Diferença entre flexibilização e desregulamentação

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Diferença entre flexibilização e desregulamentação no direito do trabalho
1. Conceito de flexibilização
Há vários conceitos de flexibilização do direito do trabalho na doutrina brasileira.
Luiz Carlos Amorim Robortella leciona que a flexibilização do Direito do Trabalho é “o instrumento de política social caracterizado pela adaptação constante das normas jurídicas à realidade econômica, social e institucional, mediante intensa participação de trabalhadores e empresários, para eficaz regulação do mercado de trabalho, tendo como objetivos o desenvolvimento econômico e o progresso social” (in O moderno Direito do Trabalho. Luiz Carlos Amorim Robortella. São Paulo: LTr. 1994, p. 97)
Sérgio Pinto Martins ensina que “a flexibilização das condições de trabalho é o conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica, política ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho” (in Flexibilização das Condições de Trabalho. Sérgio Pinto Martins. São Paulo: Ed. Atlas. 2ª edição. 2002, p. 25)
De acordo com Amauri Mascaro Nascimento, flexibilização do direito do trabalho é:
“a corrente do pensamento segundo a qual necessidades de natureza econômica justificam a postergação dos direitos dos trabalhadores, como a estabilidade no emprego, as limitações à jornada diária de trabalho, substituídas por um módulo anual de totalização da duração do trabalho, a imposição do empregador das formas de contratação do trabalho moldadas de acordo com o interesse unilateral da empresa, o afastamento sistemático do direito adquirido do trabalhador e que ficaria ineficaz sempre que a produção econômica o exigisse, enfim, o crescimento do direito potestativo do empregador, concepção que romperia definitivamente com a relação de poder entre os sujeitos do vínculo de emprego, pendendo a balança para o economicamente forte”
(in Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento, Ed. Saraiva, 2004, pág. 152)
Em suma, a flexibilização das regras trabalhistas não significa a revogação ou exclusão de direitos trabalhistas, mas sim a quebra de rigidez de certas normas laborais de níveis superiores mediante negociação coletiva, para permitir a adaptação do direito do trabalho à realidade econômica e social: derroga-se vantagens de cunho trabalhista, substituindo-as por benefícios inferiores.
2. Conceito de desregulamentação
Segundo Amauri Mascaro Nascimento, desregulamentação é a “política legislativa de redução da interferência da lei nas relações coletivas de trabalho, para que se desenvolvam segundo o princípio da liberdade sindical e a ausência de leis do Estado que dificultem o exercício dessa liberdade, o que permite maior desenvoltura do movimento sindical e das representações de trabalhadores, para que, por meio de ações coletivas, possam pleitear novas normas e condições de trabalho em direto entendimento com as representações empresariais ou com os empregadores” (in Curso de Direito do Trabalho. Amauri Mascaro Nascimento. 19ª ed.; São Paulo: Saraiva, 2004, págs. 156/7)
3. Diferenças entre os institutos
Para Amauri Mascaro Nascimento, a desregulamentação se diferencia da flexibilização quanto ao âmbito a que se referem, pois a desregulamentação é vocábulo que deve ser restrito ao direito coletivo do trabalho e a palavra flexibilização ao direito individual do trabalho.
Já para Sérgio Pinto Martins, na desregulamentação, o Estado deixa de intervir nas relações de trabalho, que ficam a cargo da negociação individual ou coletiva: a lei simplesmente deixa de existir. Na flexibilização, as regras existentes são alteradas, diminuindo a intervenção do Estado, porém garantindo-se um mínimo indispensável de proteção ao empregado,  para que possa sobreviver dignamente. A flexibilização é feita com a participação do sindicato e em certos casos, só é permitida para modificar alguns direitos, como reduzir salários, reduzir e compensar jornada de trabalho, como ocorre nas crises econômicas
Evolução histórica do direito do trabalho
O direito do trabalho é de formação legislativa e relativamente recente. O trabalho porém é tão antigo quanto o homem. O direito do trabalho surge com a sociedade industrial e o trabalho assalariado. A revolução industrial, ocorrida no século XVIII, foi a principal razão econômica que acarretou o surgimento do direito do trabalho. Com a descoberta da máquina a vapor como fonte de energia, substituindo-se a força humana, pela máquina, houve necessidade de mão de obra para operar as máquinas a vapor e têxteis. Ocorreu a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo trabalho assalariado.
Conceito de direito do trabalho
“É o conjunto de princípios, regras e instituições inerentes ao trabalho subordinado e análogos, visando melhores condições do trabalho ao trabalhador de acordo com as medidas de proteção que lhes são destinadas.” Sergio Pinto Martins.
É o ramo do direito que regula as relações jurídicas existentes entre empregados e empregadores, essas relações advêm de um contrato de trabalho não regulado pelo direito civil, pois no contrato regulado pelo direito civil, as partes são tratadas de forma isonômica e no contrato de direito do trabalho o trabalhador é tratado de forma hipossuficiente. A função do direito do trabalho é a proteção dessa parte hipossuficiente, é um ramo autônomo que cuida especificamente dessa relação.
Fontes do direito do trabalho
Fonte é aquilo que origina ou produz. O mesmo que origem ou causa. Nesse sentido, “fonte de direito do trabalho significa: meio pelo qual o direito do trabalho se forma, se origina e estabelece suas normas jurídicas”. Fonte é de onde nascem as regras que vão “alimentar” o direito do trabalho.
1. Fontes heterônomas: fontes estatais (oriundas do poder público) têm atuação de um terceiro (estado), ex. Lei em sentido amplo:
1.1-CR/88 (fonte maior);
1.2-Leis: lei ordinária. Ex. CLT; FGTS;
1.3-Sentença Normativa: decisões dos tribunais proferidas em dissídios coletivos;
1.4-Jurisprudências: decisão dos tribunais sobre uma mesma matéria.
2. Fontes autônomas: fontes não estatais, os próprios destinatários fazem a norma. (oriundas dos particulares):
2.1-Acordo coletivo do trabalho (pacto firmado entre uma ou mais empresas com o sindicato dos trabalhadores para melhores condições de trabalho);
2.2-Convenção coletiva do trabalho (pacto firmado entre uma ou mais empresas entre sindicato de empregados com sindicato dos empregadores para melhores condições de trabalho);
2.3-Disposições contratuais (direitos pactuados entre o empregado e empregador no contrato de trabalho);
2.4-Regulamento de empresa (regimento interno para regulação interna da empresa);
2.5-Uso e costumes
Fontes formais: norma em si mesma, exteriorização das normas. Impessoais, dirigem-se a todos, são abstratas, tem caráter de coercitividade.
Fontes materiais: originam de um contexto social, politico, que geram a necessidade de positivar as normas.
Ex. Reivindicações dos trabalhadores
Importante frisar que, no direito do trabalho não há uma hierarquia de normas. No caso de dúvida, a norma que se aplicará será a mais benéfica para o trabalhador.
Função dos Princípios:
1. Instrutiva ou informativa: Norteia o legislador a elaborar uma norma jurídica, se baseando nos princípios. Diz respeito à possibilidade do legislador fazer uso dos princípios por ocasião da norma jurídica.
2. Interpretativa: Auxiliam o aplicador do direito, aplica de maneira que respeite os princípios norteadores da relação. O aplicador tem que extrair a melhor interpretação para o empregado de um fato concreto.
3. Normativa/integrativa: Suprem e auxiliam a resolução do caso quando há lacunas na lei (art. 8º CLT).
Obs. Quando houver colisão de princípios nunca há exclusão e sim uma ponderação.
Princípios
1. Princípio da proteção do trabalhador: Sempre deve ser observado. Protege a parte hipossuficiente (trabalhador); tem como finalidade minimizar a distância que há entre o empregadoe o empregador.
Divide-se:
1.1: Indubio pro misero/pro operário: Na dúvida, deve-se aplicar a interpretação mais vantajosa/benéfica ao trabalhador.
1.2: Norma mais favorável: Duas ou mais normas aplicáveis que cuidam da mesma matéria, o legislador escolhe a mais favorável para o trabalhador. Obs. Se existir uma norma na CR/88 e a mesma em uma Convenção Coletiva, não se aplicará a hierarquicamente superior, e sim a mais benéfica.
1.3: Condição mais benéfica: Protege situações pessoais mais vantajosas previstas no contrato de trabalho ou no regulamento de empresa. A empresa é obrigada a tratar o empregado de forma mais benéfica.
Ex. Um trabalhador que trabalhava no período diurno e novo surge novo regulamento dizendo que irá trabalhar no período noturno. Não será aplicado, pois o período diurno é mais benéfico para a saúde do trabalhador e se torna direito adquirido. Súmula: 51, TST.
2. Principio da irrenunciabilidade: Direitos que o empregado não pode dispor. As normas de direito do trabalho tem natureza cogente (ordem pública), não podem ser renunciadas. Ex. Renunciar férias.
3. Principio da continuidade: Recomenda-se que a duração da relação de emprego deva ser a mais longa possível. Presunção de que os contratos são celebrados por prazo indeterminado, pois é mais vantajoso ao trabalhador que tem a intenção de continuar no trabalho/emprego. Súmula 212 TST (ônus de provar é do empregador).
4. Princípio da primazia da realidade: Os fatos prevalecem sobre os ajustes formais. (CLT, art. 9º). Ex. Formalmente servente, mas de fato trabalha como pedreiro.
5. Principio da inalterabilidade contratual lesiva: São vedadas todas as alterações no contrato de trabalho que prejudiquem o trabalhador/empregado. Só as mais benéficas, desde que tenham autorização do trabalhador, salvo perda de confiança (Ex. Sair do cargo de confiança que ocupava e voltar para o cargo anterior).
6. Princípio da intangibilidade salarial: Proteção ao salário, salvo se for acordo coletivo.