhadas pelos bancos de receber dinheiro em depósito e fazer empréstimos aos que necessitam de capital foram, na antiguidade exercidas por indivíduos que, junto ao templos, nos mercados ou nas feiras se prontificavam a fazer a troca de moedas estrangeiras pelas moedas nacionais. Inspirando confiança esses indivíduos passaram a receber em depósito moedas que lhes eram confiadas para posterior devolução.
Dispondo de capital davam o mesmo em empréstimo aos que dele necessitavam, de todas as operações que realizavam fazendo jus a uma remuneração, que era a compensação do seu trabalho. (MARTINS, 1997-1999, p.408).
Os cambistas efetuavam suas operações em lugares públicos e utilizavam bancas para expor suas moedas. Surgiu assim, o termo banco, pois quando um dos banqueiros não devolvia a importância recebida em depósito, seus clientes quebravam a banca em sinal de protesto. Dessa forma surgiram os termos bancarrota e protesto para demonstrar o inadimplemento das obrigações dos banqueiros e termos que na atualidade têm sentido de falência.
Os primeiros estabelecimentos bancários tiveram origem na Idade Média, e tinham como papel o atendimento aos comerciantes estrangeiros em operações de troca de moedas. O Banco de Veneza foi o que primeiro surgiu na Europa, e foi fundado em 1.171.
Posteriormente vieram os Bancos de Rialto, fundado em 1.587; de Giro, em 1.408 e o de São Jorge, em Gênova que teve grande influência no desenvolvimento do Direito Comercial. Até parte do século XVII os bancos não faziam empréstimos, somente troca de moedas e depósitos.
Na Franca, o primeiro banco foi fundado em 1.800, quando o regime era ainda vigente, e o Banco da Suécia foi o primeiro a emitir notas bancárias. No Brasil, D. João VI fundou o primeiro banco, com alvará de 12.10.1808, nomeado Banco do Brasil. As operações efetuadas eram: descontos de letra se câmbio, cobranças, depósitos gerais, emissão de bilhetes ou letras ao portador, pagáveis à vista ou dentro de curto prazo. Esse banco encerrou suas atividades e sua liquidação foi feita em 1.835.
Posteriormente, houve uma nova tentativa de fundar o Banco do Brasil, mas a tentativa foi frustrada. Em 1.851 o Barão de Mauá conseguiu o feito, e o banco fundado por ele passou a ser o segundo com este nome. Em 1.853 este banco fundiu-se com o Banco Comercial e passou a ser terceiro Banco do Brasil. De 1.853 até a Proclamação da República o Banco sofreu várias altercações e fundiu-se em 1.892 com o Banco dos Estados Unidos do Brasil e passou a ter um novo nome: Banco da República do Brasil.
O Banco passou por dificuldades, mas em 1.905 foi reorganizado, sendo os seus novos estatutos aprovados pela Lei n 1.455, de 30 dezembro. Passou a denominar-se Banco do Brasil, o quarto, e até hoje, a ter esse nome. (MARTINS, 1.997-1.999, p. 410)
2.1. BANCO CENTRAL
A Lei nº 4.595 reformou a organização política e bancária brasileira e transformou a superintendência da moeda de do crédito no Banco Central da República do Brasil, que mais tarde mudou para Banco Central do Brasil.
O Banco Central passou a ser o fiscalizador e orientador das instituições financeiras do pais, como órgão deliberativo e executor das decisões do Conselho Monetário. Logo as atribuições da antiga superintendência da moeda e do crédito foram igualmente transferidos para o Banco Central.
Em caráter privativo, compete ao Banco Central emitir papel moeda e moeda metálica, nas condições autorizadas pelo Conselho Monetário Nacional, nas condições e limites autorizados pelo Conselho Monetário Nacional; executar os serviços do meio circulante, exercer o controle de crédito dentre todas as suas formas, efetuar controle de capitais estrangeiros dentre outras funções.
2.2. BANCO DO BRASIL
"O Banco do Brasil sofreu várias modificações em sua estrutura. Sob a fiscalização do Conselho Monetário Nacional, a lei deu-lhe poderes para receber, a crédito do Tesouro, as importâncias provenientes da arrecadação de tributos ou rendas federais e o produto das operações de crédito da União, por antecipação da receita orçamentária ou a qualquer outro título; realizar os pagamentos e suprimentos necessários a execução do Orçamento Geral da União e leis complementares, de acordo com as autorizações transmitidas pelo Ministério da Fazenda; conceder aval; fiança e outras garantias conforme expressa autorização legal; adquirir e financiar estoques de produção exportável; ser agente pagador e recebedor fora do País e executar o serviço da dívida públicaconsolidada (Lei nº 4.095 art. 19, I). Também compete ao Banco do Brasil receber em depósito, com exclusividade, as disponibilidades de quaisquer entidades federais, compreendendo as repartições de todos os ministérios civis e militares, instituições de previdências e outras autarquias, comissões, departamentos, entidades com regime especial de administração e quaisquer pessoas físicas ou jurídicas responsáveis por aditamentos, podendo, entretanto, todos esses depósitos serem feitos igualmente na Caixa Econômica Federal, nos limites e nas condições fixados pelo Conselho Monetário Nacional.” (MARTINS, 1997-199, p.414).
Nos dias atuais é difícil compreender a organização social e o mundo dos negócios sem a operação econômica do crédito, que impulsiona o progresso pois faz com que o debitor possa utilizar o “capital acumulado por um terceiro, antecipando a fruição de benefícios materiais que através do processo cumulativamente só viria no futuro.” (NADER, 2010, p.446).
O crédito não exerce uma função importante somente na esfera mercantil, mas é muito importante no plano individual, como suporte financeiro às necessidades pessoais ou familiares como por exemplo na aquisição de um automóvel e a compra de uma casa.
Assim, o elemento indispensável à formação do contrato sub examine é a presença de uma instituição bancária em um dos polos da relação (NADER, 2010, p.466).
3. ESPÉCIES DE CONTRATOS BANCÁRIOS
Os contratos bancários são os instrumentos jurídicos para o exercício da atividade de intermediação monetária. Sendo assim, estes contratos devem ser celebrados apenas com instituições financeiras, incorrendo em atividade ilícita aquela pessoa que, não estando autorizada exercer tal atividade, realiza contrato de intermediação de dinheiro. Assim se faz necessário que no contrato bancário exista a participação de um banco, num dos pólos da relação contratual.
As operações bancárias, compreendendo os serviços que o banco coloca à disposição dos seus clientes, podem ser divididas em duas categorias:
a) as típicas, relacionadas às atividades bancárias definidas em Lei, podendo as operações ser consideradas passivas, quando há a captações de recursos pelo banco, onde este se coloca na posição de devedor, ou ativas quando ele fornece recursos monetários, e, assim, se coloca na posição de credor;
b) as atípicas, relacionadas às atividades correlatas, as quais não estão definidas em Lei e podem ser exercidas por qualquer sociedade empresária (recebimento de contas, guarda de bens não monetários);
Quanto aos contratos, se destacam o Depósito Bancário, Mútuo bancário, Desconto bancário, Fiança, Fomento mercantil (factoring), Câmbio, como os mais relevantes:
3.1. DEPÓSITO BANCÁRIO:
Nesta espécie de contrato bancário o banco é o sujeito passivo da obrigação, onde a outra parte, o cliente, figura como depositante. Assim o depósito bancário é o contrato, através do qual o depositante entrega dinheiro ao banco, o qual se obriga a restituí-lo quando solicitado.
O depósito dos valores, a restituição do mesmo, a entrega a terceiros, o pagamento pelos serviços prestados pelo banco são registrados em conta corrente individualizada, criada em nome do depositante, através de lançamentos de créditos e débitos.
Existem três modalidades de depósitos bancários: à vista, e neste caso quando solicitado pelo depositante o banco de imediato deve restituí-lo; o pré-aviso, aqui cabe ao depositante comunicar com antecedência o banco, para que este possa restituir os recursos dentro de prazo fixado entre as partes; e a prazo fixo, neste o depositante somente poderá restituir o valor depositado depois de decorrido um determinado prazo.
3.2. MÚTUO BANCÁRIO:
Nesta espécie de contrato o banco figura na posição ativa, como credor, fornecendo recursos, e quem os recebe fica na posição passiva, como devedor. O mútuo bancário é o contrato através do qual o banco empresta certa quantia de dinheiro ao cliente, o qual se obriga a pagá-la, num determinado prazo, acrescida dos encargos remuneratórios contratados.
Este tipo de contrato se diferencia do mútuo civil pelo aspecto remuneratório, uma vez que neste existe limitação da sua incidência, e assim se forem fixados taxas de juros maiores do que o permitido em lei, isto poderá ser tipificado como crime contra a economia popular (Lei da Usura), enquanto que naquele não vigora nenhuma limitação legal, sendo a taxa regulada pelo Conselho Monetário Nacional, que pode não estabelecer nenhuma limitação, deixando por conta da lei do mercado. No mais as duas espécies de mútuo se submetem às mesmas regras, como o de ser considerado um contrato real, ou seja, somente se completa com a entrega da coisa mutuada, sem o qual não se constitui o vínculo contratual.
As duas espécies de operações de mútuo bancário mais utilizadas são: o contrato de financiamento, através do qual o mutuário assume a obrigação de empregar o dinheiro emprestado em determinada finalidade, cujo desvirtuamento é considerado crime contra o sistema financeiro nacional, punido com pena de reclusão de 2 a 6 anos e multa (art. 20/Lei 7.492/86); e o contrato de abertura de crédito, através do qual o banco põe certa quantia de dinheiro à disposição do cliente, o qual pode ou não utilizar tal recurso (cheque especial, conta garantida);
3.3. DESCONTO BANCÁRIO:
Através do contrato de desconto bancário o banco (descontador) antecipa ao seu cliente (descontário) o valor de crédito que este titulariza perante terceiro, na maioria das vezes não vencido, e o recebe em cessão. Assim o banco paga pelo crédito descontado, representado geralmente por título de crédito, como duplicata, notas promissórias e outros, deduzindo os juros correspondente ao período compreendido entre a data da antecipação e do vencimento do título.
O Desconto Bancário é considerado contrato real, uma vez que se aperfeiçoa com a transferência do crédito ao banco descontador. O cliente garante ao banco o pagamento do crédito transferido, se o devedor, com quem o descontário estabeleceu a relação jurídica originária do crédito, não cumprir a obrigação na data do seu vencimento, podendo o banco cobrar do seu cliente em regresso;
3.4. FIANÇA:
Os bancos podem exercer operações ativas ou passivas nos chamados contratos bancários de garantia. Na operação ativa ele exige fiança de terceiros em relação a empréstimo que concede ao seu cliente, onde o fiador também assume obrigação de devedor solidário e principal pagador. Na operação passiva, as garantias bancárias são concedidas pelo banco, tornando-se fiador do seu cliente numa determinada obrigação, como por exemplo na fiança bancária de locação.
3.5. FOMENTO MERCANTIL (FACTORING):
O contrato de fomento mercantil, também denominado por faturização, tem por objetivo estabelecer facilidades ao empresário que concede créditos aos seus clientes, ou seja, por este contrato a instituição financeira (faturizador) presta ao empresário (faturizado) o serviço de administração do crédito, garantido o pagamento das faturas por este emitidas. O faturizador, também assume as seguintes obrigações:
a) administrar os créditos do faturizado, provendo o controle dos vencimentos, remetendo comunicações de vencimento das obrigações e ou cobrando os devedores das faturas;
b) assumir riscos pelo inadimplemento do devedor;
c) garantir o pagamento da fatura objeto da faturização;
Existem duas modalidades de fomento mercantil:
a) conventional factoring: nesta o faturizador garante o pagamento das faturas antecipando o seu valor ao faturizado, sendo que nesta modalidade estão compreendidos os serviços de administração do crédito, o seguro, e o financiamento;
b) maturity factoring: nesta o faturizado paga o valor das faturas ao faturizado somente por ocasião do vencimento, e nesta modalidade estão compreendidos a prestação de serviços de administração do crédito e seguro, excluindo-se o financiamento.
O Banco Central anteriormente a 1989 considerava este contrato como tendo a natureza bancária, a partir deste ano liberou a atividadede fomento mercantil, a qualquer sociedade empresária que pretenda exercer esta atividade, sem que haja qualquer autorização por parte do mesmo. Em 1995 o BC estabeleceu que qualquer atividade do faturizador que fosse estranho a sua definição legal, estabelecida pela legislação tributária e adiante mencionada, caracteriza infringência à Lei 7.492/86. Assim conceitua factoring, os arts. 28 e 48, da Lei 8.981/95, revogados pela Lei 9.249/95: “a prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviço”.
A diferença entre o contrato de desconto e o de fomento mercantil é que naquele existe o direito de regresso, na hipótese do não cumprimento da obrigação pelo terceiro devedor, ou seja, o banco descontador pode cobrar o que lhe é devido, em regresso do cliente descontário, enquanto que no contrato de fomento mercantil o faturizador não tem nenhum direito contra o faturizado.
Os faturizadores estão impedidos de cobrar juros acima do permissivo legal (art. 406 e 591/CC), porque não são consideradas instituições financeiras. Podem cobrar pelos serviços de administração e seguro de crédito, sem qualquer limitação de preço.
3.6. CÂMBIO:
A moeda possui diversas funções: ela é meio de pagamento, considerada um instrumento de troca, e na maioria das vezes de curso forçado por lei, nos limites de um país em que a mesma tem origem; também é medida de valor, servido como parâmetro entre bens ou direitos de diferentes naturezas;
Algumas moedas por serem mais fortes que outras, atendem integralmente as suas funções, e por esta razão as pessoas as adotam como instrumento de troca por bens ou serviços. O dólar americano constitui um exemplo deste tipo de moeda, embora não seja, na economia brasileira, uma moeda de curso forçado, serve como meio de pagamento nas importações e exportações.
O dinheiro pode ser uma mercadoria como qualquer outra. Assim a compra e venda que tem por objeto a moeda estrangeira denomina-se câmbio. Neste a moeda nacional é o meio de pagamento do preço, e a estrangeira a coisa vendida. No plano do direito privado, ou seja, no que diz respeito as obrigações que as partes estabelecem incidem as regras da compra e venda, sendo que no plano do direito público, em razão dos controles do fluxo da saída e da entrada de divisas, a lei distingue as operações legítimas das ilegítimas. Desta forma somente algumas instituições financeiras ou empresas devidamente autorizadas pelo Banco Central podem operar câmbio, em determinadas hipóteses, como no comércio exterior e turismo, onde cada contrato de câmbio deve ser registrado no Banco Central.
1. ALICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDORAOS CONTRATOS BANCÁRIOS
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1.1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2.791
Criado pela Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor tem a finalidade de regular e equilibrar as relações consumeristas, principalmente buscando proteção do consumidor em face do fornecedor de produtos ou serviços. Para foi necessário estabelecer quem seria este consumidor, o artigo 2º do CDC estabelece como consumidor: “toda pessoa física ou jurídica que adquire e utiliza produto ou serviço como destinatário final”, bem como, “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.
Já o artigo 3º institui como fornecedor em uma relação de consumo “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”, sendo produto “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial” e serviço“qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Com o tempo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários tornou-se controversa, considerando que muitas vezes os clientes das instituições bancárias não se caracterizavam no conceito de consumidores, mas utilizavam das normas do referido Código.
Em 2001, a Confederação Nacional do Sistema Financeiro, ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade com o fim de excluir à incidência do Código de Defesa do Consumidor sobre contratos e serviços bancários, de financeiras, administradoras de cartão de crédito e seguradoras, mais conhecida como ADIn nº. 2591.
A Confederação defendia que por ser o CDC uma lei ordinária, não poderia regulamentar o Sistema Financeiro Nacional, função exclusiva de lei complementar, conforme determina o artigo 192 da Constituição Federal, assim haveria uma inconstitucionalidade forma, visto que o procedimento legislativo adequado não foi utilizado.
Entretanto, com quase maioria absoluta de votos (nove votos para dois) o STF julgou improcedente a ADIn nº. 2591, sendo mantida a posição de que o Código de Defesa do Consumidor deve proteger as relações de consumo de natureza bancária ou financeira, sustentada no argumento que o Código Defesa do consumidor não contraria normas regulamentadoras do Sistema Financeiro, devendo assim ser aplicado às atividades bancárias. Argumentou-se também que a relação entre o banco e um cliente é nitidamente uma relação consumerista.
Porém, não foi excluída a responsabilidade do Banco Central, que deverá continuar exercendo controle e fiscalização no que diz respeito a composição contratual da taxa de juros, revisando excessos de abusividade, onerosidade ou qualquer outra distorção possível em um contrato.