Teoria dos atos de comércio X Teoria da Empresa

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Teoria dos atos de comércio X Teoria da Empresa
Teoria dos atos de comércio
Nessa teoria, são considerados empresários aqueles que praticavam um ato de comércio e tinham a mercancia como profissão.
O que é mercancia? Regulamento n.737 , art.19
O registro era facultativo , porém necessário para que o empresário fosse amparado pela lei comercial. Por isso, existem autores que defendem que o registro era de certa forma obrigatório, já que sem ele o comerciante se via sem a proteção das leis dessa área.
Mas como o registro não era de fato obrigatório, e sim facultativo, um vendedor ambulante, por exemplo, era considerado empresário, já que praticava um ato de comércio e exercia a mercancia como profissão.
Teoria da empresa
Nessa teoria, são considerados empresários aqueles que praticam uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços e tem registro na junta comercial.
É a teoria adotada no Brasil desde o Código Civil de 2002, expressa em seu artigo 966.
O empresário assume a antiga figura do comerciante, e não se fala mais em ato de comércio, mas sim em atividade econômica organizada.
Para ser empresário no Brasil, atualmente, é obrigatório o registro público de empresas mercantis (Art.967,cc)
Cada Estado-membro e o DF tem sua Junta Comercial
Divergência doutrinária:
Alguns entendem que qualquer um que exerça atividade econômica organizada informalmente ( por exemplo, o vendedor ambulante) é empresário de fato, e os registrados são empresários de direito
Outros entendem que os comerciantes informais são empresários como todos os outros ( Crítica: Ignoram o artigo 967, CC )
Debate
O registro é declaratório ou constitutivo da condição de empresário?
-Divergência doutrinária
Posição 1:
Se o registro é requisito imposto pelo código civil, ele só pode ser constitutivo
Posição 2: (posição majoritária)
O que constitui o sujeito como empresário é o exercício de uma atividadeeconômica de forma organizada, e o registro é uma maneira de declarar isso formalmente.
Não é esse registro quem constitui, quem dá à pessoa a qualidade ou condição de empresária. Quem realmente lhe dá essa condição é o “exercício profissional de uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços”.
Apenas o registro sozinho ( sem o exercício da atividade) não torna alguém empresário, então ele não pode ser constitutivo.
Portanto, o registro é declaratório.
Quem não é empresário ?
Art. 966, parágrafo único
Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
“É o caso dos médicos, dentistas, escritores, escultores, que mesmo exercendo suas profissões de natureza científica, literária ou artística com profissionalismo e de forma organizada, não serão considerados empresários.”
Entretanto, ao analisar o final do artigo,  observa-se que diferentemente da época da teoria dos atos de comércio, atividades de natureza não comercial , podem assumir caráter comercial/empresarial dependendo da forma com são exercidas.
Não se analisa mais o objeto, mas sim a forma como se exerce a atividade
O que é o elemento de empresa?
Não existe na lei uma definição de empresa nem de seus elementos.
Doutrina:
Para saber o que são elementos de empresa é necessário entender o fator organização
Para que uma atividade intelectual, científica, literária ou artística assuma um caráter comercial, ou seja, caracterize o elemento de empresa, é preciso que elaultrapasse a atividade intelectual
Não é a quantidade de profissionais, ou o faturamento que definem as atividades intelectuais com caráter empresário, mas sim a forma com que essa atividade é exercida
Exemplo:
Um médico, ou uma clínica, que atendem seus pacientes , prescrevem remédios e tem secretárias e faxineiras não ultrapassam a atividade intelectual.
Já um medico que , para melhor atender seus pacientes, decide oferecer os exames no mesmo lugar do atendimento, tendo ,com isso, que comprar equipamentos, materiais específicos, construir salas de repouso para antes e depois dos exames, contratar pessoas para acompanhar seus pacientes etc, ultrapassa a atividade intelectual e pode ser considerado como empresário.
Além disso, alguns hospitais, que apesar de oferecerem uma atividade intelectual, oferecem também serviços de hospedagem para os pacientes, restaurante, TV a cabo , internet etc.
É o caso, por exemplo, do médico que agrega a prática da medicina um “SPA”, onde ao paciente se oferece repouso e alimentação; do veterinário que, além do seu oficio, em uma pet shop vende ração para os animais, medicamentos, bem como hospeda os animais na viagem de seus donos.