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Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Olá, seja bem-vindo ao Curso Ênfase. Estamos aqui para oferecer ensino com qualidade e excelência. Lembre que não é permitida a divulgação, reprodução, cópia, distribuição, comercialização, rateio ou compartilhamento, oneroso ou gratuito, de aulas e materiais, ficando a pessoa sujeita às sanções cíveis e penais. Confiamos em Você!!! Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br SUMÁRIO 1. PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................ 3 1.1. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE ............................. 3 1.2. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA E DA TUTELA ........................................................ 3 1.3. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE ......................................................................... 5 2. ANÁLISE DE QUESTÕES SOBRE PRINCÍPIOS INFORMATIVOS................................. 9 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br 1. PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1.1. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são princípios implícitos da Constituição. Logo, eles não são princípios constitucionais expressos. Todavia, se a questão perguntar se são princípios expressos no ordenamento jurídico brasileiro, a questão estará correta, pois são princípios expressos no ordenamento jurídico como um todo. Por exemplo, no art. 2, caput, da lei 9.784/99, estes dois princípios estão expressos, mas na Constituição Federal são princípios implícitos que se relacionam com a ideia de vedação de excesso. Logo, toda vez que a Administração pública se exceder estará havendo ofensa ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. A doutrina decompõe estes princípios em três subprincípios: o subprincípio da adequação, da necessidade, da proporcionalidade em sentido estrito. No subprincípio da adequação ou da utilidade vai se verificar se os meios utilizados pela Administração são adequados, isto é, se trazem alguma utilidade para alcançar aquele fim que a Administração quer chegar. No subprincípio da necessidade ou da exigibilidade vai se verificar se realmente a Administração precisava adotar a medida que tomou ou se havia alguma medida menos gravosa que ela poderia ter lançado mão. No subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito faz-se uma análise da relação do custo-benefício, ou seja, colocar em uma balança as vantagens de um lado e as desvantagens do outro, devendo as vantagens serem superiores as desvantagens. Para a conduta ser considerada proporcional ou razoável é preciso que ela passe por esses três subprincípios, sob pena de ser considerada irrazoável, desproporcional e estar sujeita a invalidação. 1.2. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA E DA TUTELA O princípio da Autotutela, o qual tem fundamento nas súmulas 346 e 473 do STF e no art. 53 da Lei nº 9.784/99, diz respeito ao poder da Administração anular e revogar os seus próprios atos, independentemente de recorrer ao Poder Judiciário. Súmula 346 do TST: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Súmula 473 do TST: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. É importante não confundir o princípio da Autotutela do princípio da Tutela. Enquanto a Autotutela consiste na entidade revendo os seus próprios atos, a Tutela diz respeito ao controle de uma pessoa da Administração Pública em face dos atos de uma outra pessoa da Administração Pública. No Brasil, existe uma Administração Direta e uma Administração Indireta, divisão esta que decorre do antigo Decreto-lei nº 200/67. A Administração Direta é composta pelos entes políticos, União, estado, Distrito Federal e município. Como estes entes não podem fazer tudo sozinhos, criam outras pessoas, as quais compõe a Administração Indireta ou Descentralizada, que são as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Apesar de estas entidades administrativas serem criadas pela Administração direta, não há entre elas hierarquia nem subordinação. Então, por exemplo, a União não exerce controle hierárquico sobre as entidades da Administração Indireta que ela cria ou autoriza por meio de lei, pois não há hierarquia ou subordinação entre as mesmas. Existe um controle, o qual não é um controle hierárquico, chamado de controle finalístico. O controle finalístico é um controle apenas de finalidade, de metas, de objetivos. Este controle é exercido pelos órgãos da União, os ministérios. E por isto, é chamado de controle ministerial. Então, por exemplo, o IBAMA, uma entidade da Administração Indireta, sofre a supervisão ministerial do Ministério do Meio Ambiente; as Universidades Federais sofre a supervisão ministerial do Ministério da Educação; o INSS sofre a supervisão ministerial do Ministério da Previdência; o Banco Central, Caixa Econômica, Banco do Brasil sofre a supervisão ministerial do Ministério da Fazenda, e assim sucessivamente. Esta supervisão ministerial é chamada de Tutela. Logo, enquanto a Autotutela seria um ministério revendo o próprio ato que editou, a Tutela é um ministério, órgão da União, supervisionando os atos praticados por uma entidade da Administração Indireta a ele vinculado. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br Atenção, as entidades da Administração Indireta não estão subordinadas a Administração Direta. Devemos substituir a ideia de subordinação pela de vinculação. Assim, por exemplo, a afirmativa de que o IBAMA está subordinado ao Ministério do Meio Ambiente é falsa, pois o IBAMA está vinculado ao Ministério do Meio Ambiente. Então, na Tutela não existe relação de subordinação, mas apenas relaçãode vinculação. Estas relações de subordinação e coordenação existem na Autotutela e não na Tutela administrativa. 1.3. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE O princípio da continuidade nos informa que a atividade administrativa deve ser continua, ou seja, a atividade administrativa não pode sofrer solução de continuidade, não pode haver interrupção. O princípio da continuidade produz importantes consequências, tanto no campo do contrato administrativo e serviço público como no campo do exercício da função pública. Em relação ao contrato administrativo, são consequências do princípio da continuidade: a teoria da imprevisão, a imposição de prazos rígidos aos contratantes e a inoponibilidade ou o não uso da exceção do contrato não cumprido contra a Administração. Esta exceção de contrato não cumprido, ou exceptio non adimpleti contractus, não pode ser utilizada contra a Administração Pública, em razão do princípio da continuidade e da supremacia do interesse público sobre o privado. Todavia, diante do caso de inadimplemento pela Administração superior a 90 dias, esta exceção de contrato não cumprido poderá ser utilizada contra a Administração Pública, de acordo com o art. 78, XV da lei nº 8.666/93. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; Logo, a questão da CESPE, a qual afirmava que a inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido contra a Administração é absoluta, deve ser considerada como falsa. Isto porque, tendo em vista o art. 78, XV, da lei nº 8.666/93 esta exceção é relativa. Outra consequência é a possibilidade de interrupção da prestação de serviços por motivo de inadimplência. Esta prerrogativa está prevista na lei nº 8.987/95, a qual regula Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br concessões e permissões de serviço público. Atualmente, também é consagrada pela jurisprudência do STJ, a qual antes entendia pela não interrupção da prestação de serviço mesmo diante da inadimplência do usuário. Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. ➢ Diante da inadimplência do usuário é legitimo a interrupção, por exemplo, do serviço de energia elétrica? Sim. Contudo, a lei exige que haja um aviso prévio. Se houver a interrupção sem o aviso prévio ao usuário, então, a mesma é considerada ilegal. Ademais, pode haver a interrupção por motivo de reparos técnicos ou de segurança, sendo nestes casos necessário também o aviso prévio. E, ainda, pode haver a interrupção por motivo de urgência, neste caso sem a necessidade do aviso prévio. Vejamos agora, as consequências do princípio da continuidade em relação ao exercício da função pública. ➢ Diante da ausência do chefe da repartição, o órgão ficará acéfalo? Não, pois haverá um substituto para dar continuidade as atividades. A figura da substituição está prevista, para os servidores públicos federais, no art. 38, da lei nº 8.112/93 e reflete o princípio da continuidade. Art. 38. Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. Do mesmo modo, a delegação e avocação de competência, temas tratados nos arts. 11, 12, 13, da lei nº 9.784/99, também refletem o princípio da continuidade. Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Outro aspecto importante é a greve. ➢ Será que o servidor público pode fazer greve, uma vez que a Administração é informada pelo princípio da continuidade? A Constituição Federal prevê o direito de greve. Contudo, o direito de greve está previsto apenas para o servidor público civil, pois a greve e a sindicalização para os militares das forças armadas e dos estados são proibidas expressamente pela Constituição Federal. ➢ No caso dos policiais civis, o direito de greve pode ser exercido? O STF estendeu a vedação constitucional de greve para os militares e, também, para os policiais civis, com base em dois fundamentos. Primeiro, pois é atividade essencial ao funcionamento do Estado e, segundo, pois integram os chamados grupos armados. ➢ Logo, o direito de greve pode ser exercido pelos servidores públicos civis? O art. 37, VII, da CF/88, nos informa que o direito de greve será exercido nos termos e limites definidos em lei específica, leia-se, lei ordinária. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; Devemos verificar qual é a eficácia constitucional desta norma, ou seja, se a mesma é uma norma de eficácia plena, contida ou limitada. De acordo com posicionamento do STF, esta norma seria de eficácia limitada, de forma que o direito nesta previsto só pode ser Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br exercido após a edição de norma regulamentadora. No caso, esta norma regulamentadora não existe. Logo, não existe lei de greve de servidor público. Então, em princípio, o servidor público civil não poderia exercer o direito de greve, pois o STF diz que a norma do art. 37, VII, da CF/88 éuma norma de eficácia limitada. Ocorre que, quando a ausência de uma norma regulamentadora restar por inviabilizar o exercício de um direito que está previsto, devemos combater esta omissão da norma regulamentadora através do instrumento do Mandado de Injunção. O STF, no julgamento dos mandados de Injunção nº 670, 708 e 712, em outubro de 2007, permitiu aos servidores públicos, mesmo diante da ausência da norma regulamentadora, o exercício do direito de greve. Contudo, como o SFT não pode agir como legislador positivo, o mesmo autorizou a utilização da legislação de greve do setor privado, a lei nº 7.783/89, no que couber. O art. 20, da lei 8.112/90, o qual regula o tema do servidor em estágio probatório, diz que o prazo do estágio probatório é de 24 meses. Contudo, de acordo com entendimento do STF, STJ e diversas bancas de concurso, este prazo é de 3 anos. Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: ➢ Então, o servidor em estágio probatório pode exercer o direito de greve? O STF entende que sim. Logo, o servidor em estágio probatório pode exercer o direito de greve, sendo inconstitucional, por ofensa ao princípio da igualdade ou isonomia, a lei que dispor em sentido contrário. ➢ Pode haver desconto dos dias parados do servidor que fez greve? Sim. Por força do princípio da indisponibilidade do interesse público. Salvo, se a greve tiver sido motivada pelo não pagamento da remuneração, ou seja, por uma conduta ilícita da Administração. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br 2. ANÁLISE DE QUESTÕES SOBRE PRINCÍPIOS INFORMATIVOS 1. (2017 CESPE TRE-PE Analista Judiciário) O princípio da razoabilidade: a) se evidencia nos limites do que, pode, ou não, ser considerado aceitável, e sua inobservância resulta em vício do ato administrativo. b) incide apenas sobre a função administrativa do Estado. c) é autônomo em relação aos princípios da legalidade e da finalidade. d) comporta significado inequívoco, a despeito de sua amplitude, sendo sua observação pelo administrador algo simples. e) pode servir de fundamento para a atuação do Poder Judiciário quanto ao mérito administrativo. Resposta: letra A. Esta assertiva está em conformidade com a doutrina do José dos Santos Carvalho Filho. A letra B está errada. O princípio da razoabilidade incide também em face das demais funções, inclusive, da função legislativa. Logo, uma lei considerada irrazoável pode ter a sua inconstitucionalidade reconhecida, uma vez que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são considerados princípios constitucionais implícitos. A letra C está errada. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, este princípio não é autônomo em relação aos princípios da legalidade e da finalidade, pois ele resulta na conjugação destes princípios. A letra D está errada. Nem todos possuem a mesma compreensão acerca do que é mais razoável ou não. Além disto, sua observação pelo administrador é relativamente complexa, justamente porque a razoabilidade não possui um sentido unívoco. A letra E esta errada. O ato administrativo está sujeito a dois tipos de controle, o controle de legalidade e o controle de mérito. O Poder Judiciário pode realizar o controle de legalidade do ato administrativo por força do princípio da indeclinabilidade ou inafastabilidade da jurisdição, previsto no art.5, XXXV da CF/88. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br Contudo, a jurisprudência, inclusive o STF, entende que o mérito da função administrativa não pode ser controlado pelo Poder Judiciário, pois haveria a ofensa ao princípio da separação dos poderes. Portanto, a análise de razoabilidade e proporcionalidade pelo Poder Judiciário se insere no contexto do controle de legalidade do ato e não do controle de mérito. Se o Judiciário entender que um ato é desproporcional ou irrazoável, o mesmo irá anular o ato e não o revogar. Isto porque, o controle de mérito fundamenta a revogação, a qual que não se confunde com a anulação. 2. (2016 CESPE TRE-PI Técnico) O regime jurídico-administrativo caracteriza-se: a) pelas prerrogativas e sujeições a que se submete a administração pública. b) pela prevalência da autonomia da vontade do individuo. c) por princípios da teoria geral do direito. d) pela relação de horizontalidade entre o Estado e os administrados. e) pela aplicação preponderante de normas do direito privado. Celso Antônio Bandeira de Mello, diz que são dois os princípios fundamentais do regime jurídico-administrativo, a saber, os princípios da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público pela administração. Estas seriam, de acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, as pedras de toque do regime jurídico-administrativo, dos quais todos os demais princípios decorrem. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, por sua vez, o regime jurídico-administrativo pode ser resumido em duas palavras, a saber, prerrogativas e sujeições. Ou seja, a existência de prerrogativas e de restrições que a Administração possui, as quais não se aplicam aos particulares. Resposta: letra A. Conforme as lições de Maria Sylvia Zanella di Pietro. A letra B está errada. Caracteriza-se pela prevalência do interesse público. A letra C está errada. Caracteriza-se pelos princípios do Direito Administrativo. A letra D está errada. Caracteriza-se pela relação de verticalidade, onde temos o Estado em uma posição superior e os administrados em uma posição inferior em relação ao Estado, pois o Estado possui prerrogativas especiais que lhe permite zelar pelo interesse público. Logo, o regime jurídico-administrativo caracteriza-se por uma desigualdade jurídica, ou seja, por uma relação de verticalidade. A letra E está errada. Caracteriza-se por normas do Direito Público.
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