ATIVISMO NO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO1

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ATIVISMO NO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO1
Bárbara Katariny Bogéa Reis
Thaynã Mendes Silva2
Jorge Ferraz3
RESUMO
Este paper pretende revelar o surgimento do ativismo judicial e analisar a trajetória e os efeitos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 . E sua relação com omissão dos outros poderes e o rompimento com neutralidade do Poder Judiciário, e o uso da criatividade pelo juízes para suprir a ausência do Poder Administrativo e do Poder Legislativo,desta maneira exemplificaremos a atitude dos juízes diante de suas decisões judiciais de caráter ativistas.
Palavras-chaves: Surgimento do ativismo judicial; Efeitos; Omissão; Criatividade.
INTRODUÇÃO
O interesse pela temática partiu da necessidade de conhecer o contexto histórico brasileiro à respeito do ativismo judicial em relação a divisão dos três poderes e compreender seus conceitos e diferenças. E também a valorização dos profissionais do Direito (especialmente os juízes) mediante resoluções de conflitos, papel de fundamental importância para o cenário constitucional brasileiro.
Portanto, para entendermos o ativismo no poder judiciário brasileiro, precisamos revisar a origem do constitucionalismo.
A sua origem no ocidente teve origem na Inglaterra em 1215, com a Magna Carta e o rompimento do Estado com a igreja, cujo conteúdo era uma tentativa de garantir os direitos dos cidadãos, assegurar o devido processo legal, entrega de direitos à propriedade privada e entre outros assuntos, além da existência de um parlamento livre. E mais tarde com movimentos nos Estados Unidos contra a tributação, originaram a Declaração de independência dos Estados Unidos da América, em 4 de julho de 1776.
Enfim, esses documentos foram de grande relevância para formação da constituição brasileira.
O surgimento do Ativismo Judicial se deu com a ruptura dos três poderes de Montesquieu (Poder: executivo, legislativo e judiciário).
No Brasil, o Poder Judiciário sai do papel de neutralidade diante das situações judiciais como função apenas interpretativa, e passa criar uma nova ordem jurídica de acordo com a hermenêutica, baseada nos direitos constitucionais e garantias fundamentais para suprir a omissão dos outros dois poderes.
Diante de tal situação, há muitos críticos que comentam contra ou a favor sobre a atitude dos juízes, porém, questiona-se: Qual atitude de um juiz em relação a uma lei omissa ?
Certamente o que não poderá ocorrer é a omissão dos três poderes e muito menos a ausência da proteção dos direitos fundamentais e a efetividade do texto constitucional.
2.HISTÓRIA DO ATIVISMO JUDICIAL NO NEOCONSTITUCIONALISMO.
O constitucionalismo tem origem no século XVIII, com o liberalismo, em que passaram a surgir movimentos sociais que almejavam a liberdade, igualdade e entre outros direitos que nasceram a partir de documentos como a Carta Magna de 1215, a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América em 1776, Constituição da França em 1791.Esses documentos representam o marco do constitucionalismo moderno, e tinham a separação dos poderes para melhor administrar o Estado.
Neste momento, iniciam-se movimentos pós-positivistas que pode ser definido como a busca pela verdade, ou seja, o Direito depende da moral para formar a verdade em uma decisão judicial, cuja resolução deve estar de acordo com princípios constitucionais que forma o estado democrático de direito.
Enfim, o constitucionalismo pode ser conceituado de acordo com José Joaquim Gomes Canotilho:
Para Canotilho ‘o constitucionalismo ergue o princípio do governo limitado, indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade’. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. (CANOTILHO apud CÔRTES,2010)
Se antes de existir o Estado tínhamos uma sociedade em desordem, anárquica, com ausência de governo central, daí decorre que o surgimento do Estado trouxe consigo uma idéia muito forte de concentração de poder, justamente para conter o caos social. Passamos, então, de um extremo (ausência de governo) para o outro (centralização de poder), dando origem aos chamados regimes absolutistas, com todo o poder concentrado nas mãos do imperador. Fala-se, então, das autocracias, isto é, poder por si próprio, sendo o regime político no qual há um único detentor do poder, o imperador autocrata (“o Estado sou eu”). O governante tinha um controle absoluto em todos os níveis de governo, atuava sem consentimento dos governados. A titularidade do poder não estava no povo (soberania popular), mas reinava nas mãos imperiosas e centralizadoras do imperador soberano. (FERREIRA,2013)
O constitucionalismo surge em diversos lugares com o direito constitucional como forma de organização social e manter a relação entre Estado e o povo, desta relação surge os direitos da pessoa humana através da carta constitucional que garante a liberdade e os direitos fundamentais e limitação do poder político. A partir deste momento, precisamente no final do século XVIII, surge as revoluções liberais na América e na França com a quebra do absolutismo, oriunda da força da burguesia, designado como Terceiro Estado (povo), ou seja, o poder passa para mãos do povo, surgindo assim, os primeiros textos constitucionais liberais.
Segundo Canotilho (2003), a constituição moderna pretendeu duas ideias básicas: 1- ordenar, fundar e limitar o poder político; 2- reconhecer e garantir os direitos fundamentais e liberdades do indivíduo.
Então, a Constituição Brasileira de 1988, surge basicamente com o fim de um período obscuro, o regime militar e iniciando-se a construção de um país democrático que tem como principal característica a participação ativa dos cidadãos brasileiros na esfera política, voto facultativo para cidadãos de 16 e 17 anos; direitos sociais; maior autonomia dos municípios;estabelecimento da função social da propriedade privada urbana; fim da censura das emissoras de rádio e TV e entre outros avanços constitucionais.
Já o constitucionalismo contemporâneo divide-se em dois movimentos: neoconstitucionalismo e o transconstitucionalismo.
O neoconstitucionalismo e o transconstitucionalismo são dois movimentos de caráter constitucional, sendo que o neoconstitucionalismo são mudanças ocorridas no direito constitucional em cada Estado e o transconstitucionalismo são diferentes constituições de diversos Estados que unem-se para resolver conflitos constitucionais.
No artigo “Neoconstitucionalismo e ativismo judicial no Brasil” de autoria Maurício Moreira Toledo cita a divisão do neoconstitucionalismo em três momentos segundo Luis Roberto Barroso: Histórico (constitucionalismo do pós-guerra); Filosófico ( pós-positivismo);Teórico (força normativa à Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional).
Portanto, o neoconstitucionalismo teve sua relevância ao tornar concreto e efetivo os princípios constitucionais, e juntamente com essa efetividade tornou-se presente o ativismo judicial a maneira que o Poder Judiciário garante os direitos sociais diante da corrupção política, resultando deste modo a tentativa de tornar a sociedade participativa e com direitos correspondidos.
3.DISTINÇÃO ENTRE JUDICIALIZAÇÃO E ATIVISMO JUDICIAL.
Para entendermos a distinção entre judicialização e ativismo judicial ou pragmatismo jurídico, iremos primeiramente definir a divisão dos três poderes no Brasil:
Poder Executivo, formado pelo presidente, seu gabinete de ministros e secretários, que governam e administram de acordo com a constituição;
Poder Legislativo, representado pela Câmara de Deputados e Senado Federal. Em níveis municipais e estaduais o legislativo são formados pela Câmara de Vereadores e Câmara de Deputados Estaduais, têm função de elaborar leis e legislar nas esferas políticas e constitucionais do país;
Poder Judiciário, tem faculdade de exercer julgamentos que se formama partir das regras constitucionais e do poder legislativo. São formados por: o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais do Trabalho, os Tribunais Eleitorais, os Tribunais Militares e os Tribunais dos Estados.
 Agora vamos compreender judicialização e ativismo judicial:
A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais. (BARROSO, 2010).
Podemos entender, segundo a perspectiva de Barroso que judicialização é a transferência de poder aos juízes e tribunais, em que estes devem agir imparcialmente na interpretação das leis e de acordo com a constituição, sem interferir nos demais poderes.
Já o ativismo judicial ou pragmatismo é uma atitude,ação do poder judiciário diante da omissão do executivo e legislativo, então o judiciário age além de seus limites e interpretam e criam leis para atenderem o bem-estar social.
4. Interpretação da constituição.
5.Criação do Direito e exemplos na sociedade brasileira.
6. Conclusão.
REFERÊNCIAS
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3.DISTINÇÃO ENTRE JUDICIALIZAÇÃO E ATIVISMO JUDICIAL.
 Paper apresentado à disciplina Direito Constitucional, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB.
2Alunas do 2º período vespertino, do Curso de Direito da UNDB.
3Professor, especialista