(resumo) Estudos de Filosofia do Direito Tércio S. Ferraz Jr

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Estudos de Filosofia do Direito 
	Reflexões sobre o Poder, a Liberdade, a Justiça e o Direito
	Tércio Sampaio Ferraz Junior
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Obs: o que está em itálico, abaixo de algum título ou subtítulo, refere-se a algum ponto do edital. 
Capítulo 1 – Poder e Direito
Poder: povo e massa
(3. Direito e Poder)
Fenomenologia do poder
O autor cita uma frase de Elias Canetti (Massa e poder), comparando o que há de mais central, mas também mais oculto no processo do poder a pressão de uma presa, desde a captura até a digestão como alimento de seu predador, tornando-se parte deste.
O poder que não é percebido é o mais perfeito de todos: aquele cujo processo chegou ao fim; um só ainda que distintos. A unidade que é identidade perverte a diversidade, não porque a suprime, mas porque a mantém como se não se alterasse. 
O fenômeno do poder é irredutível, sendo possível apontar o que há de mais central e oculto em seu processo. Mas dizer-lhe o núcleo essencial dá a sensação de multiplicidade, individual e socialmente dispersa. Por isso o poder se diz na política, na economia, no direito, na cultura, no amor, na ciência, e se vê na força, na violência, na persuasão, no convencimento, na resistência e até mesmo na fraqueza e no desamparo. Por onde principiar? É legítima tanto a peregrinação pela história dos conceitos quanto dos fatos e suas designações. Mas, de qualquer forma, é um cerco que não cerca nem mesmo utilizando-se todas as cercas, que se interceptam, mas criam inevitáveis vazios.
Ter poder, dar ou delegar poder, perder poder, ganhar poder; a linguística induz a pensar o poder como coisa. Como um comportamento, pode tornar-se feroz e destemido. E, assim, realizador, benéfico, maléfico, justo ou injusto, tem seu caráter jurídico ou antijurídico, legítimo ou ilegítimo. Como comportamento, o uso linguístico nos faz pensar antes na relação de poder, tornando-se complexo, formando redes intrincadas; é sistema, tem estrutura e conecta elementos. Assim se exerce, atua, altera-se, muda. Começa e acaba, tem um ápice, e por isso mais do que ter um processo, parece ser um processo. Não só tem uma história, é histórico. No entanto, o que é poder? Coisa? Instrumento? Substância ou relação?
Alguém pode, alguém tem poder: verbo ou substantivo? Como verbo (transitivo), intuitivamente está ligado a outros verbos, sendo que não designa, modaliza: poder correr, gritar, sofrer. Modaliza como condição de ser, sem necessariamente ser (possibilidade): poder correr, poder saltar; ou modaliza como condição de agir sem obrigatoriedade de agir (faculdade): poder casar; ou modaliza como suportar (passividade): poder errar; ou modaliza como ter chance (oportunidade): poder, afinal, respirar; ou modaliza como controle, domínio (potência): poder dissimular; ou modaliza como autorizar (permissão): poder sair ou entrar; ou modaliza como induzir a uma ação (sugestão, conselho): pode me emprestar seu lápis? ou modaliza como estar autorizado (direito subjetivo): poder usar, gozar. Nesse uso, o verbo designa a modalidade, possibilidade, ou faculdade, ou passividade etc.? ou deve-se dizer que é o meio pelo qual manifestamos a possibilidade ou a faculdade etc.? Ou parece ter uma função performativa, isto é, por uso realiza-se a modalização?
Não é simples responder. Dizer “pode retirar-se” não conduz à ação de permitir, simplesmente permite. Quem diz “cuidado, segure-o que ele pode cair” não realiza uma possibilidade nem uma passividade, mas a descreve. Quem diz “você pode me ajudar?” nem descreve, nem realiza, mas conduz à ação de pedir, solicitar. No entanto, tomado como modalizador, o verbo poder é o modo pelo qual se modaliza a ação designada pelo outro verbo. Ao usá-lo, realizamos a modalização. Ele não designa, nem descreve ou manifesta, apenas confere ou realiza um modo. Em seu uso transitivo, a substantivação é um equívoco. Substantiva é, eventualmente, a ação que ele modaliza. Ser possível, ser capaz, ser facultada não são substantivações de poder nem devem ser tornados como substâncias. Nem são modos de ser, mas apenas performações linguisticas. O uso do verbo poder como modalizador não desvenda algo (faculdade, possibilidade... poder!). É apenas um modal: ser possível, ser capaz etc.
O uso intransitivo aponta noutra direção. Na frase “a fé pode mais do que a força” ou “ele não pode comigo” não há modalização. O verbo não é um modal agregado ao principal, sendo usado em um ato pleno, que faz sentido em si, sem a necessidade de agregar-se. Pode-se usar sinônimos: “a fé suplanta a força”, “ele não consegue me vencer”. Mas a sinonímia é imperfeita. O problema não é entender o que se quer dizer, mas o que ele designa. É no uso intransitivo que se oculta o mistério, ou ao menos é nele que se explicam as mais variadas substantivações: “A fé pode mais do que a força: que tem a fé que a força não tem?” “Ele não pode comigo: por quê?”. Há um quid escondido. Possibilidade? Capacidade? Faculdade?
O simples uso intransitivo do verbo poder é que nos induz a pensar em potência e suas derivações substantivas. Intransitivamente, poder não designa nem atos nem omissões nem um agir; torna-se um motivo de especulação, como ocorre nos verbos ser, estar, permanecer, ficar. Como estes, designa um estado? Ou mera partícula de ligação?
O uso intransitivo do verbo ser (Sócrates é) não é uma forma coloquial. Sempre diríamos: “Sócrates é um filósofo, um homem, um pensador etc.” A especulação do ser como existência ou como essência resulta de um corte artificial: “Sócrates é...”. Há uma suspensão. Surge a interrogação: existe? Em que consiste? Ou é preferível, simplesmente, torná-lo cópula, ligação?
O uso intransitivo é coloquial, não parecendo ter sentido de ligação, mas designar um estado (ser poderoso: a fé é mais poderosa do que a força). Não é, porém, uma situação neutra, como estar, ficar ou permanecer, indicando, no exemplo, um estado de privilégio, de vantagem. Por isso, potência e impotência não se opõe da mesma forma que estabilidade e instabilidade, ou permanência e mudança. “Quem pode pode, quem não pode se sacode”, diz o povo. Pode o quê? A frase não exige complemento. “Quem pode” não quer dizer “quem tem poder”: um estado de vantagem, distinto em face do outro, desigual por superior de alguma forma.
O verbo poder em várias línguas exige mais de uma palavra para sua variada expressividade. Mas o cerne oculto que buscamos, de algum modo, está ali. A palavra poder, em seu equivalente grego, dynamis, ou latino, potentia, com seus vários derivados modernos, indicam caráter de “potencialidade”. 
Quando falamos em monarquia, oligarquia, aristocracia, democracia, dois sufixos chamam a atenção: archein e kratein. O primeiro é um verbo que significa começar, ser primeiro e, afinal, governar. O segundo pode-se traduzir por dominar. Governar tem o sentido do liderar, do estar só e principiar algo novo. Está a frente por começar como um único. Domínio é senhorio, o dominus é também o sênior, o mais velho, o que vem antes e, por isso, igualmente, vai à frente. Kratein é mais que dominar, é predominar, dominar antes e inteiramente. Nesse ponto, governo e domínio cruzam-se com poder, mas não se confundem, pois há poder sem governo e sem domínio e há domínio e governo sem poder. Porém, um governo ou um domínio sem poder têm o sentido de fragilidade e de perecimento, pois lhe falta algo: o quê?
O poder na dogmática jurídica
Tradicionalmente, o poder não é incorporado pela dogmática jurídica como um elemento básico, sendo, em geral, desprezado, mas encarado como um fato extrajurídico, tanto no direito privado quanto público, neste último em que a noção é esvaziada por limitadas concepções expostas nas teorias gerais do Estado.
O jurista usa a expressão poder em diferentes conotações, de acordo com a necessidade teórica, sem que se possa ter um denominador comum, como por exemplo:
Direito Público: o poder é assinalado nos processos de formação do direito, como um elemento importante, mas queesgota sua função quando o direito surge, passando a contrapor-se a ele a dicotomia entre poder e direito, como se, nascido o direito, o poder se manifestasse um fenômeno perigoso, a ser controlado sempre em sentido de poder do Estado juridicamente limitado;
Inicialmente, poder é coisa, uma substância, no homem, na natureza. Fala-se em força, em faculdade ou capacidade para agir, fazer, algo que o homem detém, ganha. Nessa acepção, poder tem a ver com império, capacidade de produzir obediência, atributo essencial à autoridade política, judiciária, legislativa, administrativa, policial;
Para o Direito, o poder como capacidade de produzir obediência é conceito intimamente ligado ao de direito subjetivo, às vezes confundindo-se com ele. Nesse sentido, usa-se como faculdade de exigir prestações pecuniárias (poder tributário), de agir e reagir protegido pela lei (poder jurídico), para exercer certa função (poder legal ou competência), de exercer livremente a autoridade segundo seu arbítrio em certas circunstâncias (poder discricionário) etc.;
Poder é ainda o sentido substancial de algo, instrumento, o que serve para fazer alguma coisa (como um martelo para pregar pregos). Ex: poder público como conjunto de órgãos por meio dos quais são exercidas funções específicas e o Estado mantém a sua soberania. Aqui não é bem faculdade, mas algo objetivo, que subsiste na natureza e da qual o homem se apossa. É força, vis que se obtém pelo controle da natureza (dominar o rio, represando-o) ou pelo controle dos objetos culturais (dominar uma relação de troca – poder aquisitivo).
Extraem-se três associações da ideia de poder: (1) poder como algo (substância); (2) poder como faculdade (humana) de produzir obediência; (3) poder como exercício de soberania. 
O poder como substância: a metafísica do poder e as teorias normativas
(3.1.1. O poder como substância)
Generalizando apressadamente, pode-se dizer poder como algo, é exercido, por exemplo, pelo conjunto de homens que dispõem da “casa de máquinas”. Na linguagem tradicional, o poder ora é este conjunto, ora, por extensão é a própria “casa de máquinas” (instaura relação de comando de um modo ou de outro). Por vezes, confunde-se com a própria relação de comando – sua existência não pode ser contestada, mas parece inatingível. Um ente objeto de considerações de ordem metafísica. 
Isso confunde-se com a questão da essência do poder. Como fato, temos a constatação da obediência. Como problema, indagamos a propósito de sua razão. Por exemplo, o ministério da obediência civil – obediência de um grande número a um pequeno número de pessoas – alguém diz “vá” e nós vamos, e assim por diante. Obedecemos ao pai, ao policial, ao chefe. Aqui o poder aparece como uma pequena sociedade que domina uma sociedade maior, ou ágüem inserido na pequena esfera (pais) que domina alguém inserido na grande esfera (filhos). Por que se obedece? À medida em que ambos estão inseridos na família, o enigma se dissipa: obedecemos a nós mesmos, como membros da mesma comunidade (explicação dos juristas – favorecida pela ambigüidade da palavra Estado, que designa, de um lado, a sociedade organizada que tem um governo autônomo e da qual somos todos membros, mas, de outro lado, uma aparelho que governa esta sociedade e que destrói, de pronto, a explicação jurídica. Poder não é apenas obra de uma só força concreta, mas também não é obra apenas da participação, pois ele existe também lá onde a sociedade não participa do poder!
Pelo ângulo histórico – modo como o poder se concebeu através do tempo – a tradição sempre toma o poder como um fato – parece haver uma impotência teórica em se definir o fenômeno do poder de modo unitário, dadas as mais diferentes manifestações. Por isso, as teorias do poder sempre foram normativas, mais preocupadas com a justificação teórica da obediência do que com uma explicação geral do fenômeno. 
Classificação que abarca todas as teorias normativas do poder (segundo Bertrand de Jouvenal): Como todas as teorias normativas, partem de um dever-ser: o poder deve ser obedecido. Por quê? Duas razões: porque (relação causal) e tendo em vista (relação finalista). a) porquê – busca-se a causa eficiente da obediência e se desenrolam as chamadas teorias da soberania: a causa eficiente residiria num direito de o poder exercer-se, à condição de ser legítimo em sua origem; b) tendo em vista – busca-se a finalidade e se desenvolvem as teorias da função estatal. A causa final da obediência está na finalidade perseguida, o chamado bem comum.
Essas teorias, no correr do século XX, formaram o pensamento jurídico sobre o poder. As teorias jurídicas reconhecem o fato do poder e lhe atribuem uma propriedade misteriosa que é sua duração: o que existe, pressupõe elas, é a crença humana na legitimidade do poder, a esperança de seu bom uso e o sentimento de sua força. Daí para frente, essas teorias tornam-se justificações mais ou menos bem construídas de seu exercício, as quais acabam por reforçar aquele mesmo exercício. Seu problema é não o necessário para o poder ser, mas o que seria necessário para ser bom, útil, adequado, eficiente etc.
Teorias da soberania
(3.1.2. As teorias da soberania)
Explicam e justificam o poder por sua causa eficiente. A soberania, segundo os teóricos do direito, é a efetividade da força pela qual as determinações das autoridades são observadas e tornadas de observância incontestável mesmo por meio de coação. Do ponto de vista do Direito Internacional, um sentido negativo, é a não sujeição à determinação de outros centros normativos. 
Em geral, ao conceito de soberania está ligado o caráter original (às vezes absoluto) do poder soberano. Originário no sentido de fundamento em si próprio. Absoluto no sentido de capacidade de determinar, no âmbito de sua atuação ao menos, a relevância e o caráter irrelevante de qualquer outro centro normativo que ali atue.
Teorias na tradição ocidental – obediência = dever; soberania = direito de comandar em última instância. O poder usa desse direito. Problema e pressuposto metafísico dessas teorias: quem é o titular originário desse direito? Conceito metafísico de soberania por trás do conceito jurídico: deve existir uma vontade suprema que rege a comunidade humana, vontade boa por natureza que deve ser obedecida. É dessa vontade (divina ou geral) que o poder concreto deve emanar. 
SOBERANIA DIVINA
O único sistema capaz de explicar todo e qualquer poder de um ponto de vista unitário é o da vontade divina. “Não existe outra autoridade senão a que vem de Deus e aquelas que existem foram instituídas por ele (São Paulo) – explicação metafísica mais radical e abarcante. As demais são pseudometafísicas – meras justificações de poderes de fato. Essa frase foi usada muito mais para concitar os sujeitos à obediência ao Poder do que para concitar o poder à obediência de Deus...
Na Idade Média foi o reverso: a Igreja usa a concepção para advertir os princípio que seriam “protetores mas não proprietários” do povo. Isso significa uma limitação: vincular o poder a uma lei divina que o domina e obriga. Isso instaurou um controle eclesiástico sobre a sociedade e a supremacia do direito canônico sobre os outros direitos, como forma de explicitação do poder (divino). De certo modo, ao invés de aumentar, esse conceito provocou a limitação do poder durante séculos. 
Soberania como poder/direito do soberano já existia desde a Idade Média. Raiz social: relação direita entre o soberano e o súdito por meio dos mecanismos de apossamento da terra. Por isso até hoje soberania a territorialidade são conceitos próximos. 
A SOBERANIA ABSOLUTA
Renascimento – crescimento da atividade mercantil, intercâmbio com o Oriente, as Cruzadas, as grandes descobertas, tudo isso afeta a relação extremamente concreta do senhor sobre sua terra e sobre os que nela vivem. Introduz-se uma nova relação, não sobre coisas, mas sobre o corpo e seus atos, o poder sobre o trabalho: é o poder disciplinar, que é mais contínuo epermanente do que a soberania medieval. Necessita de um sistema de delegações contínuas. Altera a noção medieval de soberania, que se torna mais abstrata, mas, simultaneamente, mais racionalizável e duradoura. Antes, a soberania emergia do apossamento da terra, agora ela o constitui. 
Essa nova ideia explicará o Estado: o poder soberano como algo que constitui a comunidade política e garante as relações sociais da propriedade. [o autor faz referência ao livro “Leviathan”, de Hobbes]. Ao descrever o Estado, Hobbes fala de e como um homem artificial, que faz todas as leis mas não se submete a nenhuma delas, que não é igual nem desigual, mas diferente de seus súditos (pelo direito de fazer as leis e pela força de fazê-las cumprir). Ele não se confunde com a comunidade, o que foi percebido por Maquiavel, para que a relação entre o principado era de exterioridade (Foucault), donde ser o exercício do poder um exercício de manutenção, reforço e proteção do principado. 
E o principado não era apenas um conjunto de súditos e territórios, mas um objetivo (algo que ele possui e precisa saber proteger). No mesmo sentido, Hobbes fala que o soberano tinha por tarefa zelar pela vida boa e cômoda de seus súditos e pela sua segurança, mas, simetricamente, o soberano é responsável pela ordem, retribuição à entrega que fizeram os homens de todos os direitos que tinham no estado de natureza. O Leviathan é uma espécie de cimento do corpo político, um terceiro em face da esfera pública (social) e da esfera privada. Ao contrário da Antiguidade, entre essas esferas não há mais clara distinção nem harmonia complementar. Sua relação se torna conflitual: os interesses públicos (sociais) afetam os privados e estes os públicos. Dono o Estado como terceiro, cuja presença constitui a comunidade política. 
A SOBERANIA POPULAR: SOBERANIA COMO GESTÃO GOBERNAMENTAL
A soberania absoluta decorria de um pactum subjectionis, que não deixava de ter um sentido encravado no próprio povo (como um conjunto de súditos). A constituição da sociedade civil mediante esse pactum tinha por objetivo criar condições que superavam as inconveniências do isolamento individual no estado da natureza (o homem como lobo do homem). A ideia de que o soberano tinha por tarefa pela vida boa e cômoda dos súditos aponta, porém, para uma segunda direção da análise da concepção do Estado na Era Moderna. 
Hobbes: o soberano é responsável pela vida cômoda dos súditos (segurança, ordem pública), o que no mundo antigo cabia ao pater famílias. Eis o Estado como um todo responsável pela sobrevivência – esses afazeres (proteção) são delegados ao “homem artificial”. 
Isso gera uma espécie de privatização da esfera pública (o público passa a assumir a manutenção do indivíduo), surgindo o que Foucault chama de problema da gestão governamental ou governamentalidade. 
O Estado Moderno surge com duas vertentes de compreensão do poder político: visão jurídica – com base na noção de império; e visão econômica – com base na ideia de gestão da coisa pública. 
Visão (concepção) jurídica: o poder é um conjunto de positivações – estrutura circular – o objetivo do poder é o bem comum, o bem comum é a obediência às leis que o poder estabelece. 
Visão econômica: o governo é uma arte que, conforme as finalidades, nos ensina a dispor as coisas e as pessoas, é diferente, posto que o centro está na ideia de cálculo. A arte de governar está menos ligada a uma sabedora prática, isto é, ao conhecimento da equidade, do bom julgamento, da justiça, muito mais a um cálculo. Governo é trabalhar com as diferentes finalidades que podem aparecer dentro de uma vida social e o bom governo se identifica com a gestão medida e sopesada de meios e fins. Essa transformação da visão jurídica em econômica é ressaltada por Foucault. A alteração produzida pela ideia de arte de governar em oposição à ideia da soberania-império não ocorre de uma hora para outra. Ela custa a se implementar e uma das razões é a presença ideológica forte e preponderante da soberania como problema central do governo. Tanto que, no séc. XVIII, um dos elementos básicos da soberania iluminista, a ideia de contrato como fundamento do exercício de governo, é ainda um elemento que manifesta a tentativa de um compromisso entre a visão jurídica e a visão econômica do poder. Esse compromisso se daria, de um lado, porque no contrato está presente a ideia da soberania-império que emerge dos contratantes, de um ato de vontade de cada um deles, e de outro lado, posto que o contrato também é um negócio, na forma de cálculo, temos, então, presente a visão econômica do poder. A importância da arte de governar se deve também, no plano econômico, ao mercantilismo, embora este não tenha tido força para implantar definitivamente a arte de governar, pois, dada a presença das antigas teorias da soberania, de forma preponderante, o mercantilismo acabou-se instaurando com instrumentos gerados pela visão jurídica do Estado, e não por essa nova visão. 
O que provocou grande alteração foi o aumento da complexidade social e o aparecimento de subsistemas sociais de tal forma que pouco a pouco assistimos à diferenciação do chamado sub-sistema econômico que passa a constituir algo de per si, sendo merecedor de atenção do governo.
Os conceitos teóricos centrais para a descrição da sociedade (corpo social e suas vinculações), que na filosofia antiga eram mais restritos (falava-se me amizade, virtude etc.) passaram a ser dominadas por uma visão econômica, exigindo-se outros instrumentos conceituais, como conceitos de segurança, administração, política, cuja operacionalidade visa uma situação mais complexa, em que se manifesta um problema desconhecido até então – a compatibilização da sociedade (burguesa) com a política, seguindo-se a problematização do poder político como algo que deveria ser controlado pela que a vida se realizasse e se aperfeiçoasse. 
A arte de governar ficou bloqueada durante muito tempo pela ideia de soberania-império. A ideia de contrato foi uma das formas pela qual se tentou conciliar a premissa da teoria da soberania territorial com a emergência dos problemas gerados pelo crescimento populacional. Essa ideia permitia ajustar as exigências de uma teoria de soberania imperativa sobre um território, considerando o objeto da ação como soberano, com as exigências de conciliação das diferentes vontades populacionais de todos os indivíduos, de tal forma que a soberania passava a emergir do contrato-vontadeo-de-todos. No entanto, a teoria contratualista acabou se superando, o que permitiu que a teoria do governo (arte de governar) se desvencilhase desses limites, desbloqueando-se. O crescimento populacional, que se torna extremamente complexo e nos faz entender o aparecimento da estatística enquanto arte de governar (Foucault). Como?
1. O crescimento da população permitiu e exigiu a quantificação dos seus fenômenos peculiares e essa quantificação revelou-se uma especificidade irredutível da população como um todo ao pequeno quadro familiar, o que fez a família como modelo de governo desaparecer (a família era a base antiga da soberania. 
2. A população começou a ocupar lugar ambíguo dentro do governo, pois ao mesmo tempo aparecia como sujeito das necessidades, das aspirações, e como objeto nas mãos do governo (o povo frente ao governo era consciente daquilo que queria, mas inconsciente daquilo que se queria dele). Isso força o nascimento de táticas e estratégias novas para que se possa governar. 
3. A população com sua complexidade fará com que se passe de uma arte de governar para uma ciência política, com base na economia (economia política). Isto porque a complexidade dos problemas populacionais, que não se reduzem aos problemas de cada um reclama um tipo de conhecimento novo, que vai muito além da simples arte e exige uma verdadeira ciência ela própria com uma complexidade maior: a ciência política, o que não faz com que a soberania deixe de desempenhar o seu papel importante. 
A soberania tem queser repensada e surge uma nova forma: antes ela era colocada como uma relação entre o governante e o governado, sem a premência da questão econômica (o território e o principado eram o objeto do príncipe que lhes era externo). Na nova situação, o governo não se destaca, como um outro, da própria territorialidade e, desta forma, a soberania se torna um problema de exercício interno dos atos de governo: gestão soberania. Surgem novos problemas, como a intervenção do Estado no domínio econômico privado (intervenção pressupõe o governo como um ente externo, mas também conota a ideia de planejamento enquanto atividade gestora global dos interesses nacionais com os quais o próprio governo ideologicamente se confunde).
Dá-se uma nova roupagem à soberania, não como relação direta de poder entre soberano e súdito (ligada ao apossamento de terra – princípio da territorialidade), mas como relação mais abstrata, sobre o corpo e a atividade laborial do homem (forma de poder contínuo que exige delegação, organização e sistema). É a soberania da grande monarquia administrativa, que não se elimina do contexto da arte de governar enquanto ciência política, sendo importante e estabelecendo-se um triângulo: império, disciplina e gestão econômica (governamentabilidade, como chamada por Foucault. Esse conjunto construído pelas instituições, procedimentos, analises, reflexões que permitem exercer esta nova forma de poder soberano que tem por alvo a população, por forma principal de saber a economia política e por instrumentos técnicos os dispositivos jurídicos de segurança e organização. 
SOBERANIA COMO ESTRUTURA HIERÁRQUICA
A ideia de Estado moderno surge neste contexto, cujo pressuposto está no reconhecimento do governo como uma unidade de ordem permanente, não obstante as transformações e as mudanças se operarem no seio da sociedade e cujo núcleo organizador está na soberania. 
O Estado afirma-se como pessoa (jurídica): é nessa afirmação que se contém capacidade jurídica, é esse o momento que corresponde à noção de soberania. Mas essa concepção não pode deixar de significar concepção do Estado como atualização perene das forças econômicas da sociedade. Aquela concepção implica necessariamente a ideia de que Estado subordina, via de regra, as suas atividades aos preceitos do direito que ele declara, no sentido de que não delimita a priori a sua esfera de interferência, de que fixa a priori a juridicidade de toda e qualquer interferência neste ou naquele outro setor da produção humana, visando o bem-estar geral.
O Estado é caracterizado pelo alto grau de formalização de sua constituição. Seus elementos estruturais, (divisão de poderes, o conceito de leis, o princípio da legalidade da administração pública, a garantia dos direitos fundamentais e a independência do Judiciário) contém em si mesmo as condições de seu modo de atuação: reconhecidos como válidos, devem produzir um efeito específico, adaptável aos condicionamentos sociais. Mas internamente eles obedecem a uma estrutura peculiar, implícita na noção de soberania: a estrutura hierárquica.
Teorias da soberania do poder e ordenamento
(3.1.2. As teorias da soberania)
Conforme as teorias da soberania, o que explica e justifica a obediência civil é o direito de comandar – de origem divina ou popular. Nelas, o poder tem uma estrutura hierárquica que se afunilam na direção superior até o vértice. A teoria jurídica entende por soberano poder acima do qual não existe nenhum outro poder superior, que detém o monopólio da força. O direito aparece, em geral, como um conjunto de regras que se fazem valer pela força (ordenamento jurídico de eficácia reforçada). Extrai-se daí que a teoria do direito como regra coativa e a teoria do direito como emanação do poder soberano são convergentes. 
A teoria da soberania permite uma concepção do poder em camadas sucessivas, acompanhadas por uma concepção de direito como ordenamento. Na acepção moderna, a expressão poder soberano conota o conjunto de órgãos por meio dos quais um ordenamento jurídico é posto, conservado e aplicado. O ordenamento jurídico é definido pela soberania e vice versa, havendo uma mútua implicação entre ambos. Ou seja, o poder soberano e o ordenamento jurídico são dois conceitos referidos um ao outro. Portanto, a identificação da norma jurídica como a que faz parte do ordenamento jurídico significa também aquela que é emanada do poder soberano.
O poder, da forma como é tratado na teoria da soberania, faz com que ele seja basicamente tratado como fonte do direito. Os ordenamentos vistos como conjuntos complexos de normas (normas que não são originadas de um único ponto), a teoria da soberania contorna a dificuldade posta à exigência de unidade, falando em fontes reconhecidas (normas já produzidas por um poder) e delegadas (poderes criados pelo poder soberano e normas futuras, a serem criadas pelos poderes delegados). 
O conceito-chave é o poder originário (poder acima do qual nenhum outro se possa justificar ordenamento). É a fonte das fontes. 
É uma exigência de racionalização do direito: ou o direito constitui um sistema unitário ou temos o caos. Isso obriga o jurista a sublimar o poder, pois, de fato, ele não pode esconder a realidade de que nenhum ordenamento nasce num deserto (é uma metáfora). O poder ilimitado nunca é um poder ilimitado (reconhecem-se precedentes – fontes reconhecidas). Quando o jurista fala em poder originário, o caráter é primeiro é jurídico e não histórico. Da mesma forma que a noção de estado da natureza era um conceito racional, uma exigência da razão justificadora (para os jusnaturalistas), para o jurista moderno atua a noção de poder originário, que é sempre limitado – limite externo do poder soberano. 
Uma vez constituído, o poder originário cria, por si mesmo, para satisfazer a uma necessidade de normatização continuamente atualizada, o que estabelece uma segunda limitação, interna: a autolimitação do poder soberano é outra exigência da racionalização do poder pelo justo. 
Nessas duas limitações estão duas tendências diferentes, as quais explicam a passagem do estado de natureza para o estado civil por meio de procedimento característico: o contrato social. Mas concebem diferentemente esse contrato. Na primeira tendência (hobbesiana), aqueles que estipulam o contrato renunciam totalmente a todos os direitos derivados do estado de natureza (o poder civil nasce sem limites). Assim, toda futura limitação torna-se uma autolimitação. Nesta, o poder primitivo (estado de natureza) é algo irracional, desregrado (homem lobo do homem) e o poder civil guarda, do primitivo, esse caráter selvagem que, para ser controlado, tem que se tornar único. Na segunda (lockiana), o poder civil vem com o objetivo de assegurar melhor o gozo dos direitos naturais, donde nasce um poder originariamente limitado por um direito precedente. Nesta, o poder já é racional, apenas necessita de aperfeiçoamento.
Direito e força nas teorias da soberania
O poder originário é entendido como o conjunto de forças políticas que, em determinado momento histórico, se unem e instauram um ordenamento jurídico, o que coloca o jurista na condição de identificar direito e força, à medida que força e poder parecem identificados. As necessidades exigenciais da racionalização do direito fazem, contudo, com que essa identificação seja evitada. 
Não se nega certa relação de poder e força física. Admite-se que a força é instrumento necessário do poder, mas nega-se que seja seu fundamento. Diz o jurista que a força é necessária para exercitar o poder, mas não para justificá-lo. O que o justifica é o consenso. Essa alternativa (consenso) permite ao jurista ver o poder como um misto de força e consentimento, sendo o direito uma regulação do exercício da força, fundado no consentimento (contrato). A base é uma só: o poder é, na sociedade, uma qualidade imanente aos indivíduos (força, capacidade) que é limitada à medida que se exige seu agrupamento (consenso). 
A relação entre direito,poder e força, na teoria da soberania, aponta para um paradoxo: a força está dentro (numa forma domesticada pelo direito) e está fora (como um elemento irredutível a qualquer racionalização). Isso os dilemas da teoria e as teorias que fazem da soberania um conceito metafórico (moeda de duas faces – Bobbio). Nesse sentido a ideia de poder é um catalizador – um fato capaz de engendrar a norma jurídica a partir de uma profusão de possibilidades normativas, o que produz um desconcerto conceitual – a metáfora mostra o conceito, mas não o demonstra.
Essas dificuldades (de racionalização conceitual) são passíveis de uma explicação, perceptíveis na construção da noção de soberania com base em um elemento de ordem antropológica que lhe é inerente: a hierarquia (que aponta para fundamentos que se enraízam na natureza animal do ser humano). 
[o autor relata um estudo feito com chimpanzés]. Constata-se contra-reações acompanhadas de irritação não só como contrapartida direta e imediata, mas mesmo quando algum tempo decorre – um comportamento vingativo que pode ocorrer em face de um comportamento inamistoso cometido na presença do chimpanzé dominante (Alpha), horas depois quando ele não está mais presente (reações homeostáticas que asseguram a permanência de situações ambientais favoráveis a indivíduos e grupos, por meio de compensações e perturbações). Na agressão está contida a explosão de fúria - espécie de programação biológica – que oferece uma resistência a forças contrárias, que parece estar controlada na presença do chimpanzé Alpha, limitada por uma espécie de “hierarquia” grupal, cuja quebra pode ser punida
É observado um sistema de graduação bem estabelecido nas sociedades primatas, onde a atenção dos “subordinados” é sempre voltada àqueles que lhes estão acima numa hierarquia. 
Essa ideia de grau superior é algo que os seres humanos costumam visualizar imediata e genericamente numa dimensão vertical muito mais que numa relação horizontal (ex: numa força centrípeda). Não há uma lógica: o que domina a imaginação humana é a reminiscência do habitat pré-humano, onde as árvores ofereciam tanto alimento quanto proteção. Da árvore deriva a imagem vertical. Daí a veneração da supremacia do mais alto em quase todas as religiões. 
Introduzida como termo no século V (pela obra do neoplatônico Pseudo-Dionysius Aeropagita), a hierarquia aponta para a totalidade dos seres, dominada por uma grande e dourada cadeia de autoridade, procedente de um único princípio: o Uno. Isso é visível quando se encaram diferentes formas de retribuição, ora como indenização, ora como apenação. 
Burkert propõe uma noção de retribuição e, por conseqüência, a noção de pena admite dois modelos: um visa a equiparação de uma pretensão e de uma contraprestação (horizontal) e o outro fixa-se numa hierarquia a ser protegida e mantida (vertical). Ambos podem aparecer de uma mesma regra: “concilia-te com quem te infligiu um dano, vinga-te de quem te ofendeu” (Chilion). Retribuir pode significar retificar, mas também descontar. 
Na prática da retribuição, porém, os dois modelos implicam-se. O rei ali está “para que o forte não esmague o fraco” (prólogo do Código de Hamurabi), o que indica que, de certo modo, o modelo horizontal precisa do vertical e até se subordina a ele, se interpenetrando: a pena é quitada pela satisfação resultante da compensação. Daí a ideia de se vingar de alguém que faz maldade seja algo justo. A contra-reação enquanto contra-agressão toma também um caráter de câmbio, pagamento, compensação, indenização e reconciliação. Explica-se a necessidade, no direito, de se distinguir, civilmente, entre multa punitiva e multa compensatória, e também a dificuldade de esclarecer a diferença, de natureza, entre a pena criminal e a pena civil, bem como a resistência em aceitar-se a indenização pecuniária por danos morais. 
Ao contrário do comportamento animal, os seres humanos desenvolvem uma espécie de procedimentalização das reações, o que permite, de um lado, a sociabilização dos processos (sanção como estabelecimento cerimonial da retribuição) e, de outro, o contato com meios de pagamento que possibilita a indenização como troca. Ambas, sociabilização e indenização) pressupõem a língua (código significativo) e, com isso, uma homeotase por meio de um mundo objetivamente estabilizado (criado pela linguagem) onde ocorrem as negociações. Os procedimentos retributivos dos seres humanos não são primitivos nem desenvolvidos. No ser humano, mesmo a vingança, por meio de procedimentos com base na língua, torna-se orientada e dirigida, não obstante o seu fundamento emocional. 
Com isso, tornam-se compreensíveis os rituais de submissão (inclinar-se até o solo diante de um superior etc.). Entende-se, também, o sentido da expressão súplica, suplicar (do latim suplex – dobrar os joelhos), corrente na linguagem jurídica. 
Aproxima-se submissão e soberania, com base em uma mesma estrutura hierárquica. Enquanto nos jogos políticos a dialética contínua de agressão e ansiedade é um dado evidente, pela hierarquia ela é estabilizada por essa estrutura de poder (soberania) em que a presença concreta de um superior é substituída por um mecanismo abstrato que, de um lado, guarda a reminiscência da superioridade do mais alto (certa correlação entre soberania e opressão), mas de outro permite o entendimento até mesmo da ideia de igualdade civil, baseada no postulado de que o poder deve operar num círculo de equivalência: ser governado para, por sua vez, governar. 
Por isso, na noção de soberania, força e direito guardam uma relação ambígua. Como poder hierárquico supremo, a soberania tem na força superior um dado incontornável e não racionalizável e, ao mesmo tempo, mediado por metáforas racionalizadoras (ex: as que se desenvolveram nas modernas teorias contratualistas sobre o estado de natureza. 
1.1.6. Teorias do poder soberano e sua base social 
Para a concepção lockiana de contrato primitivo, o poder soberano se instaura para melhor proteger os direitos naturais. É uma ideia de finalidade que não chega dominar o raciocínio. 
A ideia de finalidade foi durante séculos eclipsada pela teoria da soberania popular. O seu ressurgimento, no século XIX, coincide com a mudança na concepção de sociedade. 
Vamos acompanhar esse desenvolvimento.
A – A SOCIEDADE NA CONCEPÇÃO DA TRADIÇÃO GRECO – ROMANA
A filosofia social européia se constituiu na concepção de polis, que representava um momento de transformação das sociedades arcaicas. Na polis, o homem aparece como indivíduo, e por isso pode ser livre e participar do poder. 
A sociedade se identifica com a polis, ela é societas civis ou koinomia, isto é, o conjunto de homens livres e não livres e o poder é algo que participam os homens livres. Na polis, as relações todo/parte absorvem as relações fins/ meios, pois o homem livre é o centro da vida social, o protótipo do todo e o endereçado dos fins sociais. Os demais, ou seja, os não livres, não são partes e os seus meios. Fora da polis, os outros são estrangeiros, bárbaros. 
Essa concepção torna o fenômeno do agrupamento um mistério, como algo que surge ou por origem divina ou por contrato, e as teorias da soberania se preocupam com o poder como uma extensão do poder individual. 
Nessa concepção, há uma distinção entre tirania e o poder legítimo. Enquanto o tirano governa de acordo com o seu próprio arbítrio, o governo autoritário é limitado por leis. O governo tirânico não conhece gradações. Platão excluía o tirano do gênero humano, chamando – o de “lobo em forma humana”. Nos regimes tirânicos não havia liberdade. 
Aristóteles distinguia a pólis da oikia (casa), pois nessa havia o governo de um só e a polis é composta por vários governantes. Por isso ele dizia que todo cidadão pertence a duas ordens de existência, pois a polis dá a cada indivíduo, além da sua vida privada, uma espécie de segunda vida, a sua bios politikós. 
B – AS NOVAS CONCEPÇOES DE SOCIEDADE, LIBERDADE E PODER
Após o adventodo Cristianismo, a sociedade passou a ser equacionada como um livre arbítrio. O livre arbítrio é o que o homem experimenta em solidão, visto como a contenda dentro da própria alma. A partir de então, o poder passava a ser algo ligado à vontade capaz de querer e poder, vontade e força de vontade e poder passam a identificar – se. 
1.1.7. Teorias orgânicas do poder
(3.1.3. As teorias orgânicas do poder)
A – MUDANÇAS NO CONCEITO DE SOCIEDADE. 
A partir da revolução francesa, os homens que se uniam em torno do rei passam a se unir na Nação, como membros de um todo. 
Essa transformação já vinha sendo preparada desde o advento do jusnaturalismo moderno. Já na Era Moderna, os conceitos centrais para a descrição do corpo social passam a ser dominados pela visão econômica (burguesa) das relações. Passamos a ter conceitos como segurança, administração, transformando a sociedade civilis numa sociedade burguesa. 
No século XIX, as tendências chamadas de conservadorismo e liberalismo provocam uma transformação importante, Por causa do crescimento da complexidade social, a sociedade exige, para ser concebida, conceitos mais abstratos e, portanto mais operacionais. Pouco a pouco podemos dizer que a situação se inverte, pois o conceito de sociedade, abarcando em si a sociedade política, a econômica, a cultural, a ética, a religiosa, torna – se um conceito analítico, que excluí o indivíduo concreto, apreendido então por meio de conceitos abstratos, como papel, função, valores e etc. 
A concepção de estrutura implica certa abstração no conceito de poder, que passa a designar algo que determina, num processo, a obediência. Por exemplo, se a violência preenche a mesma função que o poder, ou seja, faz com que as pessoas obedeçam, então a violência também pode ser usada como poder. Ou seja, poder é tudo o que faz as pessoas obedecerem. Assim, a liberdade está ameaçada em toda parte, havendo uma gradação que vai que vai das sociedades livres às ditaduras. Mas na essência, em todas elas, o poder é um instrumento funcionalmente idêntico.
B – A SOCIEDADE REAL COMO CONCEITO
Para Rousseau, os indivíduos são essenciais, seus interesses e fins são mais preciosos. Assim são necessárias instituições para garanti-los contra o perigo exterior e contra os indivíduos perigosos. Já para Hegel, O Estado é algo de novo. A Nação exige do homem a integração da sua atividade na atividade geral, a encontrar a sua satisfação na sociedade, a torná-la o seu fim. Para ele, o “Estado” é o primeiro, o originário. Não é mais a família, e sim o inverso. O Estado é que se divide nas esferas familiar e civil. O Estado não serve, ele domina, não é meio, mas fim. 
Como o Estado domina e é fim em si, tem a si mesmo como finalidade, o Estado é vontade. E como as demais finalidades vitais, o Estado é vontade geral. 
Estendemos assim como o Estado (o Poder) é o geral, a vontade organizadora que traz em si mantém os interesses especiais e singulares. E como as finalidades do Estado são queridas e conscientes, ele é absoluto. “O Estado é a única condição para se alcançar os interesses e o bem estar especiais”. 
A partir desse ponto, o Estado se organiza como distribuição orgânica de funções, em que os membros são funcionários. A sociedade civil protege e assegura os seus membros, já para o Estado tudo é entregue e sintetizado. Por isso a guerra é algo que pertence ao Estado e não às sociedades civis. Da relação entre estados surge a necessidade de um mais geral, para que o Estado encontre sua síntese. Esse é a própria História, que decide em ultima instância sobre o direito e os destinos dos povos. A História se torna História (processo dialético) do Poder. 
C – ORGANISMO E BUROCRACIA
Como conseqüência, pode-se entender o desenvolvimento da concepção de BeamtenstaatI, como o poder burocrático, sábio por natureza e que está persuadido de que sua vontade não é um capricho arbitrário, mas consciência e conhecimento do que deve ser. É de uma vontade racional que pode e deve levar o povo às maneiras de agir e de pensar que realizarão a finalidade que a razão permite prover. Hegel não quis construir uma teoria autoritária, mas me suas conseqüências estão tanto os totalitarismos como a autocracia burocráticos. 
Usando uma imagem de Hannah Arrendt, podemos dizer que a concepção orgânica do poder tem por imagem adequada a estrutura da cebola, em cujo centro se acha o líder. E o que quer que a liderança faça, ela o faz de dentro, e não de fora ou de cima. Todas as partes múltiplas do movimento desse todo, as organizações políticas, as sociedades profissionais, relacionam – se de tal maneira que cada uma delas constitui uma camada da cebola. A cebola, ou o poder autoritário, proporciona a cada uma de suas camadas a ficção de um mundo normal. A estrutura da cebola torna o sistema organizacional do poder à prova de choque contra a fatalidade do mundo real. 
1.1.8. O poder como meio de comunicação 
(3.1.4. O poder como meio de comunicação)
No direito moderno, o estado de necessidade ou de sítio são proclamações em que se reconhece na irrupção da força, alguma coisa que se suspende o direito. Nessas noções, acaba se escondendo perante o direito aquilo que o direito quer fazer parar e que se chama poder, como se o poder conhecido pelo direito fosse um poder domesticado, regulado. Quando no entanto se enfrentam situações como o estado de necessidade, ou o estado de sítio, que são juridicamente excepcionais, percebe- se alguma coisa que não permite uma redução completa ao direito, escapando-lhe. Ainda que se argumente, por exemplo, que o estado de sítio está regulado pela própria Constituição e que portanto é uma exceção jurídica, e não uma exceção de fato, percebe- se que mesmo com a roupagem jurídica, ma verdade esconde-se um fenômeno – o poder – que o direito não consegue capturar inteiramente. 
O modo usual pelo qual o direito lida com o poder é um modelo de jurisfação total. Por mais que as noções jurídicas tentem reduzir o poder ao direito, percebe-se que há um resto irredutível. E esse resto que não se reduz é o que se procura quando se fala da relação entre direito e poder. 
Assim, aquilo que se convencionou chamar de situação kafkiana, mostra certo paroxismo no próprio direito. São situações em que o direito, levado a uma situação extrema, mostra uma outra face que não é ele mesmo tal como pretende apresentar – se, e é isso que a obra de Kafka mostra. Assim percebe-se um, fenômeno que está dentro das malhas do direito e que é o poder, como algo que não consegue definir juridicamente. Escapa.
Ou seja, numa relação entre direito e poder, o poder é um núcleo ainda, mas que não consegue ser totalmente captado pelo direito.
Diante disso, como estudar a relação entre direito e poder?
Uma via possível seria perceber poder e direito como meios simbólicos de comunicação. A noção de comunicação nos permite comparar as diversas situações de poder e direito, sem que tenha que reduzir uma a outra. A noção primária de comunicação permite entender um fenômeno como o poder e do direito em que se pressupõe a comunicação como uma espécie de axioma fundamental: o homem é um ser em comunicação. O ser humano sempre está em comunicação, e a comunicação não tem um contrário: não existe um não comunicar. 
Uma noção de comunicação mais radical é uma noção em que a comunicação é uma estrutura de comportamento que envolve desde sempre um e outro, alter e ego. A chamada ação comunicativa só é possível porque estamos envolvidos nessa situação e não o contrário. Não existe nada em nenhum indivíduo, seja alter, seja ego, que seja detido fora de uma relação comunicativa. 
Isso exige uma outra concepção da sociedade, uma concepção radical da própria sociedade, tal como a assumida por Niklas Luhmann. Exatamente por conta dessa noção de comunicação, Luhmann define sociedade de uma forma diferente – sociedade é uma estrutura comunicacional que permite que os indivíduos entrem em contato um com os outros. Ou seja, não éporque os indivíduos entram em contato uns com os outros que a sociedade se forma mas é o contrário. Os indivíduos são constituídos pela sociedade. 
Existem diversas tentativas de se definir o poder. Análises essenciais ou meramente descritivas, no entanto, não têm sido bem medidas. A vantagem de se partir de uma teoria de comunicação está em que ela permite a comparação do poder com outros meios de comunicação, como por exemplo, o dinheiro e o direito., na medida em que a comunicação é assumida como um fato incontornável do comportamento humano. 
Conforme as teorias sociais do século XIX, a teoria da sociedade é também uma teoria da diferenciação social conforme camadas ou subsistemas, e por outro lado, uma teoria da evolução sociocultural. Isso permitiu a junção de ambas, no século XX, uma teoria da evolução sociocultural vista como um processo de diferenciação. 
O autor parte do pressuposto de que os sistemas sociais se formam via comunicação, isto é, de que comunicação envolve sempre uma seleção de possibilidades que, como processo, determina reações que podem conceber antecipadamente.
Comunicação costuma ser entendida como troca de mensagens. Num sentido amplo, comunicação equivale a comportamento. Comportar – se é estar em situação com os outros, os endereçados da mensagem, os quais também estão em situação. Essa troca de mensagem é o elemento básico da sociedade, do sistema social.
Assim, a comunicação humana ocorre em dois níveis: o nível comentimento e o nível relato. Esse último corresponde à mensagem que emanamos, ao conteúdo que transmitimos. Já o cometimento corresponde à mensagem que emana de nós, na qual se determinam as relações e que em geral é transmitido pela forma não verbal – como por exemplo, pelo tom de voz, pela expressão facial. Quando nos comportamos, na troca de mensagem, está presente uma expectativa mútua de comportamento. Com isso criam – se situações complexas, que se confirmam ou se desiludem, na medida em que os homens apresentam ou escondem as suas intenções, o que acaba gerando um conjunto instável de relacionamentos de relações de expectativas. Por isso, situações comunicativas são dotadas de complexidade, entendendo – se por complexidade um número de possibilidades de ação maior que o das possibilidades atualizáveis.
Na medida em que as situações comportamentais são complexas, há também nelas uma compulsão para selecionar expectativas e possibilidades atualizáveis de interação. Contudo, selecioná-la não signifique que ela se atualiza, o que faz a desilusão parte das situações comportamentais. A possibilidade de desilusão mostra-nos que a interação humana é sempre contingente. Contingência é a possibilidade de ocorrer ou não a expectativa selecionada. 
Para que ocorra os sistemas comunicativos sociais, são desenvolvidos mecanismos que garantem um certo grau de confiança. Esses mecanismos são compostos de uma estrutura (conjunto de regras) e um repertório (conjunto de símbolos). Esses mecanismos servem como um código ou medium (meio codificado de comunicação). Esses meios aliviam, assim, os agentes da carga da complexidade e da continência que se mostra na seletividade de cada um.
A comunicação implica portanto: a) noção de complexidade b) noção de seletividade e c) noção de contingência de ambos os lados. O que muda de sistema social para sistema social é sua medida de atualização (seletividade fortalecida), o que varia conforme o grau de sua diferenciação e de sua evolução. 
Para entendimento dessas noções cabe uma analogia com a língua enquanto código básico da comunicação humana. Como numa língua, existem, na sociedade, muitas formas de escolha as quais crescem em complexidade quanto mais complexo é o sistema social. Daí o aparecimento de muitos códigos que se desenvolvem a partir do código lingüístico. 
Os símbolos desta conexão de seleção assumem a função de uma intermediação, tornando clara a conexão de ambos os lados, de tal modo que qualquer conexão possa ser antecipada pelo outro, fortalecendo e motivando em acréscimo a própria seletividade.
A - PRESSUPOSTOS E IMPLICAÇOES DESSE CONCEITO	
Primeiro: processos de comunicação regulados por médios vinculam os parceiros, ambos realizando a própria performance seletiva. 
Transmissão de performances seletivas significa reprodução de performances seletivas sob condições simplificadas. Por isso são necessários símbolos, e daí os códigos, generalizados simbolicamente para a orientação comum. 
B – O PODER COMO MEDIUM
Sobre o poder como medium: Observa-se que em relação aos parceiros, para um deles, alter, existe uma insegurança. Em relação ao parceiro, ele pode produzir ou eliminar essa insegurança. Essa é a primeira condição de poder em geral, conforme Luhmann. Do lado do ego, a situação também pressupõe abertura para outras possibilidades de ação. O poder medium assim, realiza a sua performance, transmissiva através da influencia de uma seleção de ações ou omissões sobre a possibilidades de seleção, um do outro. Isto significa que quanto mais possibilidade de ação tenha ego, maior poder terá o alter.	 
O autor destaca a diferença entre poder e coação. Na coação, a possibilidade de escolhas do coagido são reduzidas a zero. É a renúncia à possibilidade de regular a seletividade do outro. Poder de coação não deve ser confundido com poder medium. Quem coage alguém a fazer o que não quer não comunica poder: apenas força o outro a agir. Somente num sistema social muito simples é possível o monopólio da coação. Os sistemas sociais complexos monopolizam a decisão do emprego da coação, pois nesses sistemas, para que ela possa aparecer, é necessária a formação de um código de poder. 
Weber emprega a noção de staff coator como elemento importante da sua definição de direito. Não a coação, mas o staff coator é significativo para o direito. E o staff coator constitui-se mediante um código: o poder como meio codificado de comunicação. Para ele, uma relação social é o comportamento de vários agentes, sendo a ação social o agir orientado para a expectativa de comportamento dos outros. Para Weber, o que distingue o direito do mero costume ou simples convenção é que na relação social jurídica aparece uma regularidade garantida pelos meios de coação empregados por uma staff. 
Aqui percebe-se algo que Foucault menciona em suas obras. O poder, na sociedade moderna não tende a diminuir-se, mas ampliar-se. Só que ele perde, aos poucos, o sentido de dominação (staff coator) para tornar – se regulação, pois não limita a impossibilidade contra as vontades, mas faz com que as vontades sejam dominadas antes de exercerem – se. Nestes termos. A liberdade no sentido jurídico não é fruto de uma indeterminação de fato, mas poder fazer o que é admitido pelo código do poder. Poder, portanto, se liga à transmissão de performances seletivas de ação, o que explica, de outro ângulo, a posição de Kelsen: o homem não é submetido a normas porque é livre, mas é livre porque submetido a normas. 
A função do poder/medium está na regulação da contingência e não na supressão. O poder medium não é imposição de vontade, apenas torna significativas certas conseqüências. O poder se compara, assim, a um catalizador. Podemos dizer que o poder/medium é um meio codificado de transmissão de seletividades de ação, pelo qual se possibilita uma chance de aumentar a probabilidade de ocorrência de conexões seletivas menos prováveis ou improváveis. 
Podemos dizer que o aparecimento do poder como um produto diferenciado numa situação social depende do aumento da contingência das seletividades sociais, isto é, da complexidade social. Quando ela é pequena, o poder não se distingue de outros meios (religião, direito). Mas quando ela é alta, o poder aparece até tornar – se código de estrutura própria.
O poder/medium se diferencia de outros meios de comunicação na medida em que seu código pressupor, de ambos os lados da relação comunicativa, parceiros que reduzem complexidade das possibilidades de ação atravésdo seu próprio agir, portanto, através de ações. Se o poder/medium é um código mediante o qual a ação selecionada de alguém interfere na ação selecionada de outrem, admite-se que a redução da complexidade de possibilidades de ação mediante o próprio agir coloca para uma teoria do poder problemas teóricos no que diz respeito à diversidade dos códigos. 
Esclarecendo o sentido do termo ação: Temos uma ação quando um comportamento seletivo das possibilidades de agir é imputado a alguém enquanto um sistema pessoal e não ao seu mundo circundante. A ação implica a imputação do comportamento seletivo a um sistema mais a efetividade exterior em relação ao mundo circundante. No passado, como identificavam a ação com o seu sentido (imputação), a teoria da ação era no fundo uma teoria da racionalização da ação, a qual era dada como sentido (finalidade). Quando este sentido não podia ser imputado, tínhamos uma ação irracional ou um mero movimento (ex: um louco não age). A partir do séc. XIX, esse esquema foi posto em questão pela subjetivação das finalidades. Numa sociedade muito complexa, como a atual, as teorias da ação passaram a falar de valores muito gerais, como solidariedade e justiça, para manter consistente a explicação da ação como a relação entre movimento e finalidade. Não obstante essas teorias, toda a teoria do poder, no século IXI, partiu para explicações teleológicas, buscando, em valores abstratos, a razão da integração da ação humana em sociedade.
Como a ação não se reduz essencialmente ao seu sentido, a relação entre o sentido imputado e o movimento efetivado não pode mais ser tratada como uma relação causal. Assim, a ação não é o efeito (movimento) causado por um sentido intencionado (telos), mas uma ocorrência compacta, funcionalmente difusa, cuja explicação causal varia de situação para situação. Assim, quando se diz que um comportamento seletivo para um movimento constitui uma ação, a imputação desse movimento a alguém pode implicar numa relação causal, mas não essa relação necessariamente. Isto pode ter sérias conseqüências para o modo como conceitos jurídicos básicos poderão ser reconstruídos. É o caso, por exemplo, do crime cometido por motivo fútil, que a jurisprudência admite também como um ato cometido sem motivo algum. 
Em conseqüência, no que se refere ao poder, pressupondo-se que o poder seja um meio de comunicação – o poder é meio para a transmissão de seleção de ações para outra seleção de ações (e não seleções de motivos de ações para ações), situação na qual ambos os comunicadores são sistemas os quais se imputam seleções como ações. 
Partindo dessa análise, no poder como meio de comunicação, o submetido aparece como alguém que se espera que escolha a sua própria ação, só que são dirigidos a ele fatores de poder, como as ameaças, no sentido de regulá-lo nessa escolha. Do outro lado, o detentor do poder também se autodetermina. Então na relação comunicativa entre ambos, fica postulada a possibilidade de uma previsível divergência. O sucesso de uma ordem de poder depende, assim, do aumento nas diferenciações de seletividades ainda relacionáveis, mas não efetivadas. Poder, nesses termos, não significa reduzir ou até extinguir possibilidades de ação, mas aumentando –as, controlar as escolhas efetivas. Ou seja, numa determinada ordem de poder que não consegue aumentar as possibilidades de ação, que insiste em limitá-las a poucas possibilidades, verá diminuída a sua quota de poder e aumentada a quota de violência para sustentar, de forma artificial, a situação, substituindo poder por coação. 
Assim, no código de poder, exige-se não a produção de relações, mas a racionalidade entre relações, pois o seu sucesso está ligado à combinação de relações de ação de ambas as partes. Além disso, é preciso que o submetido deseje evitar sanções mais do que o detentor do poder. Portanto, o funcionamento do poder repousa sobre o fato de que certas possibilidades de relação existem, mas cuja realização é evitada. O evitar sanções é relação indispensável para a função do poder. O poder, assim, de um ponto de vista estrutural, é constituído sobre o controle das exceções. 
No poder, o problema se que se trata não é da relação comunicativa entre vivencias, mas da relação comunicativa entre ações (atos ou omissões). Como a ação de um parceiro se comunica com a ação de outro parceiro e vice-versa, gerando o que se chama de obediência, conformismo e etc.
Se o poder, para exercer sua função comunicativa, deve produzir a combinação de alternativas escolhidas e se outras possibilidades (de escolha) continuam presentes e até aumentadas, então a possibilidade dessa combinação exige a coordenação paralela da exclusão de alternativas. Ambos os comunicadores têm se ver – se diante de alternativas, cuja realização, na verdade, querem evitar. Para ambos os parceiros tem de ocorrer um conjunto maior de possibilidades para o qual haverá uma ordem de preferências que tem mais o sentido de avaliações negativas. Ou seja, a relação de poder implica não o uso da força, mas a mensagem de que a força é indesejável para ambos os parceiros. Com isso, pode –se dizer que as relações jurídicas, na medida em que se mostram como relações entre direito e poder são bem mais complexas que as puras relações entre direito e deveres. 
Esclareça- se então, a estrutura básica do poder: combinação inversamente condicionada de combinações de alternativas relativamente avaliadas como negativas com outras relativamente avaliadas como positivas. Donde o poder aparece como possibilidade (potencia, chance e disposição). Segue-se uma necessária modalização das interações comunicativas conforme o poder/medium.
O exercício do poder também é seletivo. Qualquer teoria do poder tende enfrentar a diferença entre potencialidade e atualização. Primeiro porque poder não significa dever. A diferença consiste no fato de que o código simbólico do poder pode conter instruções para o seu uso, mas não totalmente especificadas, pois isso eliminaria potencialidade. Exemplo: façamos uma analogia entre poder e dinheiro: na situação ter dinheiro, qualquer gasto (atualização) diminui a potencialidade dessa situação. Se essa potencialidade se iguala a efetividade do gasto, a potencialidade desaparece. 
O poder juridicamente formalizado permite que as decisões de poder possam ser temporariamente separadas: não é preciso decidir sobre tudo ao mesmo tempo, sem a ausência da decisão. Significa colapso do poder (está aí a possibilidade de sua institucionalização, isto é, de seu reconhecimento independentemente de exercício completo).
Se essa cadeia (formalização jurídica do tempo do poder) começa por um ou outro ponto de processo, isto depende de cada situação e é determinado não pelo arbítrio do detentor, mas pelas condições de consistência do poder (estratégia). O poder torna-se presente no início e em cada momento do processo. 
Funções da codificação
A transmissão da complexidade reduzida se torna tanto mais crítica quanto mais complexo é o mundo constituído intersubjetivamente. Aqui entra em consideração a noção de código do meio de comunicação “poder”. 
O código trata-se de uma estrutura capaz de buscar ou ordenar, para qualquer item, em seu campo de relevância, outro complementar, segundo Luhmann. Para os códigos culturais, é de extrema importância a língua.
Da forma como vem sendo analisado, poder é sempre código, ou seja, generalização simbólica estruturada capaz de um processo contínuo de combinações. 
O crescimento do poder tem por uma de suas condições as codificações binárias e sua imensa (mas limitada) possibilidade combinatória. Aqui, é preciso acrescentar outras, ou seja, deve-se trazer à consideração problemas cuja solução passa a fazer parte do próprio código – poder. 
É condição do código – poder certa independência dos temas, mas estes têm que estar limitados, sob pena de o código não suportar cargas muito grandes. 
A questão da organização nos conduz à formação de cadeias de ação. Trata-sede hierarquia que se manifesta no mecanismo do poder, isto é, a possibilidade de aplicação do processo de poder sobre si próprio. A hierarquização coloca, porém, o problema da pluriformação do poder: códigos complementares. 
Códigos complementares têm as seguintes propriedades: a) maior concretude e dependência contextual b) pequena capacidade social de legitimação c) referibilidade a um funcionamento interno do sistema em relação a conhecimento localizado. O poder “informal” pode até chegar a assumir mais funções do que o formal, que passa a ser sua fachada legitimadora. 
O direito como estrutura auxiliar
(3.3. O esquematismo jurídico/antijurídico na relação entre poder e direito)
O poder é “por sua natureza” uma relação difusa e espalhada socialmente. Para uma construção de um código, o poder necessita de outras estruturas de formalização. Para essas estruturas de formalização mais aptas estão as estruturas jurídicas e seus esquemas binários (lícito/ilícito; público/privado etc.)
Esquemas binários: função primária: vinculação dos opostos por meio da negação (técnica da integração paradoxal – Luhmann). Eles são presuntivamente completos.
O esquematismo jurídico/antijurídico tem suas peculiaridades. Ele exige forma normativa: expectativa contrafática (garante a expectativa e não a ação real).
Isso implica uma precariedade na construção da relação entre poder e direito, pois a distribuição do poder pode por em perigo a ordem jurídica.
Essa complicação é resolvida da seguinte forma: esquematismo binário jurídico/antijurídico só se aplica ao poder formal (esquematismo formal/informal). A conseqüência é que a teoria jurídica do poder apenas como teoria estatal e o direito como produto da atividade estatal, deixando de lado a relação entre poder formal e informal.
A relação entre direito e poder tem que se haver com essa complicação estrutural. Seria enganoso reduzir o direito a simples “regulamentação” do poder. 
A relação entre direito e poder deve ser examinada na medida que o poder se universaliza e em que medida se aplica.
Universalização: relação (direito-poder) se atualiza independente da situação e das qualidades dos parceiros. Caso contrário, ele (poder) não se institucionaliza social como forma estabilizadoramente. Para se universalizar-se ele precisa do direito que atua de tal modo que as decisões do poder parecem não depender das qualidades pessoais do detentor do poder, mas das regras em exercício. Ou seja, o esquematismo binário direito/não-direito permite que tanto o detentor quanto o submetido possam (e devam) agir juridicamente.
O esquematismo jurídico (direito/não-direito) permite uma reprogramação condicional dos vínculos do poder. A vinculação entre detentor e submetido é condicionada pela mútua tendência de evitar as alternativas qualificadas negativamente. Tal esquematismo jurídico transforma a “luta pelo poder” numa luta jurídica. Isso vale para o código formal do poder. A presença do código informal exige do poder formal uma consistência (como explicar quando o detentor do poder passa agir contra o direito).
Com isso, o paradoxo do conceito de soberania torna visível: o poder, como fato (força), está fora, mas também, dentro do conceito.
O autor afirma que uma teoria do poder como meio de comunicação permite uma revisão do paradoxo. Poder que se trata é de uma possibilidade de ação que depende de ambos (soberano-súdito). A instauração da soberania mediante o poder constituinte não se confunde com ato impositivo de força, mas de uma decisão sobre o seu uso como exceção. Para que o uso da força caracterize poder (constituinte) é preciso que a comunicação social esteja mediatizada por uma estrutura codificada. Assim, soberania é o símbolo codificado do poder que media uma seletividade fortalecida de ações. Por isso, as codificações jurídicas (mediante esquematismos binários) desempenham importante função.
O conceito de soberania acaba por engendrar um problema de legitimidade, cujo cerne está na consistência do poder.
O problema da consistência pode ser colocada da seguinte forma: o código formal trabalha com dois princípios básicos: o da hierarquia (significa a possibilidade de multiplicarem-se os detentores do poder, sem que a relação se altere – condições: pressupõe que todo e qualquer conflito possa ser resolvido pela divisão hierárquica de poder) e o da soma constante (significa a possibilidade de flutuarem os detentores, sem que a perda de poder de um signifique diminuição global, mas apenas troca de poder – condições: pressupõe a possibilidade de conflito sobre a própria organização hierárquica).
Para conciliá-los, está o problema da legitimidade do poder soberano.
Legitimidade
(3.4 – A legitimidade do poder e do direito)
A questão da legitimidade está no nível fático e não moral. Trata-se do reconhecimento dos próximos pontos do detentor do poder.
O autor pretende desenvolver a seguir é a ideia de que o problema da legitimidade é central para entender-se como no esquematismo binário jurídico/antijurídico entram os códigos informais e com eles se conciliam com o código formal do poder. Ou seja, o que se pretende é examinar, á luz da questão da legitimidade, uma teoria do direito que não tenha como premissa a soberania do poder, para então verificar as conseqüências disso para a prática teórica do direito.
Poder, força, legitimidade e procedimento
(3.4.1 – Legitimidade e procedimento)
Poder: não é um complexo autárquico. Enquanto um sistema comunicacional, é produto da própria diferenciação social e dele depende. Também foi mencionado como se dá a própria diferenciação do poder enquanto código de comunicação, foi mencionado os esquematismos binários jurídicos. Mas só esses esquematismos não o explicam. Quando o código é tematizado, ele se submete também à negação, mas com uma conseqüência indesejável e pouco explicativa: o poder negado (ilegal) é ainda poder. Daí o problema da legitimidade. A mera distinção entre códigos formais e informais não satisfaz, pois leva a uma identificação idealista entre poder e direito, em que “poder” não jurídico deveria aparecer como “pura força”. Para entender essa última parte é preciso colocar a questão da força.
Força: Não se pode esquecer que os participantes do processo de comunicação estão submetidos a condições e limitações comuns à seletividade em razão da sua própria existência física. Essas limitações e condições constituem seus “mecanismos simbólicos”.
Mecanismos simbólicos (exemplos: para o código amor, a sexualidade; para o código dinheiro: a satisfação das necessidades; para o código poder, a força física) não podem ser ignorados, ainda que atuem de modo não específico, pois trazem uma base de segurança para os códigos.
A força física não constitui o poder, pois, por meio dela, uma ação elimina a outra e isto impede a transmissão das premissas decisórias de um para o outro (como meio de comunicação). No entanto, ela é constitutiva do poder enquanto alternativa a evitar. Explica-se: como a relação de poder é uma relação assimétrica, a alternativa “força” é decisiva, pois é ela que permite explicar que a alternativa é menos preferível para um do que o é para outro participante.
Nas concepções jurídicas do poder, a força é alocada no início do sistema, conduzindo à seleção de regras cuja função, racionalidade e legitimidade as separam dela, pois a força será colocada apenas como ocorrência futura, a ser evitada desde o presente.
A temporalização da combinatória faz ver que o esquematismo da força (forte/fraco) pertence à gênese do poder, mas não ao seu controle. Isso porque a força, em seu uso concreto, alcança muito rapidamente seu ponto de esgotamento como condição de poder: para vencer uma luta , a força é decisiva, mas não para manter o poder sobre o vencido. 
A temporalização na combinatória dos esquematismos (forte/fraco, jurídico/anti-jurídico) nos mostra que ambos (força e poder) existem procedimentos que tem que ser levados emconta para que a questão da legitimidade possa ser apreciada.
Em seguida o autor afirma que todo poder constitui objetivamente um ato de violência simbólica como imposição de certas significações que dissimulam as relações de força.
Primeiro sentido de poder é violência simbólica: relações de força entre grupos ou classes constitutivas de uma formação social estão na base de uma decisão arbitrária que é a condição de instauração de uma relação de comunicação (força/fraqueza).
Segundo sentido de poder é violência simbólica à medida que reproduz, no duplo sentido da palavra, a seleção arbitrária que um grupo ou uma classe operam objetivamente no e pelo seu arbítrio cultural. Ela é arbitrária, porque a sua função e estrutura não podem ser deduzidas de nenhum princípio universal, mas dependem da complexidade social (podem ser relações de parentesco, de prestígio, de conhecimento, econômicos etc.).
Assim, num primeiro momento, a combinatória dos esquematismos permite dizer que o código poder tende reproduzir o predomínio de um arbítrio cultural, contribuindo para relações de força que colocam este arbítrio em posição dominante.
Num segundo momento, a combinatória dos esquematismos binários nos permite dizer que o código poder reproduz a estrutura de distribuição desse “capital” cultural entre grupos e classes, contribuindo para a reprodução da própria estrutura social e provocando a manutenção do poder.
Essa combinatória significa que o poder, enquanto código, é reconhecido como legítimo à medida que é desconhecido como violência simbólica. 
Em outras palavras, o poder código se revela legítimo como relação entre a combinação dos esquematismos força/direito e das práticas dissimuladoras que eles originam. Um código-poder que desvendasse, em seu própria constituição, a força que está em seu fundamento, seria autodestrutivo. Sempre pressupõe o desconhecimento social de sua constituição objetiva como condição de exercício.
O exercício do poder origina necessariamente práticas ideológicas ( são procedimentos justificadores que determinam as instâncias últimas de legitimidade dentro de uma formação social, conforme as relações de força entre seus grupos ou classes) que estão na base de todo princípio de autoridade.
Procedimentos 
Primeira e fundamental característica de uma relação de poder é que ele se dispensa de produzir condições de sua instauração e de sua perpetuação. Assim, os detentores do poder são dignos de transmitir e autorizados a impor e a controlar a sua fixação pelas sanções socialmente aprovadas. Os receptores do poder são dispostos a reconhecer e interiorizar as mensagens.
A relação do poder implica um monopólio de legitimidade do que se transmite.
Em conseqüência, toda instância de poder, exercendo o poder, o faz sempre a título de mandatário, isto é, a título de detentor, por delegação, do “direito” de violência simbólica. A delegação é sempre limitada pelo modo de imposição legítimo, por emissores legítimos e por destinatários legítimos. Essa limitação coloca o princípio da limitação da autonomia do poder como condição especial para uma reelaboração da questão da soberania que se torna um tipo de relação.
É possível entender qual a função desempenhada pelo conceito de soberania, simultaneamente como poder de império (força) e como poder de legislar (leis como conjunto de normas válidas).
Do ponto de vista comunicacional, é preciso considerar validade e imperatividade como conceitos diferentes, não redutíveis um ao outro, e o conceito de poder como código regulado por esquematismos binários (forte/fraco, lícito/ilícito) como um sistema que admite não uma, mas várias hierarquias, o que elimina a hipótese de uma (única) fonte originária, uma, indivisível.
A posição comunicacional/pragmática é de que uma norma pode ser válida e, não obstante isso, não ter império, isto é, força de obrigatoriedade, e vice-versa, ter império (força) e não ser válida.
Ademais, a posição comunicacional/pragmática é de que o sistema do ordenamento, não se reduzindo a uma única unidade hierárquica, não tem estrutura de pirâmide, mas estrutura circular de competências referidas mutuamente, dotadas de coesão.
A questão da distinção entre validade e imperatividade das normas e a questão da coesão do sistema, cuja estrutura é circular, estão relacionadas. As relações de validade implicam a formação de séries normativas de subordinação, portanto hierarquias normativas, em que o cometimento de uma norma é imunizado pelo outra, e assim sucessivamente. Essa série culmina em uma primeira norma, não sendo infinita, pois, o laço de subordinação não é causal, mas de imputação.
A imputação é uma relação terminal. Quando se imputa a alguém a responsabilidade por crime, pratica-se um corte na série causal, pois a responsabilização significa que deixamos de considerar as causas que conduzem alguém ao crime, tornando-as como condição inicial da série, interrompendo-se a regressividade.
O problema que resta a explicar quando e como interrompemos a série, tanto regressivamente (questão de norma-origem) quanto progressivamente (questão de decisão final).
Exemplo: julgamento do Tribunal de Nuremberg. Um dos dilemas enfrentados pelos juízes estava no fato de que não havia normas superiores de Direito internacional Penal que tipificassem o genocídio como crime, sendo aceito o princípio nullum crimen nulla poena sine lege para afastar a responsabilidade. Como então responsabilizar os criminosos nazistas?
Para escapar de tal princípio, invoca-se a existência de certas exigências fundamentais de vida na sociedade internacional que implicariam a responsabilidade penal individual dos governantes e dos que executam suas determinações.
Princípio de uma nova série, ele (certas exigências fundamentais) interrompeu uma regressão (que levaria a uma irresponsabilidade e à incompetência), devendo ser considerada norma-origem da série. Por se norma-origem, não há como considerá-la válida, posto que validade exige relação de imunização, o que conduziria a postular outra norma que lhe fosse superior, o que não é o caso. No entanto, ainda ela é norma, pois que nela a relação autoridade/sujeito (cometimento normativo) está imune contra a indiferença (ou se obedece ou não se obedece, excluída a possibilidade de ignora - lá.
Aqui não ocorre propriamente imunização, uma vez que não há subordinação a outra norma, mas situação de fato (força), conjunto de circunstâncias favoráveis, acompanhada de institucionalização (gozo do consenso presumido de terceiros) por meio de regras que não são normas (do ordenamento), embora façam parte do sistema. Essa situação de fato (força), institucionalizada por regras, configura o que chamamos de imperatividade.
E as regras responsáveis pela sua imperatividade são regras estruturais do código do poder que são denominadas Regras de Calibração. A imperatividade (esquematismo forte/fraco) expressa uma relação de calibração, ou seja, uma relação não com outra norma, mas com uma regra de ajustamento. São regras de regulagem ou ajustamento do sistema. Os valores de dever-ser (lícito/ilícito) e de ser (forte/fraco) correspondem a regras de calibração ou de regulagem do código poder (combinatória de esquematismos binários).
Os ordenamentos ou sistemas normativos jurídicos são constituídos primariamente por normas (repertório do sistema) que guardam entre si relações de validade reguladas por regras de calibração (estrutura do sistema). Como sistema, eles atum num meio ambiente que lhes impõe demandas. Para essa atuação ou funcionamento, as normas têm que estar imunizadas contra a indiferença, o que ocorre pela constituição de séries hierárquicas de validade, que culminam em uma norma-origem. Quando, porém, uma série não dá conta das demandas, o sistema exige uma mudança em seu padrão de funcionamento, o que ocorre pela criação de nova norma-origem e, conseqüentemente, de nova série hierárquica. O que regula essa criação e a mudança de padrão, são as suasregras de calibração. Assim, o sistema continua funcionando. É uma mudança de padrão dinâmica.
No exemplo do Tribunal de Nuremberg, o padrão de funcionamento do ordenamento penal internacional (padrão legalidade – princípio nullum crimen) foi mudado para o padrão de legitimidade, regulado pelo princípio de exigências fundamentais de vida em sociedade internacional. Ambos os princípios são exemplos de regras de calibração de um código do poder constituído como um ordenamento ou sistema normativo.
As regras de calibração não só estatuem relações dinâmicas de imperatividade, mas também surgem e desaparecem na História.
Entre as diversas funções das regras de calibração, destaca-se a manutenção global da relação de poder como relação autoridade-sujeito num processo dinâmico, em que novos conflitos pedem decisões e decisões originam novos conflitos. 
O autor cita como exemplo golpe militar (como perturbação externa). Nele, o sistema é estabilizado por regras de calibração que permitem um câmbio momentâneo de padrão de funcionamento em troca de sua manutenção.
O autor faz uma consideração sobre o conceito de revolução. Ela significa a entrada no código do poder esquematizado binariamente pelo direito de normas que não conseguem ser calibradas como normas-origem, destruindo o próprio dispositivo regulador. Revoluções não se confundem com golpes de estado ou atos de força que substituem a constituição vigente por outra, por eles estabelecida ou estabelecida com base em princípios deles emanados.
Para uma visão Kelseniana, temos revolução, do ângulo jurídico, toda vez que muda a norma fundamental positiva do sistema. Para uma concepção comunicacional/pragmática, a revolução só ocorre se, com a mudança da constituição, mudar também a calibração do sistema. São revoluções: a Revolução Francesa; Revolução comunista da Rússia e a Queda do muro de Berlim – 1990.
Isso tudo obrigará a examinar a noção de poder organizado, para depois entendermos a função das práticas legitimadoras vistas como procedimento.
Poder e generalização de influência
(3.4.2 – Poder e generalização de influência)
Na estrutura do poder estão: a) combinação de jurídico/antijurídico e forte/fraco; b) práticas dissimuladoras.
A primeira característica de uma relação de poder é que ele dispensa de produzir as condições de sua instauração e de sua perpetuação. Quando essas condições ocorrem o poder é legítimo, isto é, está apto a transmitir desempenhos seletivos. É chamada essa transmissão de seletividades de influência.
Para ocorrer influência, é condição a existência de uma orientação de sentido comum na base das diferentes possibilidades de seleção. Ou seja, é preciso a generalização de sentido, isto é, independência de quando, o que e por quem algo é vivenciado. Quando isso ocorre, a orientação comum é possível.
No caso do poder, influência como transmissão refere-se não à vivência, mas a ações. Ação implica um tipo especial de sentido que chamamos de motivo. Motivos devem ser generalizados quando ao tempo (quando), ao objeto (o que) e aos sujeitos sociais (quem).
Generalização temporal de motivos é obtida quando as diferenças de tempo são neutralizadas (exemplo: por sempre foi assim, há de ser assim). Influência com base nessa generalização, falaremos em autoridade.
Generalização real de motivos é obtida quando as diferenças quando às coisas são neutralizadas (exemplo: porque num caso é assim, também em outro o será). Influência com base nessa generalização, falaremos em reputação.
Generalização social de motivos é obtida quando as diferenças quando aos sujeitos é neutralizada (exemplo: porque ou outros agem assim, também agiremos assim). Influência com base nessa generalização, falaremos em liderança.
Assim, poder legítimo (combinatória de esquematismos + dissimulação) é o que goza de autoridade, reputação e liderança.
Dizemos que o detentor do poder influencia porque “tem autoridade”. Isso ocorre quando seus comandos expressam expectativas normativas consolidadas por tradição (direito costumeiro) ou por positivação (válidas por decisão).
Embora a relação de poder se baseie em tradição ou positivação, nem um nem outra precisam ser invocadas para justificar a relação de poder, pois o detentor, ao contrário dos sujeitos, pode confirmá-los quando estes tentam ignorá-lo como detentor. E essa possibilidade unilateral não necessita de justificação (vale).
Reputação (generalização real): tem o detentor poder que influencia, quando não importam quais sejam os conteúdos das mensagens comunicadas. Reputação significa neutralização dos conteúdos e se baseia na possibilidade de se oferecerem razões para a correção (caráter de ser certo, correto) das ações influenciadas. Reputação, em termos de poder, equivale a um sucedâneo da verdade. O detentor goza de reputação quando é capaz de transmitir conteúdos de ação para um sujeito que as assume de modo relativamente acrítico. Ela se baseia em núcleos significativos, como pessoas, valores, papéis, ideologias. Essa neutralização exige certa indeterminabilidade, pois uma decisão em que os conteúdos fossem todos perfeitos e claramente determinados provocaria a supressão da reputação. Aqui entram qualificações do detentor do poder como capaz de decisões justas, liberais, serenas, voltadas para o bem comum etc.
Liderança significa influência baseada no fortalecimento da prontidão para observância, por meio da experiência de que também outros observem, isto é, mediante imitação. Enquanto a autoridade neutraliza o quando, reputação o quê, liderança neutraliza o quem. Liderança é influência, não importando as diferenças quando ao sujeito.
Condição da liderança não é propriamente o consenso, mas a generalização do dissenso, isto é, a criação de expectativas supostas sobre expectativas de terceiros. O líder é alguém capaz de trabalhar com o dissenso, tornando relevante o sempre escasso consenso. Isso ocorre por antecipação do consenso presumido quanto à expectativa de terceiros. Essa presunção significa institucionalização, ou seja, não a existência fática de concordância, mas uma super avaliação bem sucedida da expectativa de terceiros. Ele se baseia numa homogeneidade tanto mais fictícia quanto mais complexa for a sociedade.
Aqui também o esquematismo jurídico tem importância, pois graças a ele é possível a procedimentalização do poder, isto é, o exercício do poder por meio de procedimentos institucionalizados, fora dos quais o poder se revela puro arbítrio.
Relação entre direito e poder na tomada de decisão judicial: um exemplo microssocial 
(3.4.3 – Poder e Decisão Judicial)
Resumo dos tópicos anteriores: poder é um meio de comunicação capaz de transmitir influência. Trata-se de uma transmissão codificada, isto é, simbolicamente generalizada. Essa generalização simbólica ou código é obtida pelos esquematismos binários fornecidos pelo esquema direito/não-direito, nas sociedades menos complexas, ou pelo esquema lícito/ilícito, em sociedades mais complexas, combinado com o esquematismo forte/fraco. A combinação entre os dois esquematismos se da pela neutralização (mas não eliminação) do segundo pelo primeiro. Isso significa que o código-poder se instaura pela neutralização jurídica da força. A forma e o desempenho dessa neutralização dependem da complexidade da situação social. Numa sociedade altamente complexa, o exercício da força é neutralizado por meio de organizações. Será examina a seguir como isso ocorre por meio da organização judiciária.
O processo judicial como um sistema social, pode ser visto como uma sequência de ações. E o que faz um processo caminhar, não são as formas rituais, mas decisões seletivas dos que participam do processo. Essas decisões vão eliminando alternativas e, pois, reduzindo a complexidade.
O sistema de ações que compõe o processo é um conjunto limitado. Essa noção tem duplo aspecto: o limite interno e externo. Esse limite só pode ser percebido em funcionamento. Ele não pode se deixar reconhecer porseus elementos, mas pela estrutura, e essa estrutura só existe enquanto funciona. A estrutura de um processo (no sentido de sistema interativo) é percebido, intuitivamente, por exemplo, quando adentramos a sala de audiência. Como se dá essa estrutura?
Em primeiro lugar, ele surge pela geração de uma história própria. Todo sistema gera um história e essa história particular, diferenciada da história global, nasce pela participação dos sujeitos. A constituição histórica da estrutura é paralela ao estabelecimento das regras (formais) do procedimento. Assim, a estrutura nasce num processo histórico e normativo.
O processo pelo estabelecimento de um sentido estrutural. Quando isso ocorre, ele se diferencia e se torna autônomo. Diferenciação é um processo pelo qual um sistema se distingue de seu maio circundante, assumindo características próprias. Autonomia é a qualidade de um sistema diferenciado, que é capaz de regular a entrada e a saída de informações. Um sistema, nesse sentido, não se cria por acaso, mas à medida que a sociedade vai exigindo-o. A evolução da sociedade nos mostra que há inter-relação entre a diferenciação e a autonomia de um sistema e a própria complexidade social. Assim a autonomia se conquista pela ocorrência de certas condições de natureza temporal, social e real.
Quanto ao tempo, o sistema tem de ter prazos de funcionamento ou não será autônomo. Quanto ao fator real, as relações significativas entre o sistema e a sociedade têm de ser estabilizadas em dois níveis: primeiro, o sistema tem de institucionalizar-se, isto é, ser reconhecido independentemente do ato concreto de cada processo, pois falhas ocasionais não o informa; segundo, cada procedimento tem de ter, simultaneamente, certa autonomia, isto é, certa margem de liberdade dentro da instituição. Quanto ao fator social, a autonomia depende de a própria sociedade ter diferenciado direito de fatos de modo que, na sociedade, quem domina os fatos não domina o direito e vise-versa.
Em seguida, será visto como no processo judicial, enquanto um sistema autônomo e diferenciado de comunicação, direito e poder se relacionam.
As relações de força aparecem nos sistemas de contato, que não são estritamente peculiares aos processos judiciais, mas surgem em qualquer situação. É o caso de advogados juízes, promotores, funcionários. Sistemas de contato geram cooperação e divergências ajustadas.
Sistemas de contato produzem um efeito importante: eles permitem a generalização de expectativas, dando às relações um sentido de continuidade. Em nível temporal, as relações presentes são generalizadas para o futuro. O sistema de contato amplia o horizonte das relações. Quem é forte agora pode não ser no futuro. Ele permite, assim, a generalização temporal do esquema forte/fraco. No nível social, o sistema de contato traz certa segurança a respeito do comportamento dos participantes, que pode também ser generalizada.
O sistema de contato traz para o sistema processual (processo judicial) uma carga de complexidade que precisa ser aliviada. Os participantes ficam sobrecarregados com essa complexidade. Sua interação se torna difícil. É aqui que nas relações entre autores processuais se introduzem esquematismos forte/fraco de um modo informalmente codificado. Esse esquematismo codificado, oculto na verdade, pois são as relações de força que ficam escondidas, pode ser percebido no chamado sistema das boas relações (participantes tornam amigos ou conhecidos, uns tem notório saber etc.) que é, no fundo, um código de força.
O sistema de contato organizado pelo das boas relações introduz no processo certa dependência social, política e econômica. A organização codificada das forças levaria o processo a uma ilegitimidade. Para sua manutenção e, nele, das relações de poder, faz mister o aparecimento dos esquematismos jurídicos (código formal).
Nas relações de poder reguladas pelo esquematismo for/fraco, a influência é por demais concreta. Ela precisa ser generalizada e, pois, neutralizada. Pelo sistema de contato, agimos como pessoas. A neutralização das relações pessoais ocorre, inicialmente, pela configuração dos chamados papéis processuais. Por meio desses papéis nos identificamos uns aos outros. O sistema processual, nesse seno, é um sistema diferenciação de papéis, a cada pessoa, agir como tal, mas através de papéis, impedindo que se relacionem, aparentemente, como pessoas. A diferenciação dos papéis ocorre historicamente ocorre historicamente pela chamada configuração da auto-imagem ou auto-representação e, normativamente, pela fixação de competências.
Assim, o sistema das boas relações impõe contatos pessoais, mas o direito garante distâncias, impondo, ao contrário, o dever de ação impessoal, isto é, aquela que apresentamos como não-padrão para nosso comportamento. A fixação relativamente rígida das competências pela lei e dos meios de atuação confere ao exercício das influências um caráter lícito, opondo-se ao ilícito.
Há na relação procedimental também generalização de influência no nível do conteúdo, caso em que se falou em reputação. A reputação se agrega à autoridade, conferindo aos detentores do poder (partes profissionais) influência que se jurisfaz por meio da retórica jurídica. A linguagem chamada técnica funciona, assim, como um distanciador que acresce sua força à legalização burocrática das competências. O discurso judicial se reduz ao círculo profissional, aparecendo como uma linguagem quase litúrgica. À linguagem técnica se acopla o princípio da liberdade, que confere às partes a ilusão de poderem trazer ao processo o que lhes interessa, mas que, no fundo é um artifício retórico para captá-las em sua pessoalidade, ainda que lhes dê a ilusão de certo controle.
À autoridade e à reputação se acresce, por último, a necessidade de liderança ou generalização de influência em nível social. Isso ocorre em dois aspectos: um se refere ao objeto mesmo do conflito processado, outro se refere ao público externo. Quanto ao primeiro, a liderança se jurisfaz por meio da institucionalização do conflito que passa a ser conflito procedimentado e não conflito real. Quanto ao segundo, o próprio processo, por meio, por exemplo, do princípio da publicidade, cria condições para a participação de terceiros. O princípio da publicidade institucionaliza o processo, permitindo uma generalização da opinião pública sobre sua legitimidade.
Em princípio, a decisão final representa, para os sujeitos, aqueles que têm de tomá-la como premissa modificadora de seu comportamento, um ato de poder jurisdicizado. Mas não só o procedimento legal cria condições para esta aceitação, via programação condicional das decisões, mas também aos sujeitos são fornecidos mecanismos despressurizadores de natureza social (como a possibilidade de transferência das razões das decepções via estigmas ou estereótipos do tipo: a burocracia, os juízes etc.) que têm por efeito canalizar protestos e neutralizá-los. Com isso, aquele que ainda assim insiste em manter um conflito decidido (coisa julgada) se vê estigmatizado socialmente e, como tal, marginalizado. As decisões do poder judiciário se legitimam, não pela obtenção de consenso concreto, mas pela neutralização das decepções. O poder não implica a submissão do sujeito, mas o controle se sua seletividade, isto é, poder se reporta primeiramente à produção de desempenhos seletivos e, secundariamente, à produção de efeitos (neutralização da vontade do submetido).
Conclusão
As generalizações nas diferentes dimensões de sentido (influência) podem combinar-se. A conjugação congruente das três formas de influência (liderança; reputação; autoridade) marca relações de poder de alto grau de estabilidade. A força, como seu mecanismos simbiótico deixa de ser tema do código de poder, que aparece, então, como controle e não como instância tutelar.
É nesse sentido que muitos sistemas políticos modernos acabam por se caracterizar por um processo de neutralização da escassez de consenso, vivendo antes da institucionalizaçãodo dissenso. Esta institucionalização é garantida por uma série de controles, como o princípio da igualdade formal manifestação de acordos e desacordos, ao mesmo tempo em que se procedimentaliza essa manifestação por meio de instituições como eleição, o sistema representativo etc.
Quando, porém, implodem os controles por sobrecarga dos códigos, assiste-se às tentativas de eliminação da escassez de consenso, pela uniformização a priori dos comportamentos, em nome de fórmulas vagas e abstratas que expressam fins imprecisos e ambíguos. Como, porém, estes, sozinhos, não despertam a confiança necessária, acabam sendo acompanhados de formas de violência real, capaz de silenciar os inconformados e de “reeducar” os “deseducados”.
Não obstante, a força entra, de alguma forma, na constituição do direito. Em princípio, como alternativa a ser evitada. A questão está, porém, no fato de que, quando se torna alternativa positiva e é efetivamente empregada, parece conhecer limites difíceis de serem traçados.
A violência “razoável”
A violência (enquanto força) está ligada à natureza do homem. Daí a importância da fixação de limites no seu uso. Por outro lado, a violência é um significativo componente do direito, não só instrumento de execução, mas como manifestação simbólica da ordem. Privilégio da autoridade, no moderno Estado de Direito, o uso da violência é estritamente regulado, podendo ser discricionário, mas não indiscriminado. Ou seja, cabe à autoridade utilizar a força apenas em certa margem, sempre no interesse público. Mas como a noção de interesse público é relativamente vaga, para não dizer ambígua, a vinculação entre direito e violência é constantemente instável.
O poder não se apóia apenas na violência, mas também no prestígio, no conhecimento e na lealdade. À medida que a complexidade social aumenta, a violência tende a sobrepor-se aos outros componentes do poder. 
O único instrumento eficiente contra a violência torna-se a própria violência. Nesse caso, ela chega a libertar-se do direito, constituindo uma organização própria.
Por tudo isso se observa que a violência, em si, é ambígua. Tanto sustenta a ordem social, como pode destruí-la.
Esta noção de violência razoável é, contudo, ao mesmo tempo decisiva e complicada. Dentro de certas margens, diante de um caso concreto, o policial deve decidir sobre o uso da violência. No entanto, a sua decisão está limitada por normas que lhe dão competência do uso e por normas que lhe estabelecem uma margem de atuação. Por isso, embora sendo competente para usar a violência, o policial não pode dela valer em proveito próprio.
Tais limites, contudo, são fluidos. E, no caso concreto, é difícil estabelecê-los. Assim, embora as normas sejam capazes de dar ao uso da violência um sentido legal, sozinhas elas não explicam a própria ordem jurídica. A violência legal não é jurídica apenas pelo fato de ser legal. Em primeiro lugar, porque as leis são prescrições gerais, que não se podem ater às peculiaridades concretas. Em segundo lugar, porque apenas representam uma garantia formal de que certas expectativas serão respeitadas.
Portanto, o que define o caráter de um ato concreto de autoridade é, também, o grau de consenso público que ele admite. Tal consenso pode ser obtido de vários modos.
A violência legal (uso é regulado por lei) adquire caráter jurídico na medida em que corresponde a certos procedimentos institucionais capazes de presumir o consenso de terceiros. O policial que abate o criminoso em resposta a uma agressão, nesse sentido, não está apenas amparado pela lei, mas por procedimentos institucionalizados que garantem certa estabilidade e reconhecimento à polícia no seu papel social.
Mesmo esse fator institucional não basta por si. Organizações ilegais como a Máfia são verdadeiras instituições com normas próprias. E o que distingue seus atos da ação do poder constituído é a presença de certos valores a informá-los. As instituições e as normas são avaliadas em nome de ideais que não são meras opiniões, mas que exercem a função social de servir de parâmetro para o julgamento social das ações.
A violência pressupõe os três fatores (lei, instituição, valores) numa só correlação. O ato legal que a instituição por medida violenta, ou ato violento amparado nas instituições criminosas que desrespeitam os valores socialmente aceitos são, todos eles, antijurídicos. E também aqueles atos de força que se amparam em valores sem respaldo legal.
O poder tecnocrático
A violência “razoável” leva-nos a um fenômeno típico da atualidade: o poder tecnocrático. 
Poder, como potência, é meio de comunicação que combina (estrutura) uma relação entre possibilidade e atualização. No comportamento humano, o poder implica essa relação aponta para uma espécie de ação estratégica. Entre não gastar nada e gastar tudo o poder implica uma estratégia de ganhos e perdas. Sendo uma relação, todo poder é relativo e envolve riscos.
Na relação possibilidade/atualização, certa insegurança dos agentes, ao agir, podem aumentá-la ou reduzi-la. Significa capacidade de iniciar e multiplicar as possibilidades de atualizações. O segredo do “jogo” está em manter essa insegurança, num limite suportável, sem eliminá-la por completo.
O poder não é uma relação extremada de dependência/submissão, mas capacidade de acelerar atualizações sem esgotar a potencialidade de agir dos outros. Por exemplo: embora ter riqueza (ter dinheiro) seja uma condição importante para o exercício do poder econômico, sai potencialidade não repousa na riqueza, mas no crédito: cria condições de multiplicá-la.
O poder dá assim a impressão de valer independentemente de qualquer arbítrio subjetivo, pois seu princípio é a vontade gestora da organização. Esse organismo é um todo vivo, que se desdobra como um conjunto institucionalizado, unindo e confundindo vários poderes em si: poder normativo; poder de gestão executiva e poder de decisão. A partir deste ponto de união dos vários interesses, o poder se organiza como distribuição orgânica de funções, em que os membros são funcionários. Como conseqüência, o poder contemporâneo acaba por manifestar-se num poder burocrático, uma vontade racional que pode e deve levar o conjunto orgânico às maneiras de agir e de pensar como realização de uma finalidade que a razão permite prever: tecnocracia (significado do Dicionário: “sistema de organização política e social baseada na predominância de técnicos”).
O poder político-jurídico não é eliminado, mas repensado. Antes ele se colocava como uma relação de império entre o governante e o governado, e como não havia ainda a premência da questão econômica, essa relação era exterior, isto é, o território e a sua administração constituíam o objeto do governante, que era externo a eles. Agora, surge uma situação em que o governo não se destaca, como um outro, da própria territorialidade administrativa, da qual faz parte. E, assim, o poder político-jurídico (soberania) se torna um problema de exercício interno dos atos de gestão governamental.
Isto estabelece um triangulo estrutural: império, disciplina e gestão econômica.
Nesta nova situação, problemas que antes não se colocariam vão tomar sentido, como exemplo, a questão da intervenção do Estado no domínio econômico privado, mas de uma forma expressiva, para além do exercício da produção pelo próprio estado.
Reside aí a raiz provável do paradoxo de uma sociedade obsessivamente preocupada em regular e controlar o poder econômico, mas impotente para fazer descer essa regulação e esse controle do plano de uma ética de resultados e levá-lo a uma ética de convicção, efetiva e concreta nas instituições e práticas sociais. Na verdade, entre a lógica tecnocrática e o formalismo do direito, a relação permanece abstrata e, no espaço dessa abstração, desencadeiam-se formas muito reais de desigualdade social, de violência e de corrupção, que acabam por consumar a cisão entre ética, política e direito no mundo contemporâneo.
Capítulo 2 – Hobbes ea teoria normativa do direito
Tulio Ascarelli (estudando Hobbes) observa que o pensamento jurídico moderno se caracteriza por uma consciência moral que Kant se recusa em cristalizar em regras concretas, por ver no bem uma tensão constante em direção ao mesmo bem. O pensamento medieval teria distinguido as regras jurídicas da consciência moral. O voluntarismo ultrapassaria esta posição e anunciaria a Escola do Direito Natural. Hobbes, descobrindo o fundamento do direito na necessidade da sobrevivência, opera uma redução do direito à economia lato sensu. Se toda lei é boa, o problema é descobrir qual lei é boa, útil e eficaz. Isto é um problema novo, pois para o homem medieval, o problema era o homem bom e não a lei boa. Só quando o direito é concebido de forma autônoma é que se põe o problema da lei boa. 
Concepção da sociedade: a filosofia social européia, incluindo-se aí as preocupações políticas, morais, jurídicas, constituindo-se em relação a uma concreta concepção de polis, que representava um movimento de transformação das sociedades arcaicas, aparecendo nela o homem como individuo (age em face de boas e más possibilidades, escolhendo racionalmente) e a ideia de liberdade como qualidade específica do agir humano. o problema filosófico era ver a sociedade como o lugar onde os indivíduos realizavam a sua liberdade (ligação do conceito de sociedade com a de societas civis ou koinonia – relação de amizade, de família e de seus membros). 
Com a decadência da polis como unidade-máter da sociedade e o aparecimento das nações, esta concepção política stricto sensu de sociedade é substituída por uma concepção ética em que zoon politikon (animal sociale), reunindo todas as vinculações humanas, compõe o chamado corpo social. A sociedade, então, passa a ser descrita em termos capazes de, num grau de abstração maior, abarcar toda a sua complexidade. A relação entre os diferentes direitos e leis se torna um problema, podo-se a questão de como se compõe organicamente a lei divina, a lei humana, a lei natural, a lei positiva etc. 
Na era moderna, com maior complexidade social, os conceitos de filosofia social passam a ser elaborados a partir de uma visão econômico-utilitária. Termos como segurança, polícia, administrativo vão dominar pouco a pouco, tornando-se a compatibilização da sociedade econômica com a política, com a religiosa, com a moral e com a jurídica um problema a ser enfrentado preponderantemente.
Neste contexto, a filosofia social de Hobbes representa um marco significativo. Adiantando-se ao seu tempo, Hobbes é talvez um dos primeiros a formular a societas num conceito que exclui dela o indivíduo concreto sem torná-la ainda um conceito analítico (como hodiernamente, em que o indivíduo é apreendido por meio de conceitos como papel, função etc. e o todo social mediante outros como estrutura, sistema etc.) Na sociedade de Hobbes, o indivíduo, afirmando sua autonomia, sua moral, colocava-se fora do todo: surge a questão de como a sociedade enfrenta o indivíduo como um problema a resolver, em termos de sociedade versus indivíduo. 
Por meio da tese do abandono do estado selvagem, Hobbes transforma a linguagem num símbolo da existência do estado civilizado, abrindo espaço para a argumentação e a retórica (razão utilitarista) em lugar da violência individual, o que conduz á uma análise do direito na forma de comandos à elaboração de um pensamento mais próximo da hodierna dogmática e de seus temas mais importantes como as fontes, a promulgação das leis, a interpretação jurídica, distinção entre lei civil e penal, entre demanda e ação, dolo e culpa, pessoa física e jurídica, vontade contratual, representação, legalidade, delegação de poderes etc. 
Essa posição era avança para a época, à medida em que submetia o direito a um poder político arbitrário como condição mesma de exercício da razão utilitarista no controle da sociedade. Na verdade, o direito inglês, nas suas origens, não é tão costumeiro quanto se pensa, pois surge de intervenções reais e depois de parlamentares, o que foi ocultado pela tradição que fazia crer que esta classe estava impregnada de alto espírito cívico, de uma sabedoria política exemplar, o se é exposto pela teoria de Hobbes. 
Hobbes em seu livro “Leviatã” define as leis civis como leis que os homens estão obrigados a obedecer porque são membros, não desta ou daquele Commonwealth em particular, mas de uma Commonwealth, o seu modo de falar toma características extremamente hodiernas, parecendo que estamos a ouvir um teórico geral do direito à moda, por exemplo, de Hans Kelsen. 
Hobbes não só se preocupa em distinguir o estudo de um direito dado em qualquer do estudo do direito em geral, mas define igualmente as leis civis como comandos, e não como conselhos. Da mesma forma encontramos na Teoria Pura de Kelsen uma preocupação semelhante, primeiro distinguindo a Teoria Geral das diferentes dogmáticas, sendo determinado o caráter da prescrição por meio da sua imperatividade. 
Muito à semelhança de Kelsen, a posição de Hobbes assim nos conduz a uma espécie de dogmática. Certamente, para o inglês, a sociedade civil é artificial, é a criação livre de vontades individuais absolutas a que se rendera, envolvendo, em conseqüência, a substituição da liberdade pela lei (law) e do direito (rigth) pela obrigação. Da mesma forma, para Kelsen, no mundo jurídico a liberdade não é um pressuposto da obrigação nem uma condicionante da normatividade. Ao contrário, a liberdade resulta da imputação normativa do mesmo modo que resulta da imputação normativa o dever jurídico e o ilícito. Porém, hierarquia das fontes normativas, em Kelsen, nos aproximamos da única norma, primeira na ordem, não posta por nenhuma vontade, mas pressuposta pela razão (dogmática) que exige, como condição de possibilidade do seu próprio pensar, uma interrupção na pesquisa regressiva das premissas e sua instauração como ponto de partida não discutível. Para Hobbes, a soberania é produto de vontade e representa em si as vontades dos seus criadores, sendo o direito de fazer leis por ato voluntário, não se submetendo, ela própria, à lei (porque leis criam obrigações) nem à razão, que nada cria, nem a obrigação e nem o direito. Por isso, para Kelsen, a ordem normativa, na sua dinâmica, constitui um sistema (racional, unitário, não contraditório) de normas que se ligam umas às outras por subordinação (hierarquia) e não por derivação (de conteúdos genéricos e concretos). Já para Hobbes, as leis da natureza e as leis têm a mesma extensão e se contêm umas nas outras, não sendo tipos diferentes de lei, mas partes diferentes da lei. 
Para Kelsen (positivista), a função da norma fundamental, no sentido de condição lógico-transcendental de possibilidade do direito como um objeto, é acionar o processo de validação que é, todo ele, positivo, salvo quanto à própria primeira norma. Para Hobbes, o direito positivo assegura à lei natural sua efetividade (ex: a justiça enquanto manutenção de acordos, dando a cada um o que é seu, é ditada pela lei natural). Qualquer sujeito da ordem civil, tendo concordado em obedecer a lei civil, faz a obediência à lei ser parte da sua natureza. Para Hobbes, não é a razão da jurisprudentia que faz a lei, mas a razão da sociedade civil: cada juiz deve guiar-se, nas suas sentenças, pela razão que move o soberano ao fazer a lei, caso contrário, sua sentença será um comando apenas privado e, assim, injusto. 
Apesar das diferenças nas duas posições, em ambas a análise do direito nos conduz a uma dogmática do positivo, sendo, para Kelsen, uma dogmática eminentemente formalista, o que não ocorre com Hobbes. Para Kelsen, o comando normativo corresponde a uma prescrição em forma de sanção a qualquer comportamento que se torna um delito. A ordem normativa de prescrição como sanção é totalmente instrumental e tem por único critério limitador a própria coesão interna do sistema. para Hobbes, as punições (e recompensas) são atribuídas pela autoridade àquele que realizou ou omitiu aquilo quea lei obriga ou proíbe. A transgressão da lei gera a sanção negativa e o cumprimento, a positiva. Nem a vingança privada nem a reação punitiva do indivíduo são sanções, mas apenas aquelas que precedem a autoridade pública. Para Hobbes, o direito não é, formalmente, uma ordem instrumental e estabelecimento de sanções, mas uma ordem materialmente constituída de obrigações geradas por lei, fruto da vontade da sociedade civil, do legislador. 
É interessante comparar a posição de ambos no que diz respeito à interpretação. Hobbes reconhece que toda lei, natural ou viva, necessita de interpretação. No que diz respeito às leis da natureza, sustenta ele que o juiz, constituído pela autoridade do soberano, as interpreta ao produzir suas sentenças (julgando se a demanda está ou não de acordo com a razão natural e com a equidade). Entretanto, ele considera autêntica a interpretação não porque ela se guia pela razão natural e equidade, mas porque ele dá a sentença pela autoridade do soberano, pelo que ela se torna sentença dos soberanos. O mesmo vale para as leis escritas. 
A questão da autenticidade levanta um problema importante também para Kelsen, que também reconhece a necessidade de interpretação da norma, por uma certa incerteza (ela fala da norma como um quadro que tem que ser delimitado no caso concreto). Já Hobbes lembra, no caso das leis escritas, a inconsistência da semântica e no caso das leis naturais a presença das paixões a obscurecê-las. Para ambos é a competência do intérprete, vinda do soberano (Hobbes) e da norma fundamental (Kelsen), que confere autenticidade à interpretação contida na sentença. Mas para Kelsen é claro o caráter constitutivo da sentença. Já para Hobbes, do problema da autenticidade não decorre tranquilamente o caráter constitutivo da sentença (em caso de erro do juiz, a sentença apenas obriga as partes em questão, e não aos demais juízes). Portanto, se a sentença errada obriga as parte, é constitutiva no caso concreto, mas se é correta a interpretação da lei na sentença – a que reproduz a vontade do soberano – pode-se dizer também que o juiz nada mais fez do que declarar aquela intenção. 
De qualquer forma, a discussão sobre interpretação ressalta a ordem jurídica na forma de um sistema de subordinação.
Hobbes, descobrindo o fundamento do direito na necessidade de sobrevivência, isto é, no elemento utilitarista, sustenta, então, que toda lei é boa, cabendo ao homem apenas descobrir qual lei é boa, útil e eficaz. E pela tese do abandono do Estado Selvagem, ele acaba por conferir ao comando do soberano uma supremacia unitária no conjunto dos comandos e que se transfere de comando a comando, por subordinação. 
Sua teoria, entretanto, ao admitir que toda lei é interpretável, termina numa espécie de dilema que o positivismo kelseniano contorna ao formalizar totalmente a razão normativa. Esta, para Kelsen. Apenas confere ao sistema unidade e validade, sendo então todo ato imperativo sempre um arbítrio constitutivo. Para Hobbes, no entanto, o desenvolvimento de uma dogmática material o conduz a uma teoria dilemática da interpretação, posto que reconhece que toda lei é interpretável, mas não resolve o problema resultante do contraste entre a interpretação autêntica do soberano e a interpretação, constitutiva para as partes, do juiz singular. 
Capítulo 3 – Direito e liberdade.
1. A liberdade dos antigos ou a convergência de liberdade e necessidade
A clássica expressão grega para liberdade – eleutería – já é, como um substantivo abstrato, uma derivação de uma forma mais antiga, um substantivo concreto: eléuteros, que significa “aquele que pertence ao povo”, ou ainda “aquele que no grupo social pátrio não se submete a ninguém”. Duas conotações importantes: pertinência (ao grupo social) e não-submissão; em ambas, o eléuteros tinha por antônimo o escravo (doulós), o prisioneiro de guerra.
No período pós-homérico, com a ideia de povo/clã ligada a pólis (território próprio, não submetido como um todo, onde domina uma lei (nomos)), a expressão eléuteros passa a designar àquele que pertence à pólis e nela não se submete a ninguém, deixando de ser antônimo puro de prisioneiro para ser o oposto de não-grego, de bárbaro, daquele cujo agrupamento social não constitui uma pólis. Assim, eléuteros passa por uma abstração: supera-se a oposição ao concreto – o prisioneiro –, instaura-se a oposição a uma organização social, passando o termo a dar um status político àquele que vive em igualdade perante a lei (isonomia) na pólis, em oposição ao que vive em anarquia, isto é, sob normas que não são para todos.
Entre os gregos o termo liberdade teve uma conotação fortemente política e jurídica (liberdade/isonomia), sem ligação, porém, com as noções subjetivas de ato voluntário em oposição ao involuntário. Embora não desconhecessem essa oposição, a ela não davam o atributo de liberdade, no sentido de uma qualidade da vontade (vontade livre).
Para o direito, o problema da voluntariedade e da involutariedade dos atos, sem conotação de liberdade, é mais relevante. A ideia de que “porque sou livre sou imputável” não se alcança. A voluntariedade fica limitada a uma espécie de necessidade de querer o próprio ser, como sua mais alta possibilidade. A expressão de um querer livre toma antes o caminho de um status no interior da pólis, da comunidade política. Por isso Aristóteles irá dizer que, na família, não obstante haver voluntariedade (desejo, apetite), o homem está ainda acossado pela necessidade da sobrevivência, não sendo livre. Só na pólis, e só para aqueles que conseguem superar as necessidades vitais (alimentação, procriação), o homem adquire o status de eléuteros, cidadão entre cidadãos.
Na antiguidade, a liberdade, entendida como status do cidadão que o capacitava a mover-se entre concidadãos, embora precedida de uma liberação das peias das necessidades vitais, não era suficiente para caracterizar a liberdade como essência humana específica nem dela segue, em conseqüência, o estado de liberdade. Destarte, as relações entre direito e liberdade permaneciam externas, dependentes de uma organização e não de uma imanência essencial.
Isso justifica porque os romanos não elaboraram um conceito de direito, ao menos no sentido técnico, que tivesse por essência a liberdade (Coing, 1969, p. 29 ss). Assim, embora no direito romano possamos identificar formas que se aproximam do sentido de direito subjetivo, tecnicamente, este, como atributo de ou conferido a um sujeito, não chegou a se formar em uma formula genérica e ampla.
Embora, na antiguidade, a economia de mercado conhecesse um razoável instrumento de proibições/obrigações relativamente difusas, em que a liberdade apontava para um espaço correspondentemente estreito da possibilidade de ação: espaço do status libertatis, a noção de liberdade não se generaliza. Por isso, os compromissos contratuais tinham antes o sentido de uma alteração na qualidade do sujeito que se comprometia. Tratava-se, por assim dizer, de prerrogativas estamentais, dependentes da posição do sujeito na estrutura da civitas. Na verdade, a ideia de uma obrigação ex contracto repousava antes num sentimento de culpa (ex delicto), por exemplo, a inadimplência gerando remorso ou impureza. Assim, por exemplo, o mútuo só se realizava entre irmãos ou entre membros do mesmo estamento, e a sanção pelo inadimplemento tinha uma raiz mágica, uma espécie de quebra de votos capaz de gerar culpa e arrependimento. Na mesma linha, a integração do indivíduo no segmento estamental fazia do processo judicial um procedimento de inclusão ou exclusão do sujeito naquele ou daquele segmento, ou seja, aquisição ou perda de status (daí a possibilidade do credor escravizar o inadimplente). Isso significa uma impossibilidade de diferenciar-se o sujeito de sua posse, posto que esta decorria imediatamente da pertinência ao estamento e da liberdade com status e não de apropriação individual por um indivíduo livre em sua essência. 
Dessa forma, a forte presença de liberdade comoliberdade estamental impediu a configuração de um direito (subjetivo) vinculado à ideia genérica de sujeito livre. A noção de liberdade contratual foi concebida por meio de direitos (jus civile, jus gentium) de cunho especiais, originariamente estamentais. O sujeito de um direito sempre aparecia como um “privilégio” estamental: direito do cives, provocando uma espécie de coincidência entre o que hoje se chama de direito subjetivo e objetivo: o jus atribuído ao cives era o jus civile, e o cives era a condição estamental para que houvesse um jus civile.
O jus civile era, pois, o direito do cidadão romano, à medida que ninguém, salvo o cives, ou alguém que, por força de uma assimilação contratual estamental, a ele se equiparasse, podia comparecer, como parte, perante um tribunal romano. Nenhuma lex romana, portanto, valia fora do âmbito da cidadania estamental. Assim, mesmo a possibilidade, em períodos posteriores, de emprego do jus civile nas relações entre romanos e estrangeiros não decorria do estatuto civil (lex), mas da competência do pretor peregrino. 
2. A liberdade como livre arbítrio. 
A filosofia grega desconhecia a distinção entre querer (velle) e poder (posse), trazida por Paulo, na Epístola aos Romanos (VII – 18). A vontade ou apetite movia o homem para aquilo que estava a seu alcance e lhe era próprio, isto é, adequado a sua natureza. Vontade nunca era vista como um “poder escolher”, mas como uma compulsão interna (necessidade) de querer a seu próprio ser como o fim que a realiza. A incerteza ou indeterminação no alcançar o que se quer se deslocava para a deliberação sobre os meios. Mas a deliberação era ponderação, ato da razão, não da vontade.
Os filósofos medievais, ao assumirem a distinção entre querer e poder, introduziram na noção de liberdade um elemento novo: a noção de liberdade de exercício. A distinção paulina permitia dizer que querer não é poder e também que poder não é querer.
Com essa nova estrutura trazida à liberdade, separa-se vontade do ato voluntário. A vontade humana, dir-se-á, exerce ou não exerce o ato voluntário e isto lhe é essencial. Com isso, a vontade poderá ser considerada por si mesma, antes mesmo da realização do ato de vontade. A vontade, vista em sua intimidade como opção, será o cerne da liberdade, passando a significar a possibilidade de exercer ato (voluntário) ou não exercê-lo. 
Destarte, o exercício da vontade independe de poder: para querer não é preciso poder. Na intimidade da alma, a vontade quer ou não quer ainda que não possa o que quer ou não quer. E nesse sentido é livre. A liberdade instala-se no interior da vontade, como opção (quer/não quer).
A liberdade não perde sua condição de status (livre em oposição a escravo), mas a liberdade política passa a ser uma questão de querer e não de poder. Ou seja, pode-se obrigar alguém a fazer ou a omitir algo, mas não se pode obrigar alguém a querer. A condição de escravo, de liberto, de servo, de senhor é precedida pelo livre-arbítrio, condição essencial do ser humano. Nessa condição, a política não interfere, mas o faz na efetividade de seu exercício, no poder o que se quer. A liberdade (da vontade) torna-se a condição essencial da igualdade humana e a efetividade de seu exercício (poder), a condição das diferenças. 
Agostinho foi um dos primeiros a sublinhar a noção de que querer é ser livre. Todos os homens são criados por Deus e ao dotá-lo de vontade, criou-os igualmente livres; mas nem todos podem o que querem.
Disso temos que se a vontade quer, é ela que quer, tendo podido não querer. Esse querer, tendo podido não querer (velle er nolle), condição máxima da criatura, torna-se o cerne da responsabilidade. A convergência helenista, entre liberdade e necessidade, tem um ponto final, pois a liberdade opõe-se radicalmente à necessidade. Liberdade é basicamente liberdade de qualquer necessidade, ausência absoluta de coação. 
O ponto crucial dessa discussão agostiniana é a ideia de que é possível obrigar qualquer homem a fazer (ou omitir) qualquer coisa, mas não se pode obrigar ninguém a querer. A possibilidade da vontade livre como base da responsabilidade só foi possível porque, para os filósofos medievais, a vontade era transparente (Deus vê tudo); ao passo que para os gregos, embora reconhecesse o caráter voluntário dos atos (Aristóteles), era impossível penetrar no interior da vontade. 
Tomás de Aquino irá dizer que materialmente o livre-arbítrio é voluntário (escolha de uma alternativa é ato de vontade), mas formalmente, ele é racional, pois não se explica sem o julgamento da razão que a vontade sanciona. 
Em síntese, pode-se dizer que a noção de livre arbítrio prepara um conceito importante: a liberdade como ausência de necessidade e a liberdade de exercício como ausência de coação. Daí, mais tarde, a ideia de que ninguém, nem o soberano, nem o Estado, pode constranger a liberdade, só seu exercício. 
Porém, a noção de livre arbítrio custou a firmar-se na elaboração jurídica.
Os glosadores medievais analisaram o corpus juris civilis como texto dotado de autoridade materialmente racional. Por meio de análises metódicas (destaca a filológica, sobretudo, gramatical), não relevaram a distância histórica na análise dos textos, o que os levou a uma visão anacrônica, meramente lógica e prática dos problemas.
Mesmo assim, introduzisse-se a significativa distinção entre actio e jus. Surge, com isso, um uso subjetivo de jus, no sentido de uma capacitação material-jurídica, como causa da actio (obligatio est causa et mater actionis – glosa actio autem). Os glosadores valiam-se aqui da conhecida distinção aristotélica entre causa formal e material, mostrando que por trás da actio haveria um elemento subjetivo determinante do conteúdo essencial e da individualidade da ação. O fator subjetivo aparece como a causa próxima da ação, enquanto a situação de fato seria sua causa não de fato: seria sua causa remota, na linguagem escolástica. 
Todavia, os glosadores não chegam a um conceito geral de direito subjetivo, suficientemente genérico para aplicar-se como instrumento de sistematização do direito. Faltou-lhe a plena incorporação do conceito de liberdade como livre arbítrio, desenvolvido na filosofia escolástica 
Essa noção de liberdade como livre-arbítrio é introduzida no conhecimento jurídico entre a Idade Média tardia e o princípio do Renascimento. No século XVI, começa um movimento de interpretação do corpus júris civilis em que se buscava distinguir entre o entendimento sistemático das fontes romanas e o seu entendimento histórico-cultural. Explica-se, assim, a proposta de Donellus (Commentatorium Juris Civilis Libri) que constrói todo o direito privado como um sistema de direitos subjetivos materiais, no que a presença da noção de livre arbítrio como essência humana já é evidente. 
Partindo da famosa formulação jus suum cuique tribuere, Donellus propõe uma definição genérica de direito subjetivo em termos de ea quae sunt cuiusque privatim jure tamen illi tributa e, especificamente, como facultas et potestas jure tributa, expressões que denotam qualidades subjetivas. Com isso, Donellus reinterpreta a dicotomia direito público/direito privado em consonância com a ideia de suum cuique tribuere, entendendo o jus privatum em termos de jus quod privatis et singulis quod suum est, tribuit. Por conta disso, o Direito Privado passa a ser teoria dos direitos privados individuais. Abandona assim a classificação de Gaio, que se preocupava com actiones, reduzindo estas a mero remedium de proteção dos direitos subjetivos.
A classificação de Donellus e sua concepção de direito subjetivo como faculdade e poder atribuído pelo direito ao indivíduo sobre aquilo que lhe pertence não só incorpora a noção de livre arbítrio como essência humana, como também exige uma clara distinção entre a personalidade comunitária e a personalidade individual. A homogeneidade da personalidade comunitária é garantida pela organização e, como tal, se destaca de seus membros, as pessoasmorais. Essa distinção cria condições para outra, subseqüente, entre a vinculação do comportamento derivada do estatuto social e a derivada do compromisso contraído, base para uma concepção racionalizada da diferença entre direito objetivo e subjetivo.
A ideia de personalidade comunitária divide a esfera jurídica em duas metades: uma referente a seus membros, outra referente a ela própria, enquanto organismo que se exprime por meio de certas e determinadas pessoas que não agem na plena individualidade de sua essência, mas conforme o estatuto. Até o desenvolvimento do direito das corporações, na Idade Média, permanece a ideia e a prática de que qualquer um que não tivesse participação nas resoluções corporativas não estaria a elas vinculado, com a conseqüência de que a eficácia jurídica externa de um ato exigia essa participação. Com essa precedência da corporação sobre o indivíduo, a diferença entre a resolução (corporativa) e a celebração contratual permanece difusa. Não surgia, portanto, a distinção entre normas objetivas e pretensões subjetivas. Não obstante, no direito corporativo já estava, esquematicamente, o esboço da noção de direito subjetivo em oposição ao objetivo.
Em tese, aquela distinção que faria do livre-arbítrio fundamento essencial do direito subjetivo já estava presente naquela ideia de que a estatuição do direito (objetivo) pela corporação só vinculava os membros, o que teria conduzido à noção de que a decisão majoritária impõe deveres à minoria. Nessa concepção, os deveres (e direitos) da minoria poderiam ter ganhado uma personalização subjetiva em termos de liberdade (livre-arbítrio e liberdade de exercício). Contudo, no direito medieval a relação entre corporação e seus membros, do mesmo modo que o conceito de soberania, fica submetida a fundamentos sagrados. Só bem mais tarde, quando o desenvolvimento de relações mais complexas no interior das corporações começa a exigir a regulamentação de pertinência de um membro a mais de uma delas, pondo a descoberto o problema da organização interna e, em conseqüência, da possibilidade de apropriação dos meios de organização - a apropriação do órgão como condição de poder -, é que se abre caminho para uma dessacralização do direito, para o qual as dicotomias indivíduo/sociedade e sociedade/Estado pressuporão a personalização generalizada do ser humano como ser livre.
3. A Era Moderna e a liberdade como liberdade de consciência
Embora a expressão consciência tenha aparecido com o estoicismo (syneidesis), não servira para fundar uma filosofia da consciência de si e da autonomia ética. O pensamento medieval deu condições a uma filosofia da consciência como centro ético ao elaborar os conceitos: contra conscientiam agere e conscientia erronea.
Com a primeira expressão, Abelardo, contra uma tradição mais forte na Igreja de linha tomista, irá afirmar a importância, para a configuração do agir pecaminoso, da ideia de vinculabilidade do agir aos ditames do próprio sujeito. Daí a noção de que pecar era agir contra a consciência e não contra os ditames de uma ordem objetiva. Era o caminho para a filosofia da consciência enquanto consciência ética (Gewissen, na filosofia germânica).
Já com a segunda expressão, e na melhor tradição da Igreja (linha tomista), vai-se sublinhar uma espécie de objetivação da consciência como vinculação à vontade divina, acentuando-se elementos intelectualistas. Seguia-se a noção de conscientia erronea em oposição à conscientia recta, uma espécie de equivocada aplicação da razão ou sabedoria prática: error in judicium rationis praticae, erro no julgamento da razão prática. Desse modo, incipiente uma filosofia da consciência como ciência de si próprio. (Bewusstsein, na filosofia alemã)
A convergência da consciência ética (Gewissen) e da consciência de si (Bewusstsein) como centro da subjetividade marcará, mais tarde, a teleologia da Reforma. Contra a tradição escolástica, sublinhar-se-á a ideia do caráter vinculativo dos ditames da consciência para o ser humano, ressaltando-se a importância ética da autonomia contra qualquer heteronomia. Em conseqüência, para esse pensar teleológico, torna-se nuclear que a salvação humana seja vinculada a noção de uma consciência judicante livre, que o representará o princípio da liberdade subjetiva, do sujeito último do juízo moral, próprio protestantismo contra a vertente católica que sublinhava a importância moral da heteronomia eclesiástica. 
Essa teologia, com a secularização e dessacralização do sujeito, condicionará a filosofia do sujeito como consciência livre e terá como base teorética inicial a afirmação de sua autonomia. O livre-arbítrio, como universal humano, próprio de sua essência, torna-se atributo do sujeito enquanto indivíduo livre, por si e para si. Acentua-se, assim, a importância da unicidade do singular, donde se segue a liberdade como ser próprio, um ser eu mesmo, diferente e único.
Com a secularização da consciência, uma nova antropologia será dominada então pelo eu que dá as normas a si mesmo. Mas a afirmação do eu-autônomo implicará um universo também secularizado, portanto desprovido de um telos intrínseco e próprio, donde a ideia de que qualquer organização de valores será um dado subjetivo, cujo cerne é a liberdade como livre-arbítrio. Afinal, só num universo desprovido de telos seria possível conceber-se, plenamente, o homem como sujeito autônomo e anterior a todas as finalidades e desejos!
Com a Era Moderna passa-se de uma sociedade estratificada, em que o sujeito é definido em função de uma ordem cosmológica, para uma sociedade funcionalmente diferenciada, em que essa ordem cosmológica se torna função de uma subjetividade autônoma. Numa sociedade estratificada, com sua visão holística do mundo criado ou dado como cosmos, é possível falar duma ordem ética, acessível à conscientia recta, em oposição a uma conscientia erronea. Na sociedade moderna, ao contrário, a afirmação da liberdade como atributo do indivíduo, sujeito autônomo, fará com que os universais concretos (Deus, o rei) percam sua função social de personificação do poder criador e político. Com isso, a religião, como princípio unificador, perde força, reduzindo-se o problema da universalidade à experiência concreta de cada sujeito livre.
Destarte, instaura-se uma perspectiva voluntarista e decisionista, fundamento de um subjetivismo ético: o homem como consciência livre e a liberdade de convivência como centro articulador da vida em sociedade. A Era Moderna anuncia, assim, o advento de uma sociedade complexa e altamente desagregada, funcionalmente diferenciada e exigindo um fator externo que lhe compense a perda da homogeneidade comunitária: o Estado burocrático.
Essa nova sociedade propiciará o que Luhmann chamará de “dupla separação”. De um lado, como a ideia de bem se torna relativa à perspectiva dos indivíduos, o subjetivismo da vontade se separa e se contrapõe ao objetivismo da razão e da ciência: é a separação entre consciência ética e verdade. De outro lado, a vinculabilidade das normas moral e da religião restringe-se à esfera das decisões privadas da consciência, separando-se da vinculabilidade objetiva das normas jurídicas: é a separação entre consciência moral e direito.
A “dupla separação” (consciência/verdade e consciência/direito) gera uma terceira separação: a consciência ética deixa de ser vista como um problema de scientia e passa a um problema de conduta e valoração, donde a separação daí decorrente entre liberdade e natureza como universos distintos.
Essas separações trazem um sério problema de legitimação. As tradições sociais, baseadas na religião e mitologia de cunho objetivo, constituíam um fundamento do poder e orientação da ação humana, que se perdem no âmbito da liberdade subjetiva da consciência. Com isso, a liberdade torna-se um problema e a consciência livre, algo que deve ser, ao mesmo tempo, garantido individualmente e delimitado socialmente. Resumidamente: como institucionalizar a fórmula: a liberdade de um começa ondetermina a liberdade de outro?
A consciência livre, com instância última de julgamento humano, manifesta-se em dois níveis: a) psicológico, em termos dos conteúdos da consciência, o que implicará a questão da boa consciência (conscientia recta) conforme regras objetivas; b) filosófico, levará à questão das decisões com base no dever, donde a ideia do homem como legislador da própria conduta. 
Da junção desses dois níveis surgirá o paradoxo da consciência livre (chamando, por Max Scheler, de princípio da anarquia cívica): se esta é livre, prevalecem suas decisões sobre o prescrito pelas normas heterônomas. Deste paradoxo nascem duas orientações que marcarão a noção de liberdade. De um lado, a orientação subjetiva: a liberdade de consciência como questão de foro íntimo e a liberdade de conduta como agir conforme os ditames da consciência. Essa orientação, porém, em última análise, leva à liberdade de consciência como “liberdade” de conformação e num certo sentido, a uma perversão da liberdade.
Nesse sentido empreendem Locke e Rousseau, dois dos mais significativos teóricos da liberdade no sentido moderno. Em ambos o contrato social é a solução para garantia da liberdade, condição natural do ser humano, que fica ameaçada em estado de natureza. Enquanto para Locke, o contrato social garante a liberdade para a sociedade natural, tornando-se civil society; para Rousseau o contrato garante a liberdade ao indivíduo que passa a viver em sociedade politicamente organizada, tornado-o cidadão. Nos dois a liberdade natural é transposta para sociedade política e, assim, é garantida. 
Em Hobbes, a liberdade como não-impedimento leva a guerra de um contra o outro (fonte de desagregação social) e, por isso, deve ser abdicada em favor de um pacto de sujeição, surgindo a necessidade do Estado-Leviatã. Já para Locke e Rousseau, a ordem política engendra outra forma de liberdade: a liberdade civil, a qual dependerá tanto do não-impedimento (liberdade no sentido negativo) quanto da participação política (autonomia).
Na construção do conceito moderno de liberdade, a obra de Rousseau e de Locke, assinala uma transformação importante na antiga distinção escolástica entre volutas e ratio, uma vez que a lei deixa de ser volutas para ser ordenação livre da sociedade com base num direito individual racional. A liberdade entende-se agora como liberdade legal.
Na prática, porém, esse sentido moderno de liberdade toma um rumo ligeiramente diferente da especulação filosófica. Na Declaração dos Direito do Homem e do Cidadão, a liberdade, como fim e fundamento da associação política, é, de um lado, um conceito positivo, à medida que ela é liberdade legal como constituída estruturalmente pela sociedade, no sentido de lei em sua função reguladora. Do outro lado, aparece um conceito negativo, em que a liberdade significa uma liberação da ordem estamental, bem como uma liberação dos próprios constrangimentos da sociedade, à medida que se funda na ordem do Estado, não se confundindo sociedade e Estado.
Essa noção de liberdade (de consciência, individual), introduzida pela Era Moderna, repercutirá no direito, principalmente no delineamento de direitos individuais em relação ao Estado. 
A concepção do Estado, na Era Moderna, gera o desenvolvimento de relações juridicamente ordenadas para uma sociedade do tipo contratual e para próprio direito como liberdade contratual, além de configurar juridicamente a ideia de autonomia autorizada por regulamentos, resultado do enfraquecimento da noção de vinculação por força de um estatuto sagrado, e do crescimento da liberdade individual. Essa liberdade possibilitou ao indivíduo o emprego inteligente da posse de bens no mercado, sem limitações externas, para se sobrepor a outros indivíduos. Esse poder assume a forma jurídica de uma autorização pré-constituída, fundada na própria liberdade, formalmente acessível a qualquer um, mas de fato à disposição daqueles que detêm bens. Destarte, a organização política se caracteriza por uma descentralização do poder para efeitos de produção de normas jurídicas que obrigam a quem se compromete, mas que exigem uma estrutura global abstrata de coordenação: o Estado.
O crescimento da liberdade não impede, mas sim fortalece a exigência de um poder central com força coativa superior. O aparelho de dominação operando através de uma atividade mediadora, burocracia funcional, torna mais racional e processualizada a produção e a imposição formal do direito. Isso se manifesta por meio de um paradoxo entre a exigência de um formalismo abstrato e da garantia de conteúdos materialmente específicos, a garantia de um máximo de flexibilidade para ação livre e, em especial, para a busca racional da realização de interesses individuais. A exigência dessa garantia muda a ideia de processo judicial que, na Antiguidade, ligava uma forma a um conteúdo. Agora, estabelece-se uma forma aberta a qualquer conteúdo: direito de ação. Isso esclarece o aparelho judicial como máquina tecnicamente racional a serviço do cálculo sobre as chances de busca e concretização da ação econômica no mercado.
A noção de liberdade da Era Moderna será incorporada no núcleo do contrato e trará uma série de traços distintos do contrato estamental, cuja obrigação surgia quase sempre ex delicto e seu vinculo se instaurava de tal forma que provocava uma relação de tamanha significância, que o rompimento era identificado com uma falta contra uma ordem mágica.Os contratos estamentais eram caracterizados por uma grande imobilidade, pois as trocas eram restritas a certos e determinados sujeitos. Essa condição estamental implicava numa pequena mobilização social, em que as relações de troca eram, juridicamente, presididas por normas de proibição, que impunham restrições. 
Já o contrato moderno (regulação jurídica das relações de troca) institucionaliza a liberdade, assumindo como uma de suas funções básicas a impessoalização dos sujeitos da relação de troca, retirando-lhes o atributo estamental. Equalizam-se as partes contratantes, trazendo grande mobilidade, na medida que difunde a troca a todos os indivíduos livres. Com o contrato moderno ganha relevo as normas permissivas e a permissão como ausência de proibição; 
O correlato econômico da mobilidade proporcionada pelo contrato moderno é a sociedade do burguês livre-empreendedor, em que a livre iniciativa é restrita por algumas poucas regras. 
Com efeito, o contrato se torna instrumento de segurança contra riscos econômicos, pois se facilita a comunicação da mesma forma que há uma melhor administração das punições pelo rompimento, ao tornarem-nas mais definidas e precisas. Já no contrato estamental, as conseqüências eram difusas, não havendo extensão delimitada e a punições desproporcionais. 
A liberdade no sentido moderno, que se manifestará, juridicamente, pela autonomia da vontade, confere a qualquer um a possibilidade de se vincular, pelo espaço permissivo garantido pela lei, de acordo com seus próprios interesses, portanto de obedecer à norma que resulta do seu livre engajamento. Ao contrário dos vínculos estamentais, o engajamento é móvel, absolutamente definido e por um período e jamais eternamente. A liberdade para engajamento é também um limite para o engajamento livre dos outros. Por isso, na base do contrato moderno, a lei que garante a autonomia garante também a liberdade como não-impedimento, equalizando, para todos, a mesma liberdade. 
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4. A liberdade como relação e a construção privativa dos direitos subjetivos
A liberdade se apresenta com um claro caráter relacional, pois, se o limite da liberdade estava no ponto em que se passava a prejudicar a liberdade alheia, todo seu exercício seria sempre uma restrição e, simultaneamente, uma resistência. Assim, o primeiro sentido de liberdade estava no não-impedimento. Ser livre é resistir ao impedimento (restrição) provocado pela liberdade do outro. Mas o segundo sentido, autonomia, estava também presente, já que ser livre era também poder impor restrições.No ponto intermédio entre ambos localizava-se um quid indefinido: a liberdade em si mesma.
Nesse esquema relacional aparece então o direito (em geral), como o “reconhecimento da liberdade que aos homens, enquanto sujeitos do poder de vontade, é atribuída igualmente” (Puchta Cursus der Institutionen, 1865, par. 4º). Assim, o sentido relacional da liberdade tornaria possível a concepção de direito subjetivo como possibilidade de negar a interferência externa em um determinado espaço próprio de ação (a própria vida, a própria propriedade, a própria disponibilidade), ou seja, como direito de pretender a omissão de interferência indevida.
Antes, Savigny (System des heutigen romischen Rechts, 1840, I, §§4°, 53) já apontava a legitimidade desse restringir/resistir na afirmação da vontade individual como livre. Seguia-se daí a concepção do direito subjetivo como espaço de ação livre (não-impedimento) do indivíduo, correlacionado com o reconhecimento intersubjetivo dos demais membros da sociedade. Tratava-se de "poder à disposição de cada pessoa singularmente, um campo em que a sua vontade domina – e, com a nossa concordância, domina" (autonomia).
Independentemente das diversas correntes que se formam para explicar a noção de direito subjetivo, a liberdade permaneceu nele como um centro em que as relações entre os sujeitos se interseccionam. 
Segundo a doutrina mais aceita, no conceito de direito subjetivo ocorre o relacionamento de um sujeito, dotado de um poder (faculdade) sobre um objeto (res/persona), que tem garantidas suas pretensões em face dos demais sujeitos (erga omnes), aos quais cabe um dever geral de omissão. A doutrina distingue, então, na estrutura normativa do direito subjetivo, dois aspectos, a saber, (i) positivo: o poder sobre algo (res) ou poder de exigir de alguém um conduta (persona); (ii) negativo: capacidade de excluir outros.
O aspecto positivo é o cerne da liberdade e a "visibilidade" do livre arbítrio, como substância, está nesse poder dispor sobre algo (coisa – res, ou conduta de alguém – persona). No primeiro caso (direitos reais) há uma hipostasia, isto é, uma substantivação da relação entre sujeito e coisa. Dessa substantivação segue que a liberdade como poder dispor se manifesta na coisa sobre a qual se dispõe, de tal modo que ser livre passa a identificar-se com ter algo. 
Nos direitos pessoais a liberdade não parece caracterizar tal substantivação, permanecendo um quid indefinido. Há dificuldade em se identificar o objeto da relação (não existe res, mas apenas alguém - persona), pois a restrição e a resistência referem-se direitamente à resistência e restrição do outro. 
Essa identificação é reforçada pelo aspecto negativo, que, no entanto, tem apenas uma função instrumental: a função positiva é que funda a função negativa. Ou seja, a possibilidade de excluir terceiros repousa na relação poder/querer com o algo: res, persona, donde a negatividade ser conseqüência e não causa da liberdade.
5. A liberdade como status negativus e o conceito de direito subjetivo público
A hipostasia do ser livre no ter algo advinha da dificuldade em atribuir à consciência livre uma substancialidade, o que levou ao aburguesamento da liberdade, já que somente os proprietários (tinham algo) eram verdadeiramente livres.
Para contornar esse problema, insinua-se a percepção do trabalho como uma espécie de bem, o qual, entendido como força de trabalho, torna-se algo intimista, elevado à dignidade humana individual. Contudo, essa ideia de trabalho seria denunciada pela possibilidade de apropriação da força de trabalho no regime capitalista. Dessa forma se demonstrava que o caráter atomístico da liberdade como substância individual ignorava que a sociedade daqueles que tem algo, se não no sentido de ter propriedade, ao menos no sentido de ter as mesmas chances materiais e, com isso, poder dispor, apontava para uma estrutura de poder em que a liberdade se revelava ilusão. 
Essa ilusão da liberdade se revela claramente na análise lógica da sua estrutura: o predicador liberdade é antes um predicador de três variáveis e não de uma apenas, isto é, não (Lx = x é livre), mas sim (Lx, y, z = x é livre de y, em vista de z). Nesse sentido, embora aparentemente o substantivo abstrato liberdade pareça apontar para uma unidade indivisível, única e independente, a substantivação da liberdade como um predicador único não é plausível. A sentença “o homem é livre” não se sustenta, exige as perguntas “de que” e “para que”.
Tratando-se de um predicador de três variáveis, a questão “que é ser livre” e, assim, “que é liberdade”, torna imprescindível a noção de vinculação, da aceitação de uma ordem hierárquica de valores e de uma ordem do mundo em geral.
A liberdade pressupõe diversas vinculações, das quais se é livre. Ser livre é ser livre de algo ou de alguém. A expressão “livre de” aponta para uma exceção a uma vinculação genérica, não qualificada. Por exemplo, “livre de preocupações” pressupõe que a vida preocupa, como uma vinculação genérica. 
Contudo, esse conceito é meramente negativo (liberdade negativa) e a mera desvinculação não esgota o conceito, pois, essa exceção pressupõe que seja avaliada negativamente. Quem diz “livre de preocupações avalia negativamente a vida que preocupa e aponta para outra vinculação, avaliada positivamente: a tranqüilidade. Entre a ideia de ser livre de algo (desvinculação), para outra coisa (nova vinculação), a qual se adere, há uma relação de avaliação hierárquica, sendo a segunda superior à primeira. Essa avaliação hierárquica, por sua vez, pressupõe uma ordem do mundo, que a explica e justifica.
Portanto, em si e por si, a liberdade não faz sentido. A pergunta “que é liberdade” aponta para um vazio substancial, na verdade, para a mera intersecção entre de algo para algo. Destarte, pode-se entender como a noção moderna de liberdade, como núcleo da subjetividade e do conceito técnico de direito subjetivo, acabasse por levantar sérias dificuldades.
Jellinek trouxe para a relação entre direito subjetivo e liberdade a teoria do status, isto é, da posição do ser humano em face do Estado: o cidadão não apenas como alguém submetido à sua soberania, mas, por força de reconhecimento, é sujeito de personalidade, dotado de deveres e direitos em face do Estado. Assim, o cidadão tem pretensões positivas (status positivus), bem como direitos de participação (status activus). Ambos derivam, porém, do status negativus, que assinala basicamente o cidadão como ser livre. Essa posição, derivada de sua qualidade de membro do Estado (Staatsglied), é o seu status.
O direito público subjetivo, expressão do status negativus, tem na sua estrutura um dever de omissão (aspecto formal), bem como um conteúdo próprio, positivo, consistente no bem ou interesse, definido conforme as avaliações subjetivas das finalidades humanas. Essas finalidades se determinam como a omissão de medidas pela autoridade pública. Esse espaço de omissão é a “esfera de liberdade” do indivíduo, sendo assim, o status negativus é base dos demais. Em outras palavras, a liberdade é, assim, base pressuposta do direito. Se o próprio Estado está submetido à ordem jurídica, então a subordinação do indivíduo ao Estado deve estar limitada àquilo que a ordem prescreve. Ora, aquilo que resta ao indivíduo, subtraídas todas as limitações jurídicas estabelecidas para a ação individual, constitui sua esfera de liberdade. 
A liberdade, conquanto núcleo da ordem jurídica, em si mesma é uma situação caracterizada pelo fato de que ela não é juridicamente normatizada pelo Estado, razão pela qual Jellinek vai chamá-la de "liberdade natural". Com isso, liberdade passa a se identificar com as ações irrelevantes dos sujeitos para o Estado.
Jellinek não conhece o princípio Kelsiano, segundo o qual tudo o que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido. Por isso, seu conceito de liberdade não é um conceito jurídico. A liberdade é definida como "possibilidade de ação individual", mas no sentidode "não importa que ação" (Beliebigkeit - indiferença). Trata-se de conceito meramente negativo, pura desvinculação. Não fornece, assim, nenhum padrão/medida para aquilo que o indivíduo está legitimado a opor em face do Estado. 
A posição de Jellinek acaba afirmando uma tautologia: o homem tem direito à liberdade porque é livre e é livre porque tem direito à liberdade. Em suas palavras: "O indivíduo não deve ser levado pelo Estado a nenhuma prática ilícita e tem por isso uma pretensão, que repousa sobre o reconhecimento de sua liberdade, [a pretensão] à omissão e à eliminação de comandos vinculantes que excedem essa aquela norma. Toda liberdade é, simplesmente, liberdade de coação ilícita".
Para Jellinek, embora o direito à liberdade não apresente nenhum conteúdo normativo próprio e independente, do lado das vinculações a que o Estado se sujeita, o conteúdo da pretensão inerente ao direito à liberdade corresponde inteiramente ao princípio da legalidade administrativa e, para o judiciário, à proibição da interpretação contra legem. 
Não obstante todas as dificuldades, a influência de Jellinek no Direito Público foi muito grande. Porém, a dogmática constitucional logo superou a tese de liberdade como apenas ausência de coação ilícita, deixando para traz a ideia do poder legislativo como intérprete autorizado das normas constitucionais; mas ainda se manteve a liberdade como princípio diretor e a noção de campo de ação do indivíduo que, abstração feita das possibilidades restritivas atribuídas ao Estado pela constituição, ficaria a seu autônomo critério.
Nesse sentido, Carl Schmitt vai falar, na sua teoria do Estado de Direito burguês, do caráter ilimitado (Unbegrenzheit) da liberdade e do caráter limitado (Begrenzheit), em princípio, do exercício estatal do poder. À diferença de Jellinek, Schmitt afirma, porém, existir um limite absoluto à possibilidade de conformação jurídica do legislador, que o impede de eliminar o "direito de liberdade como tal".
Para Forsthoff a liberdade, enquanto direitos fundamentais clássicos, seriam delimitação, isto é, formas jurídicas de erigirem-se áreas, diante das quais o poder estatal deveria parar. 
Kelsen é mais radical e propõe que o homem não é responsável porque é livre, mas é livre porque a lei o responsabiliza, ou seja, toda liberdade (inclusive a por omissão legal) é sempre liberdade autorizada.
Portanto, apesar da delimitação (e a autorização) decorrer da constituição, estruturalmente, o conteúdo do direito a liberdade continuava a manifestar um vazio substancial, incapaz de traduzir um padrão próprio (conjunto das ações juridicamente irrelevantes do indivíduo).
Em síntese, pouco se ia além da liberdade encarada como livre-arbítrio individual, mera disponibilidade ou potencialidade, que ganharia contornos jurídicos em face de conteúdos normativos (obrigações, proibições, dever de suportar e, para Kelsen, autorizações por omissão), do que se seguiria uma disponibilidade “absoluta” como mera hipótese de um estado natural (por Kelsen negada) e a sociedade civil como delimitação da disponibilidade “absoluta”. 
6. A liberdade como possibilidade incondicionada. 
A noção de liberdade subjacente a essas concepções pressupõe que uma determinada ação individual é sempre, a priori, afirmada como possível incondicionalmente (disponibilidade “absoluta”). Não obstante o agente seja contingenciado e rigorosamente condicionado por determinações exteriores (heteronomia). Cada série de determinação encontra-se determinada em outra exterior e anterior (toda norma tem o fundamento de sua determinação atual em outra norma) – trata-se do princípio da ordem escalonada. 
Dessa forma, o conhecimento de todas as séries (em seu fundamento exterior e anterior) permitiria a previsão, em tese, da conduta do agente; porém, certas séries fogem, ainda que provisoriamente, ao conhecimento e comporta certa imprevisão (elemento de indeterminação). Então, essa indeterminação possibilitaria a previsão do comportamento semelhante em cada momento (pela aplicação da lei) e, ao mesmo tempo, constituiria uma possibilidade aberta.
Essa possibilidade (a liberdade como mera potencialidade) passa a ser um fator simultaneamente objetivo e subjetivo da conduta livre. Porém, conforme Kelsen, isso está baseado numa ilusão, fruto do desconhecimento dos dados reais (determinações psicofisiológicas, sociais, históricas) que eventualmente se opõem à efetivação do próprio ato. Esse desconhecimento gera uma ação diferente daquela que seria empreendida diante do conhecimento pleno de todas as séries. Essa diferença caracteriza a liberdade natural.
Kelsen, percebendo esse engodo (liberdade como ignorância), propõe que o indivíduo é livre porque a norma lhe impõe uma conduta, diante de várias possibilidades. Essas possibilidades estão predeterminadas (por razões psicofisiológicas, sociais, históricas), mas a imputação de uma sanção a uma delas torna esta “livre”. Para Kelsen, a causalidade é um tipo de relação linear e infinita (tudo tem uma causa e tudo tem efeito de uma causa). A imputação surgiria, então, como uma relação terminal e principal que interrompe a série, ao destacar um evento e sua conseqüência como condição da sanção. O resultado dessa imputação é tornar aquela conduta típica livre. Dessa forma, o comportamento tipificado e a sanção correspondente tornam o comportamento futuro do agente um passado que se verificará ou como conduta punível ou como conduta autorizada. A liberdade é sempre conduta permitida normativamente e nasce de um passado (imputação de sanção a um tipo normativo) mascarado como futuro.
No intuito de superar essa conclusão, a doutrina jurídica anterior entende que o agente, ao invés de receber as determinações exteriores como compulsão de uma força impeditiva ou autorizante, manifesta-se contra elas como uma unidade sintética: sujeito, em sua interioridade, como fonte de diversidade (sujeito como pessoa). A liberdade o designa como possibilidade sempre possível a despeito de qualquer determinação externa. Assim, a imposição normativa só poder ser cumprida na interioridade de um sujeito que se apresenta como executor de um dever prescrito, sempre como possibilidade de conduta futura, independentemente do condicionamento (passado) normativo. Nesse sentido, a ordem normativa permite a possibilidade do sujeito mostrar-se como autonomia, como afirmação de domínio sobre todas as circunstâncias exteriores, até contra a própria ordem normativa. Porém, a liberdade, enquanto autonomia, não cria um fato nem substância, apenas uma possibilidade incondicionada, que seria pressuposta, não podendo ser conhecida pelo Direito. 
Com o crescimento do Estado interventor supera-se a concepção de ordem normativa enquanto apenas imperativos sancionadores, percebendo um incremento de normas permissivas (normas de organização, de sanções premiais, de instituição de competência), a fim de, com isso, trazer nova dimensão a noção (pressuposta) de liberdade como espécie de vazio marginal e possibilitar ao Estado, por meio de estímulos, organização, planejamento, adentrar nessa área marginal (chamado por Jellinek de espaço das condutas irrelevantes). 
Diante disso e da incognoscilidade insatisfatória gerada pela concepção da liberdade enquanto autonomia (possibilidade incondicionada, pressuposta), a doutrina jurídica buscou duas explicações dadas de dois modos: o estrutural e o efetivo.
O modo estrutural tenta definir a liberdade como possibilidade incondicionada (disponibilidade absoluta) por meio de qualidades estruturais inerentes ao caráter imperativo da normatividade (social e estatal). São dois caracteres estruturais advindos da imperatividade normativa: finalidade e imediatidade. O caráter finalidade esclarece que toda normatividade imperativa ter por objeto influenciar a livre autodeterminação do sujeito. Já a imediatidade (lex prima facie valet) é o poder impositivo que advém do comando autoritativo das normas a fim de possibilitar a obtenção deobediência, independentemente dos motivos e interesses dos sujeitos endereçados. 
Dessa forma, a liberdade é o campo marginal da ação do sujeito que se explicita na medida em que os objetivos de sua aça não são abrangidos pele imediatidade do comando. Explica-se, assim, que a ordem normativa seja, simultaneamente, condição da liberdade e também a pressuponha. É condição na medida em que, sem a ordem, a liberdade é indefinível. É pressuposta, porque na ordem o sujeito se mostra (aparece) como é: livre. 
Segundo a explicação pelo efeito, a proteção da liberdade tem de ser vista pelo efeito que o ato normativo provoca e não por sua forma (estrutura). Esta explicação leva em conta a forte presença do Estado interventor nas condutas o que, aparentemente, não deixaria espaço à liberdade. Para ressalvar a liberdade, admite-se que o efeito imperativo da normatividade é apenas um dos efeitos possíveis; ao mesmo tempo, pressupõe-se que qualquer influência na autodeterminação do sujeito é sempre uma delimitação em sua liberdade. Assim, tanto o poder normativo, por força do constrangimento (imperatividade), pode restringe a liberdade, como uma determinação (domínio) por força de uma “constelação de interesses” (Weber) pode exercer essa limitação; como é o caso de uma empresa que conquista o domínio do mercado em sua (livre) iniciativa empresarial. Tanto no caso do Estado, como de entidade privadas, produzem-se limitações na liberdade. Essas limitações são mediatas, não estão contidas imediatamente na regulamentação estatal. Elas influenciam a motivação do sujeito. A liberdade, então, está na possibilidade deixada ao sujeito em calcular o custo/benefício da ação. O direito de liberdade garante-se por meio de um princípio de sopesamento, capaz de equilibrar as interferências nas motivações.
7. Liberdade e benefícios sociais
A explicação pelos efeitos coloca um complicado problema de justiça social, isto é, de participação e de distribuição respeitante aos benefícios sociais e ao papel do chamado Estado-previdência. A multiplicidade das “constelações de interesses” não gera,  por si só, uma equilibrada influência das motivações. Ademais, surge aqui o problema das “externalidades” ou dos efeitos provocados no interesse de terceiros pela regulação de relações individuais.
Por exemplo, a Constituição protege a livre iniciativa. Fomenta, assim, a competitividade. Na produção de bens a competitividade funciona como um estímulo à livre iniciativa. Há certos bens, no entanto, que, por seu interesse público, exigem uma interferência normativa nas motivações. Nesse quadro, a presença do Estado regulador torna-se uma condição da realização social da liberdade. Na configuração jurídica desta liberdade, surgem dificuldades.
Ainda que se entenda que a criação de precondições para realização social da liberdade seja um encargo constitucional a atribuição de direitos individuais correspondentes (exigibilidade das condições) não se mostra fácil de ser entendida. Esse é o caso específico, por exemplo, dos direitos sociais fundamentais. Nesse caso, os mandamentos constitucionais parecem ter a estrutura de  leges imperfectae pois, de um lado, sua efetividade depende do orçamento e, de outro, sem as regulamentações infraconstitucionais (eficácia técnica), seus fatores constitutivos permanecem indeterminados. Assim, o princípio do Estado Social na constituição contém um encargo vinculante para o legislador, mas não lhe dá uma correspondente linha diretora para preenchimento do encargo.
Mas essas dificuldades têm raízes na noção de liberdade e seu relacionamento com o princípio do Estado Social. Esse princípio quanto á liberdade é ambivalente. Se ele se realiza plenamente, dando á liberdade suas condições sociais, temos o arredamento dos impedimentos sociais para a sua plena irradiação. Contudo, como os fins do Estado Social nem sempre coincidem com o custo/benefício das motivações individuais, é possível que o bem-estar social funcione também  como uma restrição à liberdade individual. No primeiro caso, a liberdade significa ser tão igual como possível (acesso de todos ao benefício). No segundo, liberdade significa possibilidade de ser diferente  (garantia da diversidade).
Para escapar dessa ambivalência, a dogmática jurídica transforma os direitos inerentes ao Estado Social em direitos de participação. Isso, porém não altera, de um ponto de vista jurídico-funcional, o problema de como garantir uma pretensão à participação, e, do ponto de vista dos conteúdos jurídicos, um suposto sentido positivo da liberdade como participação não se enquadra na noção de liberdade como não-impedimento (status negativus), cujas precondições o Estado Social se destina a criar.
Tal paradoxo convida a dogmática jurídica a pressupor a sociedade como um conjunto total e funcional de relações. Embora, nesse conjunto, os termos (os sujeitos livres) preexistam às relações, são as relações que definem e produzem os termos. A unidade da sociedade pressuposta pelos juristas se reduz à pura interação dos liames da interioridade dos sujeitos. Mas essa unidade é relativa e produz na verdade, uma pseudo-interioridade. Ela protege o desenvolvimento do sistema contra a intrusão de forças externas. Para quem está dentro dele, não há outra disponibilidade futura para além do próprio sistema. Assim, a liberdade como interioridade manifesta seu vazio substantivo, incapaz de fornecer um padrão para a arbitragem de conflitos de liberdades, salvo os padrões, que na verdade, lhes são externos.
8. Liberdade e cálculo de risco
O contrato, enquanto um fenômeno da Era Moderna, institucionalizara a liberdade como não-impedimento e como autonomia garantindo a mobilidade nas relações de troca e, numa sociedade já complexa, a segurança contra riscos inerentes á contingência do livre-arbítrio. O sentido da institucionalização da liberdade estava na generalização da pressuposição de que o vínculo produzido por uma escolha livre obrigava as partes. Seguiam-se daí dois princípios que passavam a  embasar a teoria jurídica do contrato: ninguém é obrigado para além de sua vontade e todo enganjamento voluntário é legítimo.
O exercício do livre arbítrio pressupunha a possibilidade de conhecimento do que esse escolhe, donde a presunção de que cláusulas e condições contratuais eram previamente discutidas. Por isso, na interpretação dos contratos, prevalecia a intenção das partes. E disso decorria a proteção jurídica ao livre exercício da vontade.
A sociedade contemporânea conhece uma profunda transformação nestas características, conhecida como sociedade de massa, todos compram os mesmos produtos, por pressões de uma propaganda que é dirigida a todos igualmente, em que todos acabam vendo as mesmas coisas do mesmo modo e as coisas diferentes do mesmo modo diferente. Assim, a sociedade de massa é uma sociedade em que a igualdade se substitui pela uniformidade, na qual a liberdade no sentido negativo começa a preponderar sobre a liberdade no sentido positivo, provocando entre ambas um desequilíbrio que as suprime.
A sociedade de massa, burocratizada, conduz a uma espécie de racionalização da vida social, que por sua vez leva a uma série de conseqüências conhecidas: a concentração industrial, a concentração nas relações comerciais e políticas tendo como resultado a crescente urbanização e, principalmente, a estandardização da vida.
O contrato sofre, inevitavelmente, com essas transformações sociais, um processo significativo de estandardização, nesse sentido é típico o aparecimento dos contratos de adesão, dos contratos coletivos e também dos contratos administrativos. Tais contratos trousse socialmente algumas vantagens, tais como as simplificações  dos negócios e, de certa maneira o aumento da liberdade negativa.
Em conseqüência, até o momento, poderíamos dizer que o que acontece não é eliminação da figura do contrato, mas uma mudança na figura. Podemos até concluir que o destino acaba privilegiando a liberdade negativa, isto é, a sua função de equalizaçãosocial em detrimento da sua função de privilegiar a autonomia. No entanto, faz-se necessário observar algo que muitas vezes passa despercebido. Acontece que a sociedade de massas, por meio da estandardização da própria vida, acaba afetando-a, e acaba afetando a própria liberdade no sentido negativo. Reduz-se o espaço da própria liberdade negativa que é a liberdade do não impedimento, a liberdade que exige a igualdade, porque ela tem que ser comum a todos.
Mas essa liberdade negativa de não sofrer impedimento, na sociedade de massas, torna-se cada vez mais uma ilusão. Estamos submetidos a um bombardeio diário dos meios de comunicação. Temos então, uma sociedade nova exigindo uma função nova, de certo modo análoga às trocas estamentais. Mas o que determina fundamentalmente o vínculo das trocas não é mais o status nem a liberdade positiva, a autonomia, tornando-se fundamental o papel que  cada agente social ocupa dentro das estratégias econômicas que movem interesses econômicos. De acordo com os interesses dessas estratégias é que a possibilidade de troca começa a ser permitida e restringida. A liberdade no sentido positivo está praticamente esmaecida. Assim como a liberdade em sentido negativo também é ilusória, porque seu lugar está no acesso generalizado a escolha que não estão ao alcance de todos.
A liberdade que marcou o nascimento do contratualismo, no século XVIII, e que presidiu o seu desenvolvimento até meados do século XX vai perdendo fôlego. A ideia de livre arbítrio é, num primeiro momento, minada não porque não aceitamos mais a possibilidade do querer e do não querer simultâneos, mas  porque, na sociedade de massas, a concepção de que o todo é simplesmente o resultado de uma soma de partes e que o único concreto é cada uma das partes, cada um dos seus indivíduos, desaparece. Na sociedade de massa os indivíduos, em suma, deixam de ser sujeitos e começam a ser objetos, e isso evidentemente tem conseqüências para os contratos.
A noção do contrato de adesão está ligada, afinal, a essa transformação. Um dos elementos fundamentais que a explicam está em que nele ainda que juridicamente continuemos a tratar as partes como sujeitos, na verdade, elas tornam-se objetos e, ao se tornarem objetos, são, de fato, tratadas como tais. Por isso podemos entender que no contrato de adesão como é o caso por exemplo, do contrato de seguro, a presença do poder público se torna grandiloqüente. Pode detrás dessa objetivação das partes vem uma outra que lhe é correlata, qual seja, a de que na relação social massificada é  preciso cuidar de grupos em relação a outros grupos. Todos são transformados em objetos, mas não obstante, as partes, embora uniformes, não são iguais, donde a ideia de proteção ao chamado hipossuficiente, como por exemplo o CDC.
Com a sociedade de consumo a aniquilação do sujeito como indivíduo livre, isto é, aniquilação do indivíduo como sujeito moral, quer em sua autonomia (pela objetivação estratégica), quer em sua liberdade negativa (pela substituição de igualdade por uniformidade), o contrato passa a implicar riscos objetivos que não  podem ser imputados a ninguém.
E o sentido da liberdade?
O que entra no lugar da liberdade/livre arbítrio é, pois, a liberdade como uma espécie de atividade calculista enquanto uma  capacidade suposta e pressuposta de fazer apostas com riscos mínimos. Não se trata de uma vontade de escolher que se guia pela razão, mas um conjunto de opções de cálculo, que pode ser implementado (e até substituído por um computador). Como essa liberdade – calculista- não está distribuída, igualmente, entre todos os sujeitos, sua uniformização passa a ser legalmente garantida, o que explica a proteção aos hipossuficientes.
Na verdade, a percepção da liberdade como o conjunto objetivo de opções de cálculo não significa que a dogmática jurídica passe a usar, uniformemente, a liberdade nesse sentido. O que sucede, de fato, é que sua retórica funcionalizada pelos estereótipos, permite e engendra o uso de vários conceitos de liberdade. Esses não desaparecem. O que perde é apenas a sua unidade substancial: o homem como ser livre. Assim, a liberdade estamental ainda está presente em contratos matrimoniais em que o sujeito muda de status (de solteiro passa a casado), não obstante uma forte tendência de acabar com o sentido estamental do casamento na sociedade contemporânea, reduzindo-o a mero acordo patrimonial. O livre arbítrio não deixa de ser invocado nas relações contratuais privatistas e a liberdade como status negativus ainda está na base dos direitos subjetivos públicos.
A perda da unidade substancial, porém, faz desses usos meros lugares comuns (topoi) da previsão, mero resultado do cálculo razoável de uma conduta, que confere ao porvir um caráter de futuro anterior, isto é, previsto antes. O futuro (contingente) torna-se passado que se verificará e o presente passa a ser apenas uma realização daquele porvir que era o seu passado. O ser do agente não constitui, assim, uma unidade, mas é plúrimo e varia conforme a possibilidade do cálculo.
 
9. Liberdade e experiência da morte
9.1  Liberdade e irracionalidade: uma reflexão sobre Hegel no limiar do século XXI
Costuma se afirmar que, com Hegel, terminam os esforços da  cultura ocidental para uma grande reconciliação das diversas correntes que, no correr de séculos, provenientes de nascentes distintas, vinham engrossando o grande rio do Ocidente. Afinal, a História tornar-se-ia, após ele, a grande dimensão na qual os homens se reconciliam com a realidade, com a realidade dos acontecimentos, isto é, de coisas que debitam sua existência exclusivamente aos homens.
Para o homem de hoje, no entanto, a quem coube assistir a chegada do ser humano à Luz, à Guerra das Estrelas” no Iraque e ao esboroamento do mundo comunista, e tudo na intimidade da tela de um aparelho de televisão, parece que a maneira hegeliana de reconciliação com a realidade por meio da compreensão do sentido das coisas, isto é,  pela distinção entre realidade e existência empírica, está completamente refutada. Isso vale, aliás, também para a tentativa, simultânea do marxismo e, em termos, do pragmatismo utilitarista, de fazer história. Nos três casos, em comum, o que parece refutado é essa impaciência diante do meramente factual, diante do que resiste a ter sentido, sentido que leva ao menosprezo pelo aqui e o agora em troca do portentoso absoluto. Em suma, a concepção de que a História é o processo de uma grande realização dentro da qual ao acidente factual em si  está perdido na sua pequenês, só ganhando significado no contexto desse grande todo em movimento.
Se para Hegel, a verdade reside e se revela no próprio processo temporal, o qual, como História, é visto como o desenvolvimento ininterrupto do Espírito Absoluto, então o Ser eterno, buscado pela metafísica desde Platão, passa a ser confiado a uma permanente fluidez, sem começo nem fim, uma infinidade que cresce para frente e para trás. Em conseqüência, o caráter humano, a essência humana, como processo, se torna independente de Estados, cidades, nação, indivíduos que, na sua mera condição de existentes, se tornam perecíveis, mortais e, na sua súbita inexistência, fúteis, sem sentido. Admitamos, com Hegel, que, como contingentes, são ainda assim pensáveis e, portanto, significativos, na sua futilidade. Isto, porém, não é sustentável quando sinto ou pressinto, mas não capto nem percebo, minha própria morte. Posso imaginá-la, projetá-la analogicamente na experiência da morte dos outros, até saber que se trata de uma experiência única, própria, singularíssima, irredutível e, nessa condição, pensável ainda mesmo que fosse em termos de mistério. Contudo, em meu puro sentir, ela não se expressa, não transparece como conceito de algo oculto, não me fala nem mesmo como conceito de algo incognoscível, que  não posso afirmar, nem negar, nem esquecer,
A morte, a própria morte, a minha morte não é assim um conceito. Ora, diz Hegel: “Na medida em que concebo o sol, não estou deposse de sua existência exterior, mas de sua substância.” Na medida, porém, diria eu, que concebo minha própria morte, que para mim não tem nenhuma existência exterior, ela me escapa como substância. Posso pressenti-la, mas, nem dizendo que a pressinto, nem assim a concebo. Posso conceber a morte dos outros, mas a própria morte não tem lugar na antítese racional/irracional, nem na antítese necessário/contingente, nem na antítese ser/dever-ser ou na antítese proibido/permitido ou qualquer outra antítese admissível (pensável).
A liberdade não se confunde com a morte, mas nasce do seu pressentimento que é uma espécie de estar solto em si mesmo, sem nenhum apoio, um vazio que,  sentido, me “empurra” para o espontâneo das atividades humanas. Nesses termos, pode-se até aceitar, com Hegel, que o homem não é, mas torna-se livre. O processo de liberação, porém, não está na superação da relação senhor/escravo pela conquista de um trabalho-atividade por si e para si, mas por este choque que provoca a ausência de atividade que mais que um fazer-nada, expressão que em português, traduz um saboroso sem-sentido.
A meu ver o homem do findar do século XX é um ser atônito diante do atimismo do viver na ideia, da esperança de realização das utopias, daqueles para os quais o que conta antes é a vida no seu conceito mais do que a matéria do ser vivo. Um otimismo que é incapaz de dar conta do “sentido” da doença, da guerra,  ou de tantas perversidades humanas. A longa experiência do pensar ocidental parece dar-se conta, neste momento, de uma experiência irredutível, nem pensável, nem impensável, de um oculto que não transparece nem como oculto, de um mistério que não se expressa nem como mistério, enfim que não fala, apenas angustia. E aí se esconderá o desafio e a interrogação do século XXI.
Capítulo 4 – A liberdade como autonomia recíproca de acesso a informação.
John Borking utiliza-se de um método por ele denominado “técnica dos cenários” para propor instigantes prognósticos sobre o futuro da das sociedades informatizadas, a partir de duas  hipóteses chamadas em seu texto  de big brother  (Estado policial forte) e litlle sister (Estado enfraquecido), tendo em vista o mundo contemporâneo da comunicação de dados
No cenário  big brother , a partir do problema de combate à criminalidade digital (por exemplo, a lavagem de dinheiro), pode-se imaginar, no futuro, um Estado altamente controlador da comunicações por meio eletrônico, por meio de instrumentos como a redução do homem a um número único, capaz de identificá-lo em todos os seus documentos civis e criminais. Nesse cenário contra a ineficiência de uma organização fundada na tripartição de poderes, cresceria o poder de gestão administrativa, possibilitando a instantaneidade da imposição de multas, de tributos, de medidas preventivas. Em conseqüência, teríamos um clima social de grande conformismo como redução da esfera privada e certa dissolução do indivíduo em seu papel de cidadão, em troca de uma versão abstrata de cidadania.
No cenário litlle sister, haveria uma espécie de privatização das funções estatais de controle, pela progressiva comercialização dos serviços públicos, inclusive e especialmente no que se refere aos bancos de dados, tendo por conseqüência um enfraquecimento do poder constituído no combate à criminalidade digital, cuja prevenção se tornaria uma questão de interesse de grupos sociais, não da coletividade. Com isso teríamos um certo clima social de apatia, com formação de verdadeira  “seitas” eletrônicas para não dizer máfias, e em conseqüência, o aparecimento de uma nova divisão de classes: os (eletronicamente) informados contra os desinformados.
O dilema da proteção à liberdade em face do controle (eletrônico) da informação tem conduzido a literatura jurídica a repensar a questão constitucional da liberdade.
Fala-se na ocorrência de um curto- circuito pela transformação da informação numa espécie de commodity . Veja-se por exemplo o debate ocorrido, nos Estados Unidos, a propósito do Communications Deceny Act (CDA), legislação de 1966 que estabelecia punições criminais pela distribuição de material indecente pela internet, de tal modo  que a eles tivessem  menores de idade. A questão era saber se o provedor deveria ser visto como mero instrumento de circulação de informação ou se deveria ser responsabilizado como editor. O problema estava na oposição entre proteção de menores e o direito a livre informação e opinião. A batalha judicial que seguiu terminou em 1997, com uma decisão da Suprema Corte, que rejeitou a CDA, com base nos argumentos do Juiz  Dazel, que havia dito:
“A internet pode ser vista justamente como uma conversação mundial sem fim. Como a forma mais participativa de discurso de massa até agora desenvolvida, a Internet merece a maior proteção contra a interferência governamental. Na exata medida em que a força da internet é caos, assim também a força da nossa liberdade depende desse caos e da cacofonia do discurso sem peias que a primeira emenda protege.”
O que se propõe, a meu ver, nessas reflexões, é uma alteração no antigo princípio do Iluminismo, segundo o qual a dignidade humana está centrada na liberdade individual e a liberdade de um termina onde começa a liberdade de outro. Com efeito, o que está sendo proposto é que a dignidade humana deve estar centrada no viver em livre comunicação um com o outro. Na verdade, o que deveria ser dito é que a liberdade de um começa onde começa a liberdade do outro. Essa fórmula talvez nos fizesse pensar que o indivíduo deva deixar de ser visto como um ente isolado (agente) que se relaciona com o outro (paciente) e vice-versa, mas como um ente comunicativo,uma unidade agente/paciente, numa rede de conexões. Em conseqüência, a liberdade/dignidade se experimentaria nesta rede e só seria apropriadamente pensada se a própria rede fosse livre enquanto um meio (processo) de comunicação. Isto é, indivíduo e seu meio ambiente informático formariam um todo essencialmente uno.
A questão prática/jurídica do controle de dados põe-se nesse novo contexto filosófico e tecnológico, em sua obra John Borking assinala:
“A tecnologia scan da câmara de registro permite reconhecer que, no limiar do século XXI, fica visível uma tirania das modernas tecnologias de informação e comunicação. As possibilidades de juntar informações sobre pessoas – imediatamente ou por meio de indícios- a fim de exercitar poder sobre os seres humanos e de manipulá-los, são enormes.”
Contra isso já existe a tecnologia da criptografia (senhas secretas que bloqueiam informações) e legislação do primeiro mundo já se ocupam dela. Em jogo está de um lado,  o combate á criminalidade e á fraude ( lavagem de dinheiro é um exemplo) e de outro a garantia da dignidade enquanto autodeterminação por meio de participação em redes comuns.
Discute-se, assim, a hipótese de dois princípios da, por assim dizer, liberdade de informática: o da razoabilidade da exigência de quebra (de senha), de um lado, e o do limite da proteção de extensão de dados sobre terceiros, de outro. Assim, a quebra de senha por força de coação legal ou a possibilidade de armazenamento (público ou privado) de dados devem estar restritas a objetivos claros e expressos em função dos quais são instaurados a quebra ou o armazenamento.
Por último, saliente-se, nesse quadro, que a liberdade de informar, conjugada com o direito de acesso à informação e a proibição do anonimato (Constituição Federal, art. 5º, incisos IV, IX, XIV) ilumina de modo peculiar a inviolabilidade do sigilo da comunicação eletrônica de dados (inciso XII).
A inviolabilidade do sigilo, de um lado, não é dos dados, mas da comunicação de dados. Por exemplo, mesmo a transmissão eletrônica de dados reconhecidamente públicos deve estar protegida.
Por outro lado, a proteção ao sigilo não implica a manipulação do meio informático: a liberdade que se garante é de participação em comum de processos informacionais, donde a legitimidade dos dispositivos que impedem manipulaçãocomo lavagem de dinheiro, evasão fiscal, etc. 
Capítulo 5 – Direito e Justiça
Noção Aristotélica da justiça
1.1. O direito ático: a filosofia e a noção de justiça
As civilizações antigas cultuavam a natureza e a família como base das religiões que constituíram a reação ao colapso e à desintegração social. Assim, as contingências naturais e a morte passaram a embasar a consciência do fracasso.
Evoluindo no raciocínio, o homem Grego passou a não mais ser escravo da natureza, mas sim o seu senhor. Passou a ser o homem, “numa linguagem judaico-cristã-muçulmana... o senhor da criação” e a ser adorado como ídolo, ao invés de Deus.
É nessa paisagem que nasce a primeira tentativa de racionalização lógica e de ordenação sistemática da realidade. É aí que, pela primeira vez, se desencadeia a guerra entre o mundo da cultura e o mundo da natureza dando-se, então, com Sócrates, o descobrimento da personalidade e suas conseqüências.
Entretanto, não se pode considerar uma doutrina do Direito ático mais do que uma aglomeração de problemas dispersos, pois o Direito na Grécia permaneceu numa dependência da retórica e da moral, não se diferenciando o jurista do filósofo ou do homem de Estado.
Faltou na o perfeito isolamento lógico da norma, sendo os problemas do direito tratados mais pelos seus aspectos legislativos do que jurídico-científico. Por exemplo, Demóstenes priorizava o nível lógico de seus argumentos, poucas vezes indo ao nível jurídico das questões. Contudo, não se pode negar que a consciência popular Ática teve uma intensa vivencia jurídica difundida globalmente tanto no teatro, quanto na filosofia, como na historia e em todas as manifestações de caráter cultural.
A filosofia é, entre outras, uma das fontes importantes para o conhecimento do direito ático, muito embora o problema do Ser (sua essência) há obras que atingem caráter verdadeiramente jurídico, próprias de uma elaboração quase científica do direito.
Pelo seu caráter preponderantemente subjetivo, a filosofia Ática (diferentemente da moderna”doutrina”) é imprópria como fonte do conhecimento do direito, à medida que o direito vigente é condição e não causa de sua elaboração.
Em conseqüência dessa desvinculação da realidade jurídica, a filosofia é uma fonte de conhecimento do direito inferior às demais. Contudo, quando se volta para a filosofia no todo representado pelo direito atico, não com a finalidade de fazer um estudo de suas instituições jurídicas, mas com o propósito de estabelecer-lhe algumas experiências lógicas fundamentais, o intuito é o de procurar as bases de uma tentativa de compreensão filosófica da realidade jurídica. Embora não seja fundamental o conhecimento da filosofia ática sobre o direito para o levantamento de suas instituições jurídicas, o estabelecimento das relações entre ambas delimita de maneira útil o conhecimento das instituições para o encontro do sentido histórico-filosófico.
No caso de Aristóteles isso é ainda mais relevante, visto que se apega metodologicamente às opiniões e tradições professadas pelo “vulgo”ou assumidas ordenadamente pelos sábios. Para ele, toda opinião é de enorme valor para a sua própria elaboração, a medida que, qualquer que seja ela, há sempre uma margem de verdade no seu conteúdo que muito pode ser útil na busca da verdade.
Para se entender o significado de justiça na noção aristotélica, há que se fazer uma análise da elaboração conceitual na filosofia que o precedeu. 
Foi no pitagorismo que pela primeira vez o conceito de justiça foi identificado com “igualdade”, noção esta aceita parcialmente por Aristóteles e que parece significar a hipótese da permuta que se efetua entre coisas diversas, com referencia a uma medida ou a um critério de apreço, de avaliação.
Importante também observar o caráter social que resulta da noção pitagórica de justiça, podendo assim traçarmos uma linha do desenvolvimento da filosofia que nos leva a compreender a justiça como principio de sentido quase exclusivamente social, ao lado de outra que, paralelamente, ira ressalvar preponderantemente o caráter da justiça como “virtude universal”.
Na primeira dessas linhas não podemos ignorar a contribuição dos sofistas, pois com eles começa a se desencadear a guerra entre os mundos da natureza e da cultura. Já a linha da “virtude universal” ganha estatuto lógico e fundamental no platonismo, dentro de uma sistemática filosófica.
A justiça passa, em Platão, a ser o principio regulador da vida individual, da vida social e de todo o universo.
Essas duas tendências, nitidamente demarcadas, vão, por fim manifestar-se em Aristóteles, através de uma duplicidade de direção. Também ele, como Platão, irá ver a justiça como “virtude total” ou “virtude perfeita”e a injustiça como “vicio integral”.
1.2 Teoria aristotélica da justiça: objeto e método
1.2.1 Objeto: natureza
Para Aristóteles em todos os planos da realidade há uma identidade de fim, que é o bem. Ao bem visam todas as ações humanas, bem como todos os movimentos de uma natureza que não age em vão. Assim, faz uma comparação onde o bem é o fim do Primeiro Motor, sendo imitado pelo movimento circular do Primeiro Céu, bem como o ciclo das estações imita o movimento das esferas celestes e o próprio movimento é uma imitação da imobilidade divina da necessidade.
Contudo, essa identidade de fins se revela como diversidade de meios, ou melhor, como necessidade de mediação de um lado (imitador) e ausência dela de outro (imitado). Assim, pode-se entender em que sentido Aristóteles diz que o bem perfeito se basta a si próprio: o Bem não é senão o poder mesmo de abster-se de qualquer mediação, isto é, o poder de, fazendo atuar os meios, superá-los e abandoná-los.
Dessa identidade surge a problemática do mal, que é por sua natureza posterior à potencia. Para responder as questões advindas de tal problemática (que se reveste de um caráter ontológico) Aristóteles se vale de um nível mais epistemológico, havendo uma estreita ligação entre a lógica e o real, em que a unidade nominal é denunciada em nome da diversidade real.
Para Aristóteles, as coisas justas são divergentes e incertas, por isso há extrema dificuldade no estudo de tal objeto, que pode nos conduzir a um relativismo moral, negado, porém, pelo filósofo.
O objeto ético se reveste de maior imprevisibilidade que os demais contingentes do mundo sublunar. O campo do intelecto teórico é, muitas vezes, o freqüente, cuja causalidade, não sendo necessária, nem por isso deixa de ser determinável. Os fatos são necessários ou freqüentes. As falhas que fazem com que um fato se de na mior parte das vezes, e não sempre, correspondem ao acaso, isto é, o freqüente é o necessário falhado pelo acaso.
Há, porem, uma terceira espécie que não acontece como as precedentes, isto é, coisas que não são necessárias nem freqüentes, mas são também tendo em vista um fim ou não tendo em vista um fim. Assim, essa terceira espécie pode ser ou por acaso, ou por acidente.
Aristóteles admite que tais contingentes podem ser objeto de investigação cientifica apenas enquanto por acaso, mas nunca enquanto por acidente.
O acaso, para Aristóteles, existe tanto para o ser inteligente como para o bruto; só que o primeiro tem consciência dele, enquanto o segundo ignora (é o caso do dono que encontra o animal perdido – para aquele trata-se de boa fortuna, para este de um acidente).
Assim, conclui que só os agentes morais são capazes do acaso, pois só eles podem ter boa sorte ou má sorte, felicidade ou infelicidade.
No caso da teoria da justiça, seu objeto é relativamente determinável, não sendo em Aristóteles unívoca a noção de bem, devendo ser definida relativamente ao sujeito que a procura.
Para finalizar, Aristóteles nos diz que a verdade, em face do objeto ético, será mostrada apenas de modo grosseiro e aproximado, pois estaremos falando de fatos apenas freqüentes, partindo de princípios igualmente freqüentes, cujas conclusões deverão ser da mesma natureza.
1.2.2Método dialético 
Os problemas práticos, vale dizer, éticos, são para Aristóteles, problemas dialéticos, que se subordinam, deste modo, ao método dialético. Para Aristóteles são dialéticos os argumentos que concluem, a partir de premissas prováveis, pela contraditória da tese dada. Contudo, essa contradição não se da no plano do real, mas sim no da linguagem. Esta é limitada, não sendo absolutamente idêntica ao real que ela simboliza.
Assim, o problema da dialética em Aristóteles deve, pois, ser colocado nestes termos: a verdade nos é dada de modo antepredicativo (isto é, não há distancia entre as coisas e as afeccies da alma), mas só pode ser formulada no nível do discurso.
A verdade em Aristóteles é o ser, ao qual se opõe o não-ser. Mas o não-ser não é real e só aparece no nível da linguagem, donde o erro só nesse mesmo nível existe.
Na noção Aristotélica, a dialética representa a possibilidade de chegar aos primeiros princípios da ciência, partindo de premissas prováveis, que representam a opinião da maioria dos sábios. Nesse contexto, a critica é uma espécie da dialética e uma das suas formas mais importante que nos leva a um fortalecimento das opiniões, pela erradicação progressiva do erro e da falsidade.
A dialética corresponde, pois, à pré-ciência. Para Aristóteles, a ciência é um modo perfeito de conhecimento da coisa como ela é, de que ela não pode ser diferente de si mesma, de que sua causa é realmente sua.
Na maior parte de suas obras, Aristóteles não faz ciência, mas executa uma investigação que busca, que procura a verdade cientifica. E, na procura da verdade, o método dialético é fundamental.
1.3 Natureza da justiça 
1.3.1 A justiça é uma virtude especial
Em vez de apresentar a justiça como virtude, de modo definitivo, Aristóteles indica-lhe esta qualidade de maneira provisória, opondo-lhe, a seguir, as teses contrárias.
Para Aristóteles, pode ser vista como uma faculdade da alma, uma potencialidade. Nesse sentido, distingue potencias racionais, capazes de produzir contrários e irracionais passivas, igualmente capazes de receber ao mesmo tempo os contrários.
Pode ser também uma virtude, um habitus, isto é, um modo de agir constante e deliberado. Mas, de certo modo, é mais do que um habitus. Distingue Aristóteles ação justa de homem justo. A primeira se distingue, por sua vez, das chamadas coisa justas (determinadas pela lei ou pela natureza. O juiz, neste sentido, não é aquele que tem a posse da justiça, mas aquele que a faz atuar, ligando-a a uma pessoa. Por isso diz Aristóteles que o fim do Estado é formar os cidadãos, capacitando-os a cumprir boas ações.
A justiça, sendo uma virtude, não é apenas uma disposição, mas também um “meio-termo”. Ao determiná-lo, o filosofo, quando aplica as doutrinas gerais do “justo meio”, encontra uma dificuldade que faz da justiça uma virtude especial. O “justo meio” não deve ser entendido à letra, como exato meio entre dois comportamentos viciosos, e sim na sua correlação com o homem prudente. 
1.3.2 Da Deliberação
Neste tópico, Tércio apresenta a terceira característica aristotélica da justiça, qual seja, a deliberação. Para que um homem seja considerado justo (ou injusto), não basta que ele pratique ações justas (ou injustas), mas que as pratique de modo deliberado (isto é, de modo voluntário). Assim, para Aristóteles, um homem não seria injusto quando praticasse uma ação injusta sob coação ou ignorância.
Para Aristóteles haveria duas formas de coação: (i) quando a causa do ato é exterior ao agente (ex: quando uma pessoa toma a mão de outra para atingir terceiro; quando ventos imprevisíveis levam uma embarcação a destino não pretendido) e (ii) no caso das ações mistas, em que o agente continua tendo o princípio causal de sua ação, mas as circunstâncias o compelem a agir de determinada maneira não desejada (ex: o caso de alguém que comete um crime porque sua família está sob ameaça. 
No que respeita à ignorância, Aristóteles distingue (i) ações involuntárias (ações em relação às quais o agente experimenta um arrependimento pelo que fez) de (ii) ações não-voluntárias (ações em que este arrependimento não ocorre). Distingue ainda atos praticados (i) na ignorância (a ignorância é a causa próxima do ato, não a causa última; ex: alguém que pratica um ato por estar bêbado, sabe que sua atitude é injusta, mas não sabe que a está praticando) de atos praticados ii) por ignorância (que são aqueles em que o agente desconhece a injustiça de seu ato) e com esta última distinção critica Platão, que não distingue as diversas formas de ignorância. 
A fim de explicar porque não se pode dizer que as atitudes de crianças e de animais são justas ou injustas, muito embora sejam voluntárias, Aristóteles introduz a importante noção de escolha preferencial (que é a atitude totalmente racional, diferentemente de apetites e desejos): somente a escolha preferencial pode ser considerada justa ou injusta. Com esta noção, Aristóteles se afasta de Sócrates, para quem se identificam ciência com virtude e ignorância com vício. Assim, para Aristóteles, justiça e injustiça seriam maneiras de agir determinadas por um processo racional de deliberação. 
De acordo com essas considerações é que Aristóteles chega à conclusão de que é preciso verificar se em determinado ato injusto o agente agiu por ignorância, por coação, com conhecimento de causa, premeditadamente, etc. Distinguem-se assim os aspectos objetivo (a extensão do dano, por exemplo) e subjetivo do ato (culpabilidade). “Para haver crime é preciso haver coincidência entre a intenção do agente e o resultado obtido. Sem dano voluntário, o crime não existe.” 
1.3.3 Do paciente da injustiça
A injustiça, enquanto vício, foi até agora entendida como um habitus o qual acarreta a prática de ações injustas de modo deliberado. Aristóteles se questiona se haverá injustiça se aquele que a sofre a suporta de modo deliberado. A resposta é negativa, porquanto para que ocorra a injustiça é necessário que o paciente a sofra contra seu próprio desejo. 
Outrossim, há o questionamento se comete injustiça quem atribui a alguém mais do que o devido (Aristóteles se refere aqui a justiça particular) ou quem recebe voluntariamente o excesso. Nesse caso, o distribuidor comete a injustiça, porquanto nele está a causa da ação injusta, sendo que o que recebe a parte excessiva é condição da ação injusta. Quanto ao magistrado que atribui injustamente mais ou menos, não age de modo injusto se o faz por ignorância das circunstâncias, mas se age com conhecimento de causa, será autor de ação injusta.
Por fim, resta indagar se a injustiça pode ser cometida contra si mesmo. A resposta é negativa, primeiro porque não se pode sofrer voluntariamente uma injustiça e segundo porque a ação injusta é bilateral, não se podendo roubar de si próprio por exemplo. 
Tanto a justiça quanto a injustiça são relações bilaterais. Aristóteles, como Platão, reconhece que a justiça realiza antes o bem do próximo do que daquele a exerce. Ela é, diz ele, “um bem alheio”, porque se refere a outrem. A bilateralidade que aqui se ressalta conduz a um precisamento da justiça como virtude no seu sentido próprio e particular.
1.4. Análise da relação bilateral
1.4.1. Da existência de uma injustiça particular
Em Aristóteles vão se encontrar duas tendências fundamentais, uma de inspiração platônica, outra de inspiração pitagórica e sofística. O filósofo reconhece que o termo justiça, bem como injustiça, possui uma pluralidade de sentidos. Trata-se de uma homonímia, cujos diferentes significados são extremamente próximos e de difícil apreensão.
Para discriminar esses significados toma como ensejo as ações dos homens considerados justos, fundado no princípio de que muitas vezes as disposições do caráter são conhecidas por meio dos sujeitos que as possuem. A justiça só é uma realidade palpável como modo da ação humana concreta. O homem, transformado aqui num “sujeito de inerência” é por,sua vez, não um ser abstratamente considerado, mas um sujeito histórico. A história para Aristóteles é o horizonte indefinido da busca e do trabalho humanos. E, se a dialética é o instrumento dessa busca, a história é o lugar da experiência. Em outras palavras, é estudando as ações dos homens justos que se chega a conhecer a justiça.
Aristóteles afirma que o homem injusto é geralmente aquele que viola a lei e aquele que toma mais que lhe é devido, faltando para com a igualdade, o homem justo será ao revés o que age conforme a lei e respeita a igualdade. 
Justiça universal ou justiça lato sensu refere-se ao sentido da palavra justiça como o correspondente ao que é conforme a lei. A justiça assim compreendida é coextensiva a lei, pois Aristóteles pensava que a lei deveria regrar toda a vida humana, sancionando os atos conforme as virtudes, pois a moral diversamente da lei não possui o poder de coagir. Justiça universal e virtude moral (ação virtuosa) coincidem tão somente na medida em que a primeira acena para o caráter social implicado pela segunda, enquanto esta não permite esta interferência. A lei nesse ponto sanciona a virtude. Para Aristóteles, o Estado é um ente moral, menos do que jurídico, cujo fim é prover uma vida feliz ao homem. Nesse sentido, a lei tem função educativa, sendo função do Estado legislar para educar, pois o homem é bom por natureza ou se torna bom pela educação. Portanto, a justiça universal é para Aristóteles a virtude no seu grau mais eminente. 
Não é esse sentido de Justiça que interessa nesse momento a Aristóteles. Importa outro sentido que se refere aquele que respeita a igualdade e que Aristóteles denomina de justiça particular. A justiça particular está para a justiça universal como a parte está para o todo, posto que o respeito a igualdade é sempre conforme a lei, ao passo que nem tudo que é conforme a lei se refere ao que respeita a igualdade. 
Platão não distingue de modo patente a justiça universal da particular e atribui, quase sempre, a palavra o primeiro sentido. Porém, Aristóteles afirma que há um campo da ação humana em que a justiça e a injustiça são aplicadas particularmente, que corresponde a esfera da honra, do dinheiro, da segurança, onde a injustiça tem em vista o prazer proveniente do ganho ilícito e a justiça o ganho equitativo. Essa esfera corresponde ao que Aristóteles denomina de “bens exteriores”, que são aqueles que interessam a prosperidade ou a adversidade. 
A justiça particular pode, pois, ser entendida como uma disposição que na esfera dos “bens exteriores” nos leva a agir, justamente, segundo uma visão deliberada, efetuando sua repartição, seja entre o agente e outra pessoa, seja entre duas pessoas, repartição esta que atenda as exigências da desigualdade proporcional, sendo o contrário a injustiça.
A ideia de injustiça como igualdade não era nova. Platão mencionava a justiça como uma igualdade geométrica. E Pitágoras, na informação do próprio Aristóteles, via-a como uma reciprocidade. Reconhece Aristóteles, na verdade, que a justiça particular é uma proporcionalidade geométrica e aritmética. O justo para Aristóteles é, em suma, uma proporção.
Há quem diga que “as várias espécies de justiça, formuladas por Aristóteles, não são, ou ao menos não parecem ser, deduzidas rigorosamente de um só princípio, segundo uma necessidade lógica própria, mas são descritas sucessivamente, sem que delas se demonstre a íntima convicção e a referência a uma unidade substancial. Só por esse processo defeituoso se logra explicar o curioso fato, que ainda, hoje é objeto de discussão entre intérpretes, a saber se Aristóteles teve em mente fazer uma bipartição, e não antes uma tripartição ou quadripartição, da justiça”.
Talvez se possa dizer que, se a igualdade é uma abstração, pois os homens são na realidade, profundamente desiguais, é fato também que da exposição de Aristóteles só se pode deduzir a relação entre as pessoas, mas não o modo de tratá-las concretamente. A justiça não é, nesse sentido, um princípio exaustivo, capaz de resolver um problema tipicamente humano, qual seja, o da convivência. E Aristóteles tem um sentimento desse inacabamento e da consequente necessidade de outros preceitos quando, num famoso capítulo da Etica a Nicômaco, estabele as relações entre a justiça e a equidade.
1.4.2 Justiça distributiva
A justiça distributiva é virtude na distribuição das honras ou das riquezas ou de outras vantagens que devam ser repartidas entre os membros da comunidade. 
Por distribuição das honras entendia Aristóteles a distribuição das dignidades e dos cargos públicos na polis. Essa função da justiça distributiva tenta dirimir a disputa pelo domínio político. Se é unânime o reconhecimento de que a justiça é uma espécie de igualdade, é inevitável que se pergunte, porém sobre o que versa a igualdade de que versa a justiça? Pertencem à justiça, tão somente, os modos de relação de igualdade, independentemente da sua especificação política, que pode variar de Estado para Estado. Nem todas as Constituições reconhecem o mérito da mesma forma, e o mérito é um critério básico para distribuição de bens como as honras e as dignidades. Dessa forma, as tiranias têm por critério supremo da atividade política o interesse do monarca; as oligarquias, a riqueza (plutocracia); as aristocracias, a virtude dos mais nobres cidadãos; a politéia, a liberdade (participação no governo e igualdade perante as leis, uma espécie de privilégio de obedecer leis iguais (isonomia); a democracia, a pobreza. O termo democracia é tomada por Aristóteles como uma perversão do governo constitucional – politéia. A Justiça nesse sentido permanece numa inevitável abstração, tratando-se de uma interpretação a qual vislumbra na justiça mais uma ideia do que uma forma. Contudo, o que busca Aristóteles é na igualdade a forma da justiça e, nela, a sua essência, rejeitando um relativismo do justo.
A justiça distributiva, além das honras, também diz respeito à distribuição das riquezas e outras vantagens entre os membros da comunidade. Aristóteles também estende a justiça distributiva aos benefícios conseguidos pelas associações privadas, cujo capital social era formado pelas contribuições dos associados e devia ser distribuído em conformidade com elas. O mesmo tipo de justiça apareceria ainda na isenção concedida a certas pessoas em relação aos encargos públicos e nas questões sucessórias.
A justiça distributiva assim deve ser entendida como um meio proporcional, os sujeitos estando para as coisas assim como uma está para outra. Em outras palavras, se os sujeitos são iguais, as partes também o serão; se desiguais, também as partes, proporcionalmente à sua desigualdade o serão, o critério de desigualdade não sendo objeto da justiça, mas da política. Por fim, entre as coisas e as pessoas a igualdade deve ser a mesma, havendo apenas uma ratio.
Caberia a discussão de uma dificuldade: para que haja proporção, torna-se necessário que seus termos possuam características que permitam uma correlação entre eles. Aristóteles não dá uma resposta concreta a essa pergunta e a proporcionalidade fica no plano abstrato. Aristóteles não está interessado no estabelecimento de uma relação válida indiscriminadamente a todos os casos concretos, pois isso é impossível. A conversão do justo em geral para o justo concreto é realizada pela equidade, que se revela um movimento de revelação das variáveis proporcionais incognitas.
A justiça distributiva pode nesses termos ser entendida como uma proporção geométrica descontinua entre bens e pessoas, abstração feita dos valores convencionais que se lhes atribua.
1.4.3. Justiça Diortótica (retificadora, corretiva, comutativa, retributiva)
Tratando-se de uma virtude, uma disposição de agir que faz parte do caráter de alguém, talvez se possa descrever o núcleo da justiça diortótica como uma disposição de colocar as coisas em seu lugar.
A justiça diortótica é segunda espécie da justiça particular. É a que realiza a igualdade nastransações individuais, mas, diferentemente da distributiva, não leva em conta os sujeitos da relação igualitária, mas sim as coisas que devem ser igualadas. Em outras palavras, a justiça diortótica, ao contrário da justiça distributiva, à qual importa o mérito das partes, visa apenas a medir impessoalmente o dano e a perda, supondo iguais os termos pessoais.
A justiça diortótica intervém nas transações individuais, voluntárias ou involuntárias no sentido de consentidas e não consentidas. As primeiras são as que os atos constituidores são em sua origem, fruto de desejo deliberado das partes: é o caso da compra e venda, do depósito, etc. As segundas são as que os atos constituidores são em sua origem contra a vontade deliberada da parte lesada. As transações involuntárias subdividem-se em clandestinas, em que a oposição da parte lesada é presumida desde o começo da ação delituosa, mas só se manifesta posteriormente, por exemplo o furto, adultério e o envenenamento; e as violentas em que a oposição da parte lesada é clara e patente na origem do delito, como nas vias de fato, sequestro, assassinato, roubo a mão armada, etc.
Del Vecchio afirmando a respeito de toda essa discussão apóia-se na interpretação de Santo Tomás, para dizer que o estagirita, ao distinguir entre transações voluntárias e involuntárias, estaria a estabelecer uma diferença entre justiça comutativa e justiça judiciária. Na primeira, dá-se a norma ou aos contratos, conferindo aos contraentes, sem a intervenção necessária do juiz, o poder de dispor livremente. Na segunda, a justiça se exerce necessariamente por intervenção do juiz, porque visa reparar contra a vontade de uma das partes o dano ocorrido.Para Del Vecchio, portanto, Aristóteles teria reconhecido 3 espécies de justiça diortótica. Essa interpretação não parece ser a mais fiel.
Nas transações voluntárias, a justiça diortótica tem por função restabelecer a igualdade quando de uma infração contratual. O que desempenha esse papel regulador na origem da elaboração contratual é a reciprocidade que, entretanto, não é espécie de justiça, nem se confunde com justiça diortótica. Se uma das partes voluntariamente vem a receber menos do que lhe era devido, a injustiça não se realiza, pois para haver injustiça é preciso que a parte lesada sofra um dano contra o seu desejo deliberado. A justiça diortótica não interfere no principio das relações voluntárias, mas apenas depois quando por infração a alguma clausula sucede haver um ganho e uma perda contra a vontade da parte lesada, consistindo então, “o justo em ter depois uma quantidade igual a que possuía antes”. Possuir depois o que se possuía antes é evidentemente um movimento de reposição ou retificação de uma situação que mudou. Eis porque Aristóteles diz que “esta espécie de injustiça (a diortótica) sendo uma desigualdade, o juiz tenta equalizá-la”, sendo igualmente a razão por que “quando as pessoas disputam, elas recorrem a um juiz”. O juiz é, nesse sentido, para Aristóteles, a justiça personificada. Como se coloca entre as partes, algumas vezes o chama de mediador. O justo é sempre um meio.
Quanto às transações involuntárias, a justiça diortótica intervém não só nos casos em que a vontade da parte lesada é patententemente contrariada – ação violenta – como naqueles em que a involuntariedade pode ser presumida – ação clandestina. 
De modo geral, a justiça diortótica, supondo as pessoas como iguais, visa a repô-las, quanto às coisas, na situação de igualdade proporcional em que se achavam anteriormente. Como a justiça distributiva, a justiça diortótica realiza, pois, uma igualdade proporcional, não geométrica, porém, aritmética. Deve-se lembrar, porém, que a justiça diortótica não tem a ver com a pena propriamente dita, atribuída ao autor do dano, mas com as reparações civis devidas às vítimas. Nesse sentido, Aristóteles afirma que os termos ganha e perda embora aparentemente não apropriados, por exemplo, a um crime, tornam-se cabíveis à medida que o dano sofrido deve ser avaliado economicamente, cabendo ao juiz, então, calcular o meio aritmético que restabelecerá a igualdade.
Em suma a justiça diortótica pode ser compreendida como a posse, depois, de uma quantidade idêntica a que se possuía antes e que corresponde a um meio entre uma espécie de ganho e uma espécie de perda, conforme a uma proporção aritmética. Revela ela, porém, o mesmo problema apontado em relação à justiça distributiva. O caráter abstrato da igualdade parece tornar a fórmula proporcional da aritmética distante do concreto. Contudo, deve-se lembrar que o fito de Aristóteles é estabelecer a forma (essência) da relação bilateral, conforme a proporção aritmética. Tratando-se, porém, de um texto dialético, o que ele nos proporciona é um lugar comum de orientação e não um dever ser ético a moda kantiana.
1.4.4. Reciprocidade
Com a exposição das duas espécies de justiça particular, o real específico a que elas se reportam parece esgotado. Enquanto a justiça distributiva regula a participação nos bens exteriores; a justiça diortótica exerce a retificação nas relações nas transações voluntárias e involuntárias, abarcando as questões civis e penais. Resta ainda, porém, a esfera das meras relações contratuais da vida civil, sob o ponto de vista da sua normalidade e habitualidade. Aristóteles atribui à reciprocidade proporcional o papel regulador da vida econômica; consequentemente, regulador das transações voluntárias desde o princípio de sua celebração.
O princípio regulador que assegura a coesão dos homens na sociedade, atuando nas relações de troca, é a reciprocidade baseada, porém, em uma proporção e não em uma literal igualdade. Aristóteles aceita a reciprocidade como realização do justo apenas enquanto fundada em uma proporção, ao contrário da reciprocidade pitagórica, que, segundo o filósofo, tinha o caráter simplista da lei do Talião. A seu ver, essa reciprocidade não coincide nem com a justiça distributiva, fundada na proporcionalidade geométrica, conforme o mérito das partes, ideias estranhas à lei de Talião, nem com a justiça diortótica, pois não leva em conta os caracteres tipificadores do dano.
A reciprocidade material (olho por olho, dente por dente), em suma, não se confunde nem com a justiça distributiva, nem com a diortótica, correspondentes, respectivamente, à proporcionalidade geométrica e aritmética, sendo, ao contrário, se tomada em termos de igualdade uma manifesta injustiça. A reciprocidade como princípio regulador pode ser justa ou injusta conforme seja usada ou não virtuosamente.
Para que o recíproco não se torne uma mera igualdade (injusta) de ação e reação, faz mister que, antes de realizada a permuta, os diversos valores sejam igualados segundo uma proporção aritmética para depois se dar a relação de reciprocidade. É preciso que, em se tratando de valores diversos, sejam eles reduzidos a uma medida comum, a qual é dada pela moeda, tornada um substituto das mercadorias nas relações de troca.
O valor para Aristóteles corresponde a uma relação de equilíbrio entre a maior e menor necessidade do objeto para o homem, bem como a maior ou menor dificuldade em sua obtenção. Contudo, Aristóteles não vislumbra nas mercadorias algo como o trabalho humano que possa ser a substância comum entre elas. Isso para ele é impossível, porque a sociedade em que vivia o filósofo, além de basear-se no trabalho escravo, não adquirira ainda a noção universal da igualdade humana. Aristóteles não tendo a possibilidade de alcançar a noção de valor-trabalho, não podia estabelecer uma diferença entre valor de uso e valor de troca. 
Aristóteles parece designar a reciprocidade como um mero regulador das transações comerciais, ou seja, da vida econômica da sociedade. A justiça é acima de tudo, para ele, uma virtude, uma disposição cujo exercício permite a obtenção da felicidade. Deste modo, o filósofo não se sente a vontade para designar a reciprocidade como uma virtude, preferindo mantê-la como mero regulador da vida econômica dasociedade.
1.5. Justiça universal
1.5.1 Sentido da palavra lei
O justo conforme a justiça universal corresponde ao que é conforme a lei e o injusto corresponde ao que é contrário à lei. Aristóteles afirma que “todas as ações prescritas pela lei são, em um certo sentido, justas”. A lei no direito ático tem um pressuposto de bondade intrínseca, manifestada por sua rigidez e imutabilidade. 
A lei tinha duas espécies de fundamento, um objetivo consistente no pressuposto de justiça intrínseca, sendo ela a declaração do justo, ou como dizia Aristóteles “a justiça legal é uma discriminação entre o justo e o injusto”; e um fundamento subjetivo, segundo o qual “a lei é um pacto, e como dizia Licofron, o sofista, é garantia recíproca do justo”.
A expressão justiça legal cabe mais bem ao tomismo do que o ao aristotelismo, pois que implica o reconhecimento de uma individuação pessoal do homem em face da coletividade, onde o indivíduo é distinto do Estado. Para Aristóteles a expressão Justiça Universal é mais apropriada, pois que, em seu tempo, o Estado tem por fim seu próprio bem, repousando nele a moralidade universal.
Sob um outro ponto de vista, a palavra lei em Aristóteles tem sentido relativamente próximo de um mais estrito significado jurídico. A lei teria duas finalidades, quais sejam, limitar o poder político dos magistrados e o poder arbitral e jurisdicional dos juízes. 
O princípio do governo das leis está aí em germe. Aristóteles reconhece que “a justiça só existe entre aqueles cujas relações mútuas são sancionadas pela lei... Esta é a razão por que não deixamos um homem nos governar, mas queremos que seja a lei, porque um homem age apenas em interesse próprio e se torna um tirano”.
A adesão do cidadão à lei era bastante natural e se dava de dois modos. Um genérico, fundado na vida em comum e na aceitação dos mesmos escopos sociais, guardando o cidadão o direito de se retirar da cidade. O modo específico correspondia aos atos formais como por exemplo o juramento de respeito à lei.
O justo universal, em suma, à medida que é o que corresponde à lei, parece significar o que é concorde com a própria atividade jurisdicional que não é outra coisa senão o juízo arbitral e equitativo, sendo a justiça uma atualidade (um hábito que informa o agir) e não uma disposição da alma.
A lei de que fala Aristóteles também tem, mais amplamente, o sentido de regras de conduta. Não a todas as regras de conduta, refere-se a Aristóteles, que restringe seu âmbito ao campo da justiça política que “deve recair entre pessoas associadas em vista de uma existência suficiente por si, associados que se supõem livres e iguais em direito”. Uma tal justiça “depende de lei e não existe senão para aqueles que vivem naturalmente sob o império da lei, a saber... aqueles que possuem uma parte igual no direito de governar e ser governado”. É o conceito de isonomia. As leis e costumes, porém, que versam sobre as relações não políticas, estão, ao contrário, excluídas, pois “não existe injustiça (e também justiça) no sentido absoluto da palavra em relação ao que nos pertence como próprio”.
Quando Aristóteles fala no justo universal como conforme a lei, deve-se entender não só a atividade jurisdicional, mas também a que versa sobre as questões referentes às relações políticas. 
A justiça política, determinada por regras de conduta escritas ou costumeiras, pode ser natural ou legal. A justiça legal é aquela que é conforme a lei particular, escrita ou costumeira, o que varia segundo os povos e se define em relação a eles. A justiça natural é por sua vez aquela que é conforme a lei comum, que pode se tornar escrita mas que é segundo a natureza e em vista dela se define. Aristóteles afirma que lei particular pode ser escrita ou não escrita (o mesmo podendo-se inferir para a lei comum). Entre essas leis há uma relação hierárquica, sendo a natural superior à legal.
Aristóteles denuncia o exagero contido na oposição absoluta e radical entre lei natural e lei civil, correspondendo, respectivamente, à lei imutável e à lei mutável. Completa ele que, tanto a lei natural quanto a civil tem caráter mutável, contudo a lei natural é menos mutável que a lei civil, que é mais variável, havendo entre elas apenas uma diferença de grau. Em Aristóteles todas as leis de certo modo são uma espécie de pacto, mesmo as naturais.
Aristóteles levanta uma questão importante, pode-se dizer que numa sociedade em que todos os cidadãos são iguais, não só é injusto como desnecessário constituir alguém em autoridade para aplicar a lei? Mesmo nesse caso, porém a exigência do magistrado é incontestável, pois pode haver casos em que a lei não desce a questões particulares, devendo ser concedido ao magistrado o poder de julgar segundo seu melhor juízo. A lei se revela incapaz de ela só, abarcar o justo universal.
1.5.2. Equidade
Há no direito ático um figura denominada anomia, a qual significa um dissídio entre uma lei escrita e os supremos princípios do justo. Reciprocamente, a eunomia é o acordo entre a lei escrita e os princípios gerais do justo. Para os tribunais gregos, todo legal era justo, embora nem todo justo fosse legal (lei escrita). O justo emanava de uma virtude, atribuída a todo cidadão de dirimir entre uma lei justa e outra injusta. O justo entre os gregos se identificava como o equitativo, devendo a lei repousar sobre a equidade. 
Para o filósofo, equidade e justiça são coisas diferentes, embora participantes do mesmo gênero. Há um gênero que é o justo, do qual a lei e a equidade são espécies. Quanto ao gênero, a justiça conforme a lei e a equidade são iguais e boas do mesmo modo, mas quanto à espécie, a equidade é melhor. 
A lei é sempre geral, de modo que ela não pode atender às exceções que se multiplicam na realidade humana. A lei escrita que é universal não se revela uma conquista da prudência legislativa, mas uma imposição do real humano, com ações de ordem particular a que se multiplicarem.
O equitativo, desse modo, é o justo independente da lei escrita, é uma feliz retificação do justo estritamente legal. O justo conforme a lei se revela em seu estrito senso como o equitativo.
1.6 Conclusão
1.6.1 Equidade e caso
Pela análise da bilateralidade ficou destacado o caráter abstrato que revela a teoria aristotélica, fundada que é no princípio de igualdade. 
Se a justiça distributiva nos dá a fórmula relacional dos méritos e bens, nada nos diz sobre quem deva ser tratado como igual, nem como desigual. O mesmo poderia ser dito em relação à justiça diortótica. Ela oferece a fórmula de equiparação a ser utilizada pelo juiz na reparação do dano, mas não lhe diz nada sobre o modo concreto dessa reparação. A necessidade do exame no caso concreto é uma exigência de que não se furta o aplicador da justiça.
O justo universal não é apenas o acordo com as regras de conduta determinadas pela lei e costume, mas sua efetiva atualidade no movimento jurisprudencial. A ação justa é uma atividade que realiza uma coisa justa. O juiz nesse sentido não é o que tem a posse da justiça, mas o que a faz atuar, ligando-a a uma pessoa. A justiça então não é apenas um habitus, mas também é um ato. 
A lei fundada numa igualdade abstrata, realiza uma determinação do justo também distante do concreto. A atualidade da lei passa então a ser revelada pela equidade, e o justo universal confude-se com o equitativo.
A igualdade e a desigualdade na teoria aristotélica são fixadas de uma perspectiva que não pode lograr-se a partir dela mesmo. A igualdade não passa de uma abstração a partir de uma desigualdade dada. 
Na luta pela determinação da igualdade, a justiça precisa completar-se com outros preceitos fundamentais, se se quer obter efetivamente preceitos de direito justo. A equidade é, nesse sentido, o preceito básico do direito justo, pois só por meio dela, que é o justo na concretude, a justiça se revela em sua atualidade plena. O homem justo, em Aristóteles, é com efeito o que é apto a executar por escolhadeliberada ações justas, meio de equilíbrio entre dois extremos racionalmente determinados. A atualização desse meio é feito a cada caso concreto. O homem justo pode ser considerado como o equitativo.
A equidade pode finalmente ser considerada como a forma atualizadora da justiça. A equidade é a forma da justiça conforme a lei. 
O caráter inacabado da justiça não é devido a ela mesma, nem aos homens que a praticam, mas sim à própria natureza das coisas, “pois que por sua essência mesma a matéria das coisas de ordem prática revela este caráter de irregularidade”. A atualização do justo nas ações dos homens justos se revela como a própria justiça legal, em sua concretude, no que equivale à equidade; isto é, a atualização de igualdade, que equivale a determinação do equitativo realiza a própria igualdade.
1.6.2 Justiça e imitação
Aristóteles designa com o termo imitação a vocação paradoxal a que se atiram as formas inferiores em face das superiores, executando ação que representam num nível mais modesto, a realização e a negação do modelo.
Antes de mais nada é interessante observar que o ideal político de Aristóteles é paradoxalmente um ideal de autarcia. Suspeitando da mediação representada pelo social, o filósofo com medo de que ela se torne um fim em si, procura limitá-la o quanto possível, donde sua condenação da usura, em que um simples meio se torna um fim. “A autarcia relativa da cidade não é, pois, senão uma imitação, pelo modo de uma troca limitada e controlada, da autarcia divina”.
Deus sendo autárcico (isto é, bastando-se a si mesmo) não tem necessidade de justiça, pois a justiça tem bilateralidade como um de seus caracteres fundamentais. Deus não precisa de justiça que é, então, a única forma, peculiar ao ser humano, de o homem imitar sua autarcia divina, a autarcia relativa da cidade, regulada pela justiça, é um modo de comunicação da finitude humana. Só por meio dela o homem realiza a unidade da ordem social, à imitação da simplicidade subsistente do divino. À medida que a justiça é um substituto da autarcia divina, muito embora ela não tenha, no nível da ética, qualquer caráter de coatividade, no nível ontológico pode-se dizer que a justiça tem caráter de obrigatoriedade, enquanto instrumento que realiza a vocação paradoxal de uma forma inferior (o homem) em face de uma superior (a divindade).
Com isso podemos ver o quão radical é a transformação realizada por Aristóteles em sua teoria da justiça em face dos ensinamentos de Platão, não só porque nos dá a análise da justiça enquanto virtude particular, determinando os modos da bilateralidade, mas também porque inverte totalmente a perspectiva platônica.
A imitação platônica requer, portanto, o poder de um Demiurgo, enquanto a imitação de Aristóteles supõe, inversamente, uma certa impotência do modelo, pois é essa impotência que faz mister compensar. A justiça, portanto, não é uma forma divina mas ao contrário, tipicamente humana, sendo o Deus de Aristóteles, caracteristicamente, um Deus não virtuoso. Além disso a justiça funciona também como essência , isto é, modelo em relação à equidade.
Em suma, a mesma ideia de virtude universal em Aristóteles passa a ser um informador da vida humana de baixo para cima, exatamente ao contrário de Platão. A realização plena de justiça não torna o homem superior à sua própria humanidade, mas simplesmente realiza essa humanidade. É precisamente o caráter próprio do homem ser ele próprio, somente quando realiza seu próprio ser, isto é, quando se torna integralmente humano.
Capítulo 6 – Justiça como retribuição: da razão e da emoção na construção do conceito de justiça
Usualmente, as discussões sobre a noção de justiça precedem a questão da retribuição. Exemplo: o caráter justo ou injusto de determinada pena pressupõe um conceito prévio de justiça. 
Assim, a retribuição tem a ver com a questão da igualdade proporcional, mas numa espécie de racionalização das relações, ou pelo menos, uma razoabilidade entre emoções e razões. Afinal, a retribuição não deixa de ter, mesmo na busca da proporcionalidade, uma conotação com vingança, desforra, o que confere à pena, por exemplo, uma permanente ambigüidade (a pena é razão e emoção/vingança).
A moderna etnologia demonstra que há casos de retribuição inclusive entre os animais, por exemplo, entre os chimpanzés da Tanzânia. Assim, a noção precária de justiça e a noção de “hierarquia” dos chimpanzés se aproximam do comportamento do homem.
Os Kikuyus, grupo étnico africano, possuem uma noção diferente de pena e justiça. Para os africanos, só há um meio de sanear uma insanidade cometida: o dano deve ser indenizado, qualquer que ele seja. A pena é discutida pelos anciões que buscam a indenização correspondente. Assim, não há “olho por olho, dente por dente”, a pena em sentido criminal não existe. Apenas no sentido civil.
Os povos germânicos, até a Alta Idade Média, admitiam a retribuição com penas pecuniárias, mesmo os atos criminais mais pesados (não obstante o Velho Testamento proibir expressamente a indenização pecuniária em caso de assassinato (Números 35, 31-34).
Segundo Walter Burkert, há dois modelos de retribuição:
1) Horizontal (poine) – visa a equiparação de uma pretensão e de uma contrapretensão, ou seja, ocorre uma negociação para o estabelecimento da poine (pena). Pertence exclusivamente ao gênero humano pois se liga a língua e a um mundo objetivamente construído. É a base do princípio da reciprocidade, constituindo uma forma de interação social.
2) Vertical (timoria / kolasis)� – fixa numa hierarquia a ser protegida e mantida, retribuindo agressivamente uma ameaça agressiva. 
Na pratica da retribuição, porém, os dois modelos implicam-se. 
O modelo horizontal precisa do vertical e até se subordina a ele. A pena (poine) é quitada pela satisfação resultante da compensação. Daí a ideia de que vingar-se de quem faz uma maldade seja algo justo. Com isso, a contra-agressão toma também o caráter de pagamento, de indenização e reconciliação.
Explica-se assim, a necessidade, no direito, de distinguir, civilmente, entre multa punitiva e multa compensatória. E também a dificuldade de esclarecer a diferença, de natureza, entre a pena criminal e a pena civil, bem como a resistência em aceitar-se a indenização pecuniária por danos morais.
Segundo o autor (Tércio) a interpenetração entre os dois modelos de retribuição tem a ver com as dificuldades experimentadas na definição da justiça.
Desde as mais antigas tradições, a simbologia da justiça traz a balança como um dos seus símbolos. A balança, porém, não apenas mostra o equilíbrio, mas é também um instrumento apto, tecnicamente, para alcançá-lo. Ou seja, faz parte da justiça sopesar os atos e as compensações. Assim, a balança traz para a justiça o ritual da retribuição conforme o modelo horizontal. Implica, assim, na discussão e na negociação. 
O autor (Tércio) faz uma distinção entre as estátuas que representam a Deusa da Justiça:
1) Justitia – representação romana, cuja estatua apresenta a deusa sentada, de olhos vendados, segurando a balança com as duas mãos. Os olhos vendados demonstram a importância de ouvir para o romano e, portanto, do exercício da palavra na discussão das retribuições. O equilíbrio se alcança quando o fiel da balança esta reto de cima a baixo. 
2) Diké – representação grega, cuja estatua apresenta a deusa com os olhos abertos e, segura a balança com a mão esquerda e tem, na direita, uma espada. Assim, a balança traz a noção de justiça horizontal da retribuição, já a espada, enfoca a retribuição vertical. Diké pressupõe o equilíbrio, mas para mantê-lo, ela tem de usar de kolasis, (poda, corte).
Aristóteles via a justiça como uma virtude que aperfeiçoa a conduta do homem na busca do Bem. A justiça como virtude tem, pois, a ver com a ação de retribuir, distribuir, atribuir.
Assim, em Aristóteles, prepondera o modelo horizontal da retribuição na determinação do equilíbrio. A justiça tem, assim, ostensivamente,algo a ver com a “razão proporcional” (ratio, logos) e exige deliberação. Contudo, a dificuldade que surge no modo distributivo da justiça, é que esta pressupõe hierarquia, e a ordem hierárquica traz para dentro da igualdade proporcional o modelo vertical da retribuição. Mais ligado à emoção, esse modelo perturba o equilíbrio proporcionado pela retribuição horizontal. Proporciona, ao conceito de justiça, um “quê” de irracionalidade.
A manutenção da justiça legal ou universal pressupõe uma harmonia política. A lei se confunde com alguma forma de ordem hierárquica. E aí tem lugar a pena de morte que é a típica retribuição vertical, pois ela encobre a agressão, a violência, sob a forma de uma pseudo-retribuição-horizontal, visto que age para eliminação do mal.
 A pena de morte encobre a irracionalidade da retribuição vertical. Está ligada ao poder hierárquico e à manutenção da justiça como ordem legal (lex) mas não necessariamente a razão (logos). Serve ao modelo vertical (timoria) como formula absoluta (manter a honra) e não a pena (poine – modelo horizontal)
Neste contexto, nenhum homem pode sobreviver numa situação em que a justiça foi destruída, posto que a carência de sentido torna a vida insuportável. Daí a ideia de que ou o direito é justo ou não há sentido em respeitá-lo.
A propósito, Watslawick lembra a atitude de prisioneiros condenados a pena de morte pelos nazistas por crimes políticos. Os que sentiam que seus atos tinham servido para derrotar o regime eram capazes de enfrentar a morte com serenidade. Mas os que tinham sido sentenciados por motivos banais (como um comentário irreverente sobre o Fuhrer) reagiam a morte com comportamentos dramáticos e desesperados. Sua morte parecia violar um princípio (retributivo e vertical) de justiça, o de que a própria morte deve ser significativa e não mesquinha.
Foucault assinala, ao examinar o suplicio como pena (chicotadas, mutilações, etc.) que haviam critérios, medidas de quantidade de sofrimento. Haveria, nesse sentido, um “código jurídico da dor”. Assim, no açoite, o numero de chibatadas, na mutilação, a parte do corpo amputada, etc. Este “código jurídico da dor”, porem, não chega a constituir um modelo horizontal. É modelo vertical, ainda que camuflado por supostas mensurações.
Na tradição romano-cristã, a justiça é vista também como virtude mas uma virtude que é ato de vontade, justiça como voluntas. Assim, a justiça é uma vontade virtuosa, de retribuição equilibrada mas ao amparo da ordem divina, da justiça divina.
A justiça como voluntas, mais vertical que horizontal, conhece, no entanto, um temperamento importante: a justiça como amor (caritas). Na justiça como amor, recupera-se a dimensão da retribuição horizontal, conquanto num sentido muito peculiar que afeta a noção do equilíbrio. O amor-caritas tem o sentido de renúncia, mas de uma renúncia que não é privação, mas plenitude. E a plenitude do amor divino explica que um Deus onipotente ofereça o sacrifício de seu Filho pela salvação dos homens. 
A justiça como amor, pede, assim, uma retribuição horizontal descompensada. Não se trata nem de justiça retificadora, nem de distributiva. Os Papas falam, então de justiça social, em que por exemplo, o salário não há de ser mera retribuição pelo equivalente trabalho, mas algo que mantenha a dignidade humana, ainda que a custa da mera remuneração do capital.
A justiça retributiva de Deus tem uma dimensão em que o modelo horizontal se reduz a um modelo vertical: o amor de Deus é infinito, sem medida, por isso perdoa tudo. Não obstante, o jogo da salvação entretém um jogo de poder: o homem, por sua vontade livre, pode recusá-la.
Na Era Moderna, Hobbes (Leviatã) assinala que somente quando um pacto é celebrado há lugar para o justo e para o injusto. Assim, a natureza da justiça consiste em manter o pactuado. Mas a validade dos pactos só começa com a constituição de um poder civil suficiente para compelir os homens a respeitá-los. Assim, o modelo horizontal pressupõe a instituição de um modelo vertical, que lhe dá sentido.
Na base da retribuição horizontal está um elemento de violência e de medo. Por isso, sem a hierarquia a justiça não toma sentido. O medo, próprio da retribuição vertical, é condição de validade da retribuição horizontal.
Em Rousseau, a justiça torna-se um reequilíbrio por meio de retribuições horizontais. No Contrato Social, a vontade geral tem por objeto o interesse comum enquanto as vontades individuais visam ao interesse privado. Assim, na vontade geral se observa uma distribuição racional dos interesses comuns, que serve a igualdade civil e se vale do modelo horizontal. Contudo, a relação da vontade geral com as retribuições privadas é hierárquica e não admite resistência. Dessa forma, o modelo horizontal se deixa contaminar pelo vertical.
O desenvolvimento do capitalismo (1770-1870) representou a crença na competitividade como fator básico de organização social. Do ponto de vista da justiça, as “leis naturais” pareciam, assim, uma espécie de razão sancionadora de uma série de retribuições horizontais. Quem trabalha duro recebe sua recompensa devida; o miserável, mais propriamente o preguiçoso, tem por retribuição a miséria; a má reputação é a penalidade do bêbado.
Anos depois, em 1861, Stuart Mill reconhece que a igualdade é a base da justiça. Na igualdade como fundamento da justiça os conhecidos princípios materiais da justiça (a cada um conforme seus méritos, a cada um conforme suas necessidades, etc.) são formulas que ora pendem para o modelo horizontal, ora para o modelo vertical, ora combinam ambiguamente um com o outro, ora reduzem um ao outro. Isso faz da justiça, como valor, um conceito em que o racional e o emocional se misturam.
Por isso, há quem tome a justiça apenas como um topos (lugar comum) da retórica jurídica e política. 
O que se pergunta, enfim, é se na base a igualdade proporcional como principio retributivo horizontal (razão) ou como manifestação de uma ordem hierárquica vertical (emoção) não teria, enquanto senso de justiça, uma “fonte” comum.
Schoeck, em sua obra sobre a inveja, fornece uma interessante pista para essa discussão. A inveja é um sentimento ambíguo, pois o invejoso precisa do outro para que sua inveja tenha sentido. Porem, o invejoso não quer para si o que tem o outro. O invejoso não é um ladrão potencial. Ele apenas despreza o outro, quer até vê-lo desprovido do objeto de sua inveja, mas não quer este objeto para si (nesse sentido, inveja e cobiça são sentimentos diferentes).
A intensidade da inveja depende da distancia social entre o invejoso e o invejado. Nesses termos, a inveja não é um sentimento psicoindividual, mas psicossocial. Diferentemente da cobiça, ela não se alimenta de coisas, mas de relações.
Neste contexto, não são as diferenças objetivas entre os homens que provocam a inveja, mas a percepção subjetiva: o invejoso vê aquilo que sua inveja lhe confirma! E sente inveja mesmo quando o outro está ausente e tende a se esconder do invejado ou, ao menos, a ocultar sua inveja.
Na inveja há um sentimento de inferioridade, de impotência, de desejo de prejudicar que o torna dissimulado. Muitas vezes uma desigualdade mínima provoca enorme inveja – o invejoso manifesta uma expectativa contra a desigualdade.
Assim, ela tem a ver com controle social e tem uma importante conseqüência para o equilíbrio social e sua manutenção: quanto mais uma norma, uma regra social incomoda, tanto maior é a vigilância de uns sobre outros para que ninguém dela escape. Perante a inveja, privilégios são sempre odiosos e injustos.
Por exemplo, a função importante exercida pelo denunciante. A justiça criminal ou a justiça publica de modo geral precisa da inveja latente de todos contra todos, que pode explicar a razão pela qual alguém que nada tem a ver com o sucedido (um crime, uma fraude) seja capaz de denunciá-lo sem daí tirar nenhum proveito. 
A igualdade, como cerne do sentimento do justo e do injusto, tem por base essa inveja positiva,chamada inveja-indignação (Bacon a chamou de inveja pública) que, como sentimento, não é diferente da inveja em geral, mas que acaba exercendo uma função positiva no controle social. Ela conduz a exigir compensações e, por ser dissimulada, leva a negociação e à busca do justo e do correto como equilíbrio e harmonia.
A justiça, em termos de um modelo vertical, não tem critérios universais que expliquem e justifiquem as diferenças hierárquicas que fundamentam as retribuições punitivas.
A dissimulação da inveja esclarece, assim, que os modelos verticais sejam encobertos por explicações ideológicas (soberania, justiça divina, vox populi, dignidade igual de todos, etc.) que estão na base de diferentes concepções de capaz de superar o temor que tem da inveja dos outros e, não obstante, afirmar a sociabilidade como compensação protetora: se a sociabilização significa para cada individuo uma perda da individualidade, ainda que parcial, cada qual, em sociedade, participa da desindividualização de todos. 
Essa função positiva da inveja provoca, afinal, a elaboração de princípios racionais de compensação e retribuição, conforme um modelo horizontal.
Capitulo 7 – Justiça Material como um código fraco na comunicação normativa.
Segundo as teorias da atualidade, a justiça se divide em dois aspectos:
1) Aspecto Formal – é um instrumento para a comunicação entre os homens, que permite que os problemas sejam discutidos racionalmente. Trata da ideia clássica do “suum cuique tribuere”, que exige um conteúdo concreto, determinado por critérios do que é devido.
2) Aspecto Material – refere-se a conformidade ou desconformidade com os critérios para determinar aquilo que é devido. Os critérios são frequentemente formulados com base em concepções metafísicas.
Desde a antiguidade observa-se uma disposição em reconhecer que os conteúdos justos são difíceis de serem determinados. Por exemplo - Aristóteles, embora acreditasse na possibilidade de esclarecer o que era a justiça, não negava a grande dificuldade em determinar, com base em premissas gerais o “justo concreto”. No livro Ética a Nicomaco, a noção de justiça é tratada de forma aritmética e geométrica, onde os iguais são tratados de maneira igual e os desiguais, de maneira desigual. A crença no inabalável equilíbrio proporcional é um princípio de racionalização dos conflitos.
A relação entre justiça e racionalidade é importante pois na cultura Ocidental, os princípios de justiça, tanto formal quanto material, via de regra, são considerados como encarnações da razão.
A ideia de razão, no Ocidente, guiou o estabelecimento de diversos princípios, como os do pensamento correto (lógica), da pesquisa correta (metodologia), da correta justificação dos juízos valorativos (retórica) do correto comportamento em face das diversas situações vitais (prudência).
Nesse sentido, a razão é núcleo essencial da natureza humana e tornar-se para o homem uma espécie de valor em si, um valor que incorpora a própria dignidade humana. Assim, a razão não constitui um meio para obtenção de outros valores, mas o valor que dá sentido aos demais.
Os princípios da justiça material, no chamado direito natural racional (jusnaturalismo) são uma explicitação patente dessa ideia. 
A organização do universo jurídico (conforme os princípios da Justiça) divide-se em dois sistemas:
1) sistema formal – organiza o conjunto das normas vigentes como uma relação que vai do genérico ao particular, conforme graus de generalidade.
2) sistema material – organiza o conjunto das normas vigentes como uma relação uniforme que vai do universal ao especifico, conforme graus de universalidade. A universalidade significa “intenção” normativa. Desta forma, é universal a norma que abarca, em sua abstração, a maior amplitude de conteúdo. A ordem é justa a medida que consegue delimitar os conteúdos normativos, conforme um principio material abrangente de inclusão ou exclusão. 
A justiça formal e material, enquanto sistemas constituem códigos que orientam as decisões nos conflitos de convivência. 
Contudo, esses códigos geram um complexo problema de relação entre direito e justiça.
De modo geral, a justiça enquanto código das mensagens jurídicas e políticas, constitui uma espécie de razão de ordem superior, totalizadora e unificadora. Ela não muda como as leis, os interesses sociais, etc. 
Surge então a duvida: “A justiça constitui uma metalinguagem das diferentes formas de disciplina jurídica, política, social, de força cogente, derrogadora, (ou) é mera orientação de caráter declaratório?”
Para o autor (Tércio), a Justiça confere ao Direito e a Política um significado no sentido de razão para existir. Assim, o Direito deve ser justo, ou não tem sentido a obrigação de respeitá-lo
Assim, a perda ou ausência do sentido de justiça é o Maximo denominador comum de todas as formas de perturbação existencial, pois o homem ou a sociedade cujo senso de justiça foi destruído não resiste mais as circunstancias e perde, de resto, o sentido do “dever-ser” do comportamento.
É o caso dos prisioneiros condenados pelos nazistas que eram sentenciados por razões banais. A condenação a morte violava um principio de justiça, o de que a própria morte deve ser significativa e não mesquinha.
Assim, constata-se também que a justiça tem um papel “racionalizador das regras da convivência em termos de doação de sentido”, isto é, a justiça dá sentido à vida.
Contudo, na racionalização dos conflitos, constata-se que os critérios materiais são um código fraco, ao estabelecer ideias como: 
- “o justo é o que serve a vida” 
- “justiça é o amor caridoso pelos que nada tem”
- “justiça é o respeito a ordem social criada por Deus”. etc.
Constituem assim, articulações vagas (imprecisão denotativa, quais objetos são alcançados) e ambíguas (imprecisão do conceito), com dubiedade para suas determinações.
A forma de violar um código fraco é através da negação ou da desconfirmação. Exemplo: na crença de um Deus, viola o código aquele que afirma que é ateu (negação de Deus) ou agnóstico (não se pode saber se Deus existe ou não - desconfirmação)
Já os códigos fortes constituem um sentido unívoco de orientação. 
A forma de violá-los é, em principio, negá-los. Em tese, não admitem a desconfirmação. Exemplo: a ideia que estabelece a igualdade - ou há igualdade, ou há desigualdade.
Contudo, é possível uma desconfirmação em relação às prescrições normativas de códigos fortes: é o caso de um código forte ser recodificado por um código fraco, o qual passa a prevalecer sobre aquele. 
Por exemplo: “ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” – o código forte codificara “lei” como norma votada pelo Congresso, o código fraco admitira que “lei” é qualquer norma emanada da vontade popular.
Constata-se dessa forma que quando o código forte predomina, o código fraco tende a ver limitado seu próprio grau de vagueza e ambigüidade. Já quando predomina o código fraco, o código forte pode ser parcialmente desconfirmado.
Prevalece na justiça formal os códigos fortes, já na justiça material os códigos fracos.
Contudo, na justiça formal, temos os princípios da Igualdade e o da Equidade. O primeiro constitui uma regra unívoca, já o segundo admite imprecisões, em razão da casuística. 
Nesse contexto, é importante a inclusão de códigos fortes na justiça material, para limitar a imprecisão de seus conceitos.
Os códigos fortes e fracos também são visualizados nas organizações sociais:
1) Nas organizações sociais, ocorre a prevalência do código forte (justiça formal) em sociedades baseadas na competição e cooperação. Esses comportamentos exigem que as pessoas se unam por um objetivo comum, exigindo ordens unívocas e coesão das organizações. Assim, o trabalho comum, com ações rotineiras e ganhos a longo prazo traduzem uma igualdade formal, formando um princípio de justiça comunitária. Neste contexto, a concepção de justiça é mais limitada a estabilidade,a segurança, ao proveito bem repartido. Dessa forma, a administração publica é considerada um meio para a obtenção dos fins da justiça material (cuja relativa imprecisão é suprida pela igualdade de oportunidades), do tratamento proporcional as desigualdades de fato. Os critérios máximos dessas organizações sociais são a razão formal, a paz social e o interesse coletivo.
2) Já nas organizações baseadas na “prestância” e rivalidade, predomina o código fraco (justiça material), pois o que importam antes de tudo, é o dano ou o beneficio que a pessoa pode fazer a outrem. O personalismo afetivo, inerente as relações sociais, dificulta possíveis acordos coletivos duráveis, a não ser por uma força exterior respeitável e temida. Nessa organização instaura-se o respeito a um bem tutelar superior e incondicionado, ao qual se presta obediência cega como condição da coesão social em face da diversidade natural dos membros. A concepção de justiça depende desse bem superior e indispensável. Assim, a igualdade decorre do grau de entrega a esse bem. 
Há também uma valorização dos vínculos afetivos, constituídos no seio da família, tendendo a constituir uma ordem moral rígida e menos razoável. Segue-se daí o culto a amizade em nome da justiça e também a lealdade devida a superiores, amigos e afins, acima de virtudes como a exatidão e o respeito pelo interesse coletivo.
Nessa organização social, os princípios da justiça material, embora mais rígidos, são mais espaçosos e casuisticamente flexíveis; a amizade, a misericórdia, a caridade, a lealdade são seus valores máximos e sem limites. Assim, a administração publica é um bem em si, um patrimônio a ser explorado em proveito da lealdade, sendo justa essa exploração quando favorece a amizade, a família, o grupo unido por laços de afinidade.
Analisando as instituições jurídicas, também encontramos essas organizações:
1) organizações baseadas na competição e cooperação (prevalência da justiça formal / códigos fortes)
Exemplos: sociedades anônimas, bolsa de valores, contratos mercantis.
2) organizações baseadas na prestancia e rivalidade (prevalência da justiça material / códigos fracos)
Exemplos: casamento, família, partido político.
Essa distinção entre dois tipos de justiça serve também para explicar as dificuldades que surgem quando uma nação importa de outra formas próprias de organização que não correspondem ao modelo adotado. Por exemplo: os modelos de democracia constitucional de povos mais cooperativos e competitivos, quando transportados para povos cuja organização tente para a prestancia e rivalidade, sofrem uma leitura diferente, ainda que sejam os mesmos princípios constitucionais.
Dessa forma, constata-se que a justiça, como código de ordem superior a conferir sentido à existência moral, é um dado importante na questão sobre quais princípios universais de justiça material devem presidir a organização política e jurídica das sociedades.
Capítulo 9 – O justo e o belo: notas sobre o direito e a arte, o senso de justiça e o gosto artístico 
A cada um segundo seus méritos. Eis uma das conhecidas regras de justiça apontadas, dentre outras, como uma das fórmulas reveladoras do seu sentido. Trata-se de um princípio de reconhecimento do sujeito num quadro de classificações objetivas, supostamente capazes de construir concepções do que seja meritório e suas matizes.
A aplicação da regra traz conhecidas dificuldades. Dentre elas está a de apreciar os méritos (mesmo na suposição de que estejam definidos objetivamente) tendo em vista o sujeito merecedor. Afinal, o que é mérito para um pode não sê-lo para outro e o que é mérito num momento pode deixar de ser assim percebido no correr retrospectivo da vida. Já em Aristóteles pode-se ler que mais difícil que definir o que é a justiça é apontar uma ação justa (concreta) ou dizer de um homem que ele é justo. O mesmo Aristóteles já percebera ademais que uma ação justa não faz justo um homem. Se a justiça é uma virtude, um hábito incorporado, como se diria hoje, em que momento da vida alguém está pronto para ver reconhecido aquilo que, não parcialmente mas cabalmente, merece? Certamente em nenhum. Ou seja, a justeza do merecimento reconhecido exige a percepção do que alguém é na sua inteireza. Por isso, o ato de justiça que atribui a cada um o que lhe devido conforme os seus méritos é ato, na sua plenitude, voltado para o passado, que adquire seu sentido na contemplação da vida em sua integridade. E apenas ao contemplar-se o seu último instante, a vida é perfeita, isto é, tem um acabamento por inteiro. Destarte, a atribuição do mérito em vida é somente parte de um processo que irá compor, ao seu final, o reconhecimento daquilo que um homem é. Entrementes, os atos de justiça no reconhecimento de méritos são parciais e relativos a momentos.
Disse HEIDEGGER que não se pode dizer do ser humano o que ele é, mas somente quem ele é. Quis afirmar com isso que não há essência humana fora de sua existência. E a existência, embora seja vivida por todos nós, nesse jogo de antecipações e inquietudes que marcam a angústia desta linha que corre, retroativamente, de um futuro desconhecido para trás, para um passado, que não pode ser recusado, apenas ganha o contorno definitivo no momento da morte. Só então é possível dizer de um homem quem ele foi. Neste sentido, o problema da justeza do reconhecimento do mérito e do que, em conformidade, cabe a cada um, exige, de um lado, a expressão de um momento de plenitude final, e, de outro lado, a dramaticidade de sucessão dos eventos neste momento contida. Mesmo assim, há a dificuldade de perceber, nesse instante revelador, a expectativa gratificante da vida reconhecida plenamente como um todo e, ao mesmo tempo, a retrospectiva partilhada e sucessiva da vida que cessou. Daí as controvérsias do juízo histórico de ser justo com alguém.
Percebe-se aí ganharem o seu sentido peculiar os conhecidos julgamentos post mortem (um bom homem ou perverso ou cheio de perfeições e imperfeições), conforme a regra segundo a qual cabe a cada um o que definitivamente merece. No jogo da existência, porém, a expressão deste juízo não se limita a mero exercício formal do panegírico ou do desprezo radical. Pois, ao exercitá-lo, tem-se oportunidade de antecipar esta reflexão angustiosa, para uns dramaticamente transparente, para outros de uma dramaticidade cheia de obscuridades, sobre o sentido da vocação existencial de cada ser humano.
Pergunta-se, aí, de uma só vez, das razões pelas quais pode caber a alguém a honra, o demérito, o prestígio, a ignomínia, o esquecimento, a lembrança de uma vida que se perfez. Ora, em que ponto da vida ocorre a confluência de tantos movimentos existenciais - estudos, trabalhos, realizações, argumentações, defesas, julgamentos - capaz de fazer de um homem merecidamente quem efetivamente ele é? Ao cabo de uma vida, em que se funda o juízo de justo reconhecimento dos méritos e do que coube, correspondentemente, a alguém? Tome-se, por exemplo, um jurista, um juiz, um homem, ele próprio, envolvido pelo ato de julgar. Para quem não o conheceu pessoalmente, a figura de um, mesmo já em vida, consagrado jurisconsulto parece condensar-se na palavra escrita dos julgados, lavrada no silêncio do pensamento e recolhida nos textos que deixou publicamente. Às vezes, estamos diante de copiosa obra jurídica, que atravessa diferentes campos do direito, chamando a atenção, por exemplo, o estilo simples e direto, os juízos tão precisos e escorreitos que é difícil destacar-lhes um conceito, uma frase, um pensamento. A concisão e a precisão arrebatam o leitor. Referir-se a seus textos, porém, não significa a intenção de reduzi-lo àquilo que escreveu, como se ali fosse possível reificar a sua essência.
Na verdade, quando essa essência aparece "objetivamente" sob a forma de um texto escrito, no fundo ela manifesta a identidade da pessoa e, portanto, serve para identificar a autoria. Mas emudece e nos escapa quando tentamos interpretá-la como o espelho da pessoa viva.A suposição de que a identidade de uma pessoa transcende, em grandeza e importância, tudo o que ela possa fazer ou produzir, é elemento indispensável da dignidade humana (H. ARENDT). Só o espírito vulgar consente em atribuir a dignidade de um homem àquilo que ele fez e produziu. Pois o que salva o talento verdadeiramente grande é sua capacidade de arcar com o ônus de sua própria obra, permanecendo superior ao que ele fez. A fonte viva de sua criatividade mana de quem ele é, sendo exterior ao processo de trabalho e independente do que possa ter realizado.
Tal problema pode ser percebido na angústia do verdadeiro homem de letras, tão bem descrita por PAUL VALERY nos seguintes termos: "quem termina uma longa obra, a vê formar enfim um ser que ele não tinha querido, que ele não tinha concebido, precisamente porque ele a produzira e ressente-se desta terrível humilhação de sentir que se torna filho de sua obra, de lhe emprestar traços irrecusáveis, uma semelhança, algumas manias, uma delimitação, um espelho, e, o que é pior, num espelho, limitado, tal como ele é". Eis aí, neste exemplo, as dificuldades do justo reconhecimento de méritos do autor mediante as obras que produziu, pois nelas está, afinal, a angústia paradoxal do escritor que se torna criatura de sua própria criação. Uma angústia peculiar, agônica e vitalizadora, que o leva compulsivamente à nova obra, a recriar-se no instante seguinte, transformando o acabamento numa superação. Assim, embora o mérito seja reconhecido à obra, o que dá justo sentido ao reconhecimento é a avaliação da existência humana que a produz. A dramaticidade desta relação - autor/obra/vida - mostra, assim, fortemente, que o sentido justo dos julgamentos tem suas raízes enterradas na percepção da existência.
Não as coisas nem os produtos, mas só a existência humana revela o sentido da justiça. Isto pode ser percebido com toda a intensidade no ato de julgar realizado pelo juiz. 
A Justiça (Poder Judiciário), na mesma proporção que é um bem indispensável à sociedade, constitui garantia da liberdade do indivíduo, seja no confronto com o arbítrio da autoridade, seja na relação com outros individuais. Por isso, na garantia da liberdade, a independência jurídica do juiz exige a independência política. Seguia-se disto aquela reflexão reiterada o que levava a postular com veemência a vinculação essencial que a ciência processual deveria guardar com os mandamentos constitucionais. Afinal, dizia ele, "não se compreende que numa república de linhagem democrática, o processo se transforme em instrumento de aplicação inquisitiva da lei. O interesse público de restauração da legalidade deve realizar-se em harmonia e colaboração com as partes". Sem independência, o processo se tornaria arma ditatorial, o julgamento viraria uma peça inquisitorial. Ao contrário, por ser uma forma compositiva de conflitos, em que se garante ao máximo o respeito aos direitos do homem, o processo é, na sua palavra, um direito fundamental. Por isso mesmo, a hipertrofia estatal de regimes totalitários só faria por patentear que, no processo, todo o funcionamento da dialética processual não poderia ser entendido senão à luz daquele princípio de liberdade e de responsabilidade da pessoa, sua força motriz.
Quem julga transfere para o mundo algo muito intenso e veemente que estava aprisionado no seu ser. À percepção da injustiça impõe-se, no ato de julgar, a justa relação. Não se trata de mera transformação (do injusto em justo) ou uma espécie de pôr ordem nas coisas. Porque se refere a um modo de ser das relações humanas, é mais. Muito mais. Numa paráfrase: o curso da vida humana faz com que tudo pereça, mas no justo julgamento é como se até a morte pudesse irromper em vida.
Talvez por isso os juristas romanos tivessem visto no direito uma arte, ars boni et aequi. O processo de julgar, visto em si mesmo, não está na capacidade de produzir e fabricar coisas tangíveis como sentenças, votos, opiniões, da mesma forma que o espírito artístico, por si, não é a capacidade de produzir e fabricar coisas tangíveis como livros, pinturas, esculturas, partituras musicais. O direito, como a arte, exige - é certo - uma transformação reificada no mundo. Ambos materializam-se. Sem essa materialização - a sentença prolatada, o livro escrito -, nem o julgamento nem o espírito artístico podem, é verdade, tornar-se coisas tangíveis e perceptíveis. Por isso, o preço do direito como o preço da arte é a própria vida: é na letra morta que o espírito vivo deve sobreviver. No direito, como na arte, aquela materialização é uma espécie de amortecimento. Deste amortecimento (do qual nos fala H. ARENDT) ambos só escapam quando a letra morta entra novamente em contato com uma outra vida disposta a ressuscitá-la, ainda que esta ressurreição, como todas as coisas vivas, tenha de morrer também. Por isso o direito, como a arte, são fenômenos de comunicação, não existem no isolamento solipsista, exigindo do autor e do fruidor, do julgador e dos destinatários, a mesma disponibilidade vital: liberdade.
Aquele amortecimento, porém, embora presente tanto no direito como na arte, como que assinalando a distância entre sua fonte original e o seu destino no mundo, não é o mesmo num e noutro. A arte não se estiola na sua materialização. Apenas amortece. Pode passar anos despercebida, mas não perece. Por isso, na arte, a recordação, Mnemosyne, mãe de todas as musas, transforma-se diretamente em memória (H. ARENDT). Sem recordação não haveria nem a Ilíada nem a Odisséia. Mas sem memória não haveria Homero. Já o direito pode estiolar-se na sua materialização. Vira texto, texto legal, rito, ritual, aprisionando o julgamento na matéria que o reifica. Ou seja, o direito se ultrapassa, envelhece e vira direito histórico. Talvez porque o direito, ao contrário da arte, sempre tenha uma finalidade. O relacionamento do homem com a obra de arte não é usá-la. Ao contrário, ela deve ser isolada dos objetos de uso, cuja finalidade os esgota. Para que serve uma peça musical? A pergunta não faz sentido. Daí a peculiar permanência da obra de arte, cuja durabilidade é isenta de utilidade.
O direito, porém, não se livra de um resultado. Ele tem fins e objetivos. Isto não o reduz a um objeto de uso, embora, ao mesmo tempo, um direito inútil não tenha nenhuma valia. Daí a tentação de identificá-lo com as suas materializações e, por conseqüência, com sua utilidade. E o direito posto como norma, que se altera quando inútil. Mas, se fosse verdadeiro que o direito se reduz à norma posta, no sentido em que hoje se concebe esta expressão, ou seja, uma espécie de decisão estabelecida pela autoridade constituída, então os computadores, que, para a consternação, outras vezes, para a confusão de seus inventores, são tão mais espetacularmente capazes de produzir conclusões que os seres humanos, poderiam substituir realmente os julgadores. Por essa razão, no direito, a liberdade não pode ser apenas um pressuposto da comunicação, mas tem de ser garantida, submetida à vigilância de seus guardiões. O verdadeiro jurista, enquanto alguém que julga é, antes de mais nada, um guardião da liberdade, como o poeta é a memória viva que permite que o poema perdure.
Esta proximidade entre direito e arte deixa transparecer o modo pelo qual o jurista julga e reflete, reflete e julga. Como se o fluxo do pensamento, expresso no processo, não conhecesse as limitações de um tempo fracionado. O direito pensado é, nos julgamentos jurídicos, memória e organização conceitual. Mas o recurso à erudição, tão comum nas sentenças, não deve significar um render-se acrítico à grandeza do pensamento alheio, como se pensar e compilar fossem a mesma coisa. No âmago do julgamento esconde-se o pensamento, não a compilação. Talvez a principal diferença entre o pensador e o compilador (H. ARENDT) esteja em que aquele sente necessidade de cultura, valoriza e desvaloriza a cultura dos outros ao transformá-la em citações, usando-as como argumento em proveito de seu próprio pensamento. Porém, não consomeautores. O compilador, ao contrário, não precisa da cultura dos outros, apenas do seu nome. Eles servem para compor o discurso, como um arranjo decorativo. Por isso o compilador não pensa. Expõe. É o fenômeno do juiz burocratizado, quase máquina, ou a sentença reduzida a modelos computadorizados que se repetem. Daí o pressentimento, no mundo contemporâneo, de que sentenças são produtos submetidos à avaliação por sua utilidade econômica, isto é, pelas vantagens ou desvantagens que proporciona. E, ao mesmo tempo, a sensação de perda do sentido de justiça que as acompanha.
Mesmo neste mundo de valorações reduzidas à utilidade, é possível perceber aquilo que se perde e que, não poucas vezes, irrompe, dramaticamente, no espírito do julgador. Pois, ao contrário, o juiz que compila, ao julgar, ainda que minimamente, pensa, isto é, exercita aquela faculdade de que nos dá conta KANT, comum ao jurista e ao letrado, que para este é a capacidade de apreciar e fruir: o gosto estético, e, para aquele, é a capacidade de avaliar e decidir: o senso de justiça.
Em juízos estéticos, tanto quanto em juízos jurídicos, procede-se uma escolha, e, conquanto esta seja sempre determinada por uma certa subjetividade e utilidade, em ambos os casos ela também decorre do fato de que o artista, como o julgador, observa o mundo das coisas como algo comum a todos nós. E aí se esconde algo mais que um interesse, uma vantagem ou uma desvantagem, que acompanha o juízo de utilidade e que exige do julgamento apenas uma correção consistente. A atividade do gosto estético como a da justa decisão jurídica exigem um modo de pensar que não se satisfaz com a mera consistência, com o estar de acordo consigo mesmo ou com objetivos visados, apanágio do juízo utilitariamente correto, pois exige uma capacidade de "pensar no lugar de todas as demais pessoas" (KANT).
Nem o jurista nem o artista prescindem desta concórdia potencial com os outros, pois o seu processo de pensar não é um diálogo do eu consigo mesmo, mas demanda, mesmo quando se está inteiramente só ao elaborar a obra ou ao tomar a decisão, este estar em comunicação antecipada com os outros, com quem, sabe o artista ou o julgador, deverá chegar afinal a algum acordo. Acordo que não se mede por utilidades, mas que antecede o próprio juízo de utilidade. Antecede-o porque dá à utilidade um sentido não tautológico (útil porque útil). Por isso e nestes termos o jurista como o esteta são, de uma forma peculiar, membros do domínio público, onde aparecem os efetivos objetos do seu juízo: a justiça e a beleza. Neste domínio eles estão com os outros, com os quais exercem aquele fecundo contato capaz de constituir um mundo comum, no qual, então, as coisas se revelam úteis ou inúteis.
Daí a posição peculiar da verdade no domínio da arte e do julgamento num tribunal. Afinal, não há arte sem ficção. E, em sentido semelhante, pode-se observar, por exemplo, que a persecução penal, como a civil, está sujeita a imposições de ordem formal, com o sacrifício da verdade real, por se realizar processualmente. Visto que a função jurisdicional pressupõe um órgão imparcial, o juiz, o contraditório e o instituto da coisa julgada, é inevitável que a verdade não possa surgir, no processo judicial, a todo custo: nem sempre a verdade das coisas corresponde à justiça dos julgamentos.
Ora, nas artes, o que importa ê o talento do artista e a qualidade do que ele faz. Este talento e esta qualidade não são menos coercitivamente evidentes que a apreciação da verdade para o juiz, situando-se, por isso, além das decisões do juízo e da esperança de acordo. O gosto artístico, contudo, como o senso de justiça em face da verdade, não manifesta simplesmente aquela qualidade e aquele talento. Gosto e senso de justiça, enquanto atividades da mente realmente culta, somente vêm à cena quando a consciência da qualidade e do talento ou o sentido do justo se acham plenamente difundidos, só então sendo o belo e o justo facilmente perceptíveis.
Isto põe, de novo, o jurista e o artista, no mesmo domínio público. É que o gosto discrimina, decide entre qualidades e talentos, como o senso de justiça examina e decide entre provas trazidas no contraditório. Por isso o artista como o jurista, no seu julgamento sempre atento às coisas do mundo, impõem-se a moderação e a prudência, para não serem engolfados pela arrebatação do belo ou pela tirania do verdadeiro. Prudência ou moderação não significam, porém, ausência de paixão. Pois ambos - o jurista e o artista - introduzem, no âmbito da verdade ou da qualidade e do talento, o fator pessoal, ou seja, conferem-lhes uma significação humana. O autêntico jurista como o genuíno artista cuidam de seus objetos à sua própria maneira "pessoal", humanizando, assim, o mundo da qualidade e do talento e o do verdadeiro. Ambos são, no sentido próprio, inexoravelmente humanistas, homens que sabem como preservar, admirar e cuidar das coisas do mundo, sem a elas se escravizarem. No recôndito do humanismo está o sentido da beleza e da justiça.
O humanismo exige esta capacidade de mediar, avaliar e escolher entre qualidades e verdades, que se opõem, umas às outras, de um sem-número de modos. Trata-se de uma capacidade de elevar-se acima dos conflitos do mundo, de elevar-se em liberdade acima das especialidades que aprendermos e exercemos. Humanistas são homens que sabem escolher sua companhia entre homens, entre coisas e entre pensamentos, tanto no presente como no passado. Para o senso de justiça no ato de julgar, como para o gosto na criação artística, o humanismo não é, pois, refinamento social nem um status correspondente, mas aquela atitude de carinhoso cuidado com as coisas do mundo. Neste sentido, só a existência humanista rende justiça ou cria obras de arte. Daí, na História dos povos, o respeito ao julgamento dos sábios e à sensibilidade do artista. Mas, do mesmo modo que a arte custa a se manifestar e exige, muitas vezes, o discernimento do tempo para ser percebida, também a justiça não desponta na vida como um fungo na umidade. O carinhoso cuidado com as coisas do mundo é tarefa custosa, que pode perder-se no labor cotidiano. 
Por isso, para muitos, arte e ideal, justiça e ideia, enquanto algo oposto à realidade, parecem confundir-se. Uma espécie de inatingível, sempre a ser buscado e nunca definitivamente encontrado. A raridade de ambas, contudo, não lhes retira uma consistência real, a realidade do sentido da existência humana. Afinal, onde não há arte, a vida se afunda na mesmice do cotidiano e onde não há justiça, a existência perde significado. Daí o sabor insosso do repetitivo que mata a espontaneidade. Daí a amargura das injustiças que nunca se transfiguram.
O humanismo, como apanágio do gosto artístico e do senso de justiça, medra na percepção da mesmice do cotidiano e das injustiças da vida. Daí a espontaneidade da criação artística, capaz de revelar-se como originalidade. Daí a espontaneidade do espírito justo, capaz de revelar-se como equidade. Em ambos, a irredutibilidade a modelos. Isto não significa a impossibilidade de padrões artísticos nem de regras de justiça. Nem mesmo, da generalização de padrões e regras. Significa apenas que padrões artísticos acabam por ser engolfados pela mesmice, gerando, renovadamente, espontaneidade, e que regras se estiolam, possibilitando injustiças, que pedem, renovadamente, equidade, vista, desde a antiguidade, como a percepção do justo no julgamento do caso concreto.
Esta relação existencial da arte, enquanto padrões historicamente constituídos, com o gosto artístico e da justiça, enquanto regras historicamente generalizadas, com a equidade, constitui para o conhecimento um desafio, mas não uma impossibilidade. O desafio está em como situá-los como objeto cognoscitivo. Ou seja, como fazer frente a esta resistência à generalização racional que a ciência exige e ao relativismo ético em que se desemboca: o gosto como uma variável subjetiva, dependente dos padrões históricos, e o senso de justiça como variável subjetiva, dependentedas regras.
A possibilidade está em buscar-lhe o sentido, não uma regularidade em face das contingências. Pois o sentido das coisas reside tanto no regular quanto no irregular, no freqüente como no contingente, no essencial como no acidental, no permanente como no inesperado. Contudo - e aí a dificuldade -, embora se encontre em qualquer coisa, só a existência humana o revela. Não o existir do homem, como ocorrência objetivada e contemplada historicamente, mas como o estar infracionado no mundo.
O existente revela o sentido, descobre-o. E mostra-o o sem sentido das coisas que desponta da estupefação do existente diante do que lhe é estranho. Pode-se dizer, pois, que na estraneidade o sentido se mostra. Na sua forma mais radical, o sentido da vida se revela no sem sentido da morte. Não da morte como algo objetivo, a morte que se observa, a morte dos outros. Mas da própria morte. Desta experiência única, que pode ser imaginada, antecipada em palavras, mas cuja própria sensação nos escapa quando dela falamos. A própria morte, sendo um único, é inefável, inimaginável, indescritível. Não é uma ocorrência. Não sendo uma ocorrência, não se objetiva. Não é objeto. Na sua estraneidade mostra-se como angústia, um nada, a partir do que tudo é. Nestes termos, a angústia da morte revela o sentido, os sentidos da vida, da sua aquisição e da sua perda.
Revelado na angústia da morte, o sentido da vida, da sua aquisição e da sua perda, mostra-se ao homem como liberdade. O ser livre do homem se percebe no sem sentido da morte, na angústia que nos empurra para a vida e nos faz por ela responsáveis. O sentido da responsabilidade/ irresponsabilidade enraíza-se, pois, na liberdade, cujo ser, no entanto, nos escapa, pois se percebe na angústia, um nada a partir do que tudo é. A angústia do ser livre, por assim dizer, antecipa o nada ser da própria morte.
Embora formulada em outro contexto, uma observação de WITTGENSTEIN (Lectures on Freedom of Will - 1998/52) pode ajudar a entender este ponto. "Eu poderia esperar que M. LEWY agisse em diferentes casos de diferentes modos. Então alguém diz: 'Que você quer? Ele é assim. Isto não é uma analogia. Como assim? A razão desta expressão está em que, em geral, quer-se dizer: 'Exclua toda esperança; isto está fora de questão'. Se você diz 'o caráter não muda' por que dizer isso? O que pertence ao 'caráter'? Não se o diz jamais (It is never said)". Não obstante, WITTGENSTEIN reconhece que, em certos casos, é possível dizê-lo. Quando se diz, por exemplo, que os traços que se encontram no caráter de Smith serão encontrados daqui a dois anos. Podemos chamar isto de caráter. Mas este dizer "is perfectly all right to say}". Assim, a antecipação da própria morte na angústia do ser livre (it is never said) tem, para a vida, o sentido de criação: do nada que não é, algo que é (it is perfectly all right to say it). Assim, livre, o homem responde (diz) pelo que é. A liberdade, base (What do you want? He just is this way) da existência, sente o homem como espontaneidade. A sensação da espontaneidade é um correlato da estraneidade. Na angústia do estranho, o homem, espontaneamente, confere sentido: o estranho torna-se, para ele, ser estranho da morte dos outros - a morte se objetiva. O ser estranho (da morte dos outros) é o princípio do sentido da vida em comum. O sentido da vida brota espontaneamente como viver em comum. O viver em comum faz o homem sentir (dizer) o outro como liberdade.
O dizer do outro como liberdade no viver em comum é base do sentido comum da liberdade: a liberdade, no viver em comum, se objetiva. A liberdade objetivada permite ao homem sentir (dizer) que a liberdade de um começa onde começa a liberdade do outro. O sentido da liberdade é, pois, o ser livre em comum e o ser livre em comum é comunicação. A comunicação é o sentido primeiro da vida humana e de toda vida. Sem comunicação a vida é um sem sentido, é angústia da própria morte: o não comunicar-se é o não ser da vida, a comunicação não tem um sentido contrário - o homem não pode não comunicar-se, quem comunica que não comunica, comunica. Assim, propriamente, a negação da comunicação tem o sentido da negação da liberdade do outro, isto é, da morte do outro.
Contudo, o homem não pode não comunicar-se, mas pode comunicar ao outro um sentido de insignificância. O sentido de insignificância para o outro das coisas no mundo confirma a comunicação como o sentido primeiro da vida e, ao mesmo tempo, confere ao viver em comum o sentido da beleza das coisas no mundo. Em comunicação, as coisas são belas ou feias, mas não são indiferentes. A indiferença mata o gosto.
Já o sentido de insignificância do outro confirma a comunicação como o sentido primeiro da vida e, ao mesmo tempo, confere ao viver em comum o sentido de conflito. Em comunicação, a liberdade de um começa onde começa a liberdade do outro, mas na negação do outro em comunicação, a liberdade de um termina onde começa a do outro. No conflito, a liberdade objetivada se faz liberdade negativa. E a liberdade negativa confere ao ser livre do homem o sentido de autonomia. A liberdade se normaliza (diz-se: deve-ser). As normas da liberdade dão ao ser livre do homem o sentido de significância e de insignificância do viver em comum. O viver em comum torna-se viver normativamente. Livre, o homem responde pelo que é. Livre, normativamente, a responsabilidade torna-se liberdade conforme normas, as normas da significância e da insignificância do outro. O ser livre do homem conforme normas é o sentido da liberdade e da responsabilidade jurídicas, como é também o sentido da arte conforme padrões artísticos. O senso de justiça tem a ver com o sem sentido da própria morte e, pois, com a angústia da liberdade no viver em comum. Na angústia da própria morte, o senso de justiça mostra-se na insuportabilidade do sem sentido da própria morte e na inconsistência da liberdade. Por isso, a percepção do justo é precedida da percepção do injusto, como a percepção da ausência de liberdade precede a liberdade. Em conseqüência, do nada ser da própria morte nasce o sentido da afirmação e da negação do outro em comunicação, da significância e da insignificância do outro. Destarte, o dizer o justo regulado tem a ver com o sentido injusto do ser estranho da morte do outro. Ou seja, o sentido da justiça revela-se, no juízo de significância e insignificância conforme normas, como a afirmação do outro, o seu sentido de ser livre - ser outro em comunicação -, e como a negação do outro, o seu sentido de ser morto, não ser em comunicação.
Mas o dizer do outro como ser morto, o sentido da insignificância do outro, ainda não é o sentido da injustiça. A negação do outro como ser livre, na comunicação humana, é a insignificância da insignificância (indiferença) do outro. Aí o sentido da injustiça: o outro não conta. Ora, o mundo destituído de arte (a indiferença mata o gosto) sobrevive como indiferente. O mundo destituído de justiça perece como o sem sentido da própria morte.
Capitulo 10 – O Discurso sobre a Justiça.�
Verdade e Falsidade
Somente no contexto de uma proposição uma palavra encontra referência, e só ai pode-se falar em verdade ou falsidade. Assim, o significado de justiça está “prisioneira” das condições semânticas de um enunciado sobre a justiça. Segundo essa teoria, a verdade constituiu uma propriedade das proposições. Dessa forma, a atribuição correta da verdade se esclarece com outras proposições. 
Surge assim duas teorias
1ª) Concepção nominalistica - a verdade decorre de uma série de proposições que refletem a consciência, as valorações comuns 
2ª) Concepção ontologica - a verdade transparece a realidade, pois as proposições são descritivas e independem de outras. 
Contudo, estas teorias são especulações epistemológicas (especulações sobre o grau de certeza do conhecimento cientifico) entre a consciência e a realidade de uma verdade. 
Buscaremos analisar as condições da comunicação e verificar se existe alguma dependência com a noção de verdade.Os “atos de falar” são emissões comunicativas cuja força de realce está sempre presente.
Exemplos:
Promessa – são atos de falar que vinculam uma pessoa a um compromisso 
Ordens – são atos de falar que buscam dirigir a conduta dos interlocutores 
Mas os atos de falar como a promessa e as ordens, não possuem “condições” de verdade. 
São apenas “condições” de satisfação ou cumprimento. 
Exemplo: “eu prometo” – não é uma posição verdadeira e nem falsa.
O mesmo vale para as normas: não possuem “condições” de verdade.
Dimensões do Ato de falar
As dimensões do ato de falar são:
1) Relato (Conteúdo locutivo) - é o conteúdo, não muda conforme o modo de falar.
2) Cometimento (Relação ilocutiva) - o conteúdo surge através de uma forma de falar
Pode ser uma descrição (“João fala”) ou uma prescrição (“fala João”)
Através do cometimento é possível verificar se uma promessa é falsa (pois o interlocutor utiliza um modo de falar irônico) ou se é uma promessa verdadeira (o interlocutor é sincero no modo de falar)
As Dimensões do Ato de falar permitem analisar se uma norma é verdadeira ou falsa, pois a relação entre o conteúdo e o modo como ela esta escrita também traduz uma condição de verdade (condição veritativa). 
Assim, seria possível avaliar a justiça ou injustiça da norma através da forma como ela está escrita ou através de seu conteúdo.
No mesmo contexto, também seria possível analisar uma sentença.
Por exemplo: a sentença que condena pode ser formalmente correta mas o conteúdo ser falso, porque o condenado não teve culpa. Assim, essa sentença é injusta, não pela forma (que é valida) mas pelo conteúdo (o relato é falso: não houve culpa do condenado).
É importante assim a análise do cometimento, ou seja, do conteúdo.
O cometimento pode ser defeituoso ou malogrado
Defeito – tem a ver com condições de uso da língua das quais se abusam, e configura uma base para a percepção da mentira.
2) Malogro – tem a ver com um sem sentido que frustra a comunicação. Exemplo: “não leia essa frase” 
 
Assim, tomando novamente o exemplo da sentença que é injusta (porque a culpa não foi demonstrada): o que se refuta é o próprio conteúdo/cometimento que ter por base um defeito (e não um malogro!).
Dessa forma, para caracterizar uma norma em justa ou injusta é necessário verificar a base, a fonte dessa predicação, o seu conteúdo.
Neste contexto, o sujeito não pode ignorar a autoridade do conteúdo normativo.
Mas deve reconhecer a autoridade ou rejeitá-la.
Por exemplo: a condenação de alguém por sonegação quando não houve sonegação. 
A injustiça não decorre da falta de demonstração de culpa, mas da própria autoridade do conteúdo.
O conteúdo é valido (houve uma condenação), mas é defeituoso.
 Nesse caso, há uma revogação, uma rejeição do conteúdo, pois ele é defeituoso.
Assim, o sujeito não ignora o conteúdo, mas reconhece ou rejeita sua autoridade. Esse reconhecimento ou rejeição é que define se há justiça ou injustiça na decisão.
Outro fator que influencia a analise do conteúdo (“cometimento”), são as condições de uso da língua no ato discursivo
Isso se reflete no discurso normativo, que decorre de um processo comunicativo.
Dessa forma, o juiz, através do discurso normativo deve neutralizar a ignorância do sujeito, mas não o próprio sujeito. E este não pode agir como se a norma não existisse. 
Contudo, se a autoridade se utiliza de “condições” de diferença ou reconhecimento, ela enfraquece seu discurso.
Um exemplo de “condição” de “diferença” ocorre quando a autoridade declara - “reconheço que a sonegação não foi provada, mas a condenação persiste” - Assim, não importa se há ou não há sonegação, o sujeito será condenado!!
Exemplo de “condição” de “reconhecimento”: nesse caso não há ação e reação, mas apenas um aniquilamento: “fale o que falar, ele é punido”. O abuso dessas condições gera um discurso autoritativo, ou seja, um abuso de autoridade. 
Capítulo 11 – Ato de julgar e senso de justiça
1 – Ars judicandi: ato de convicção ou técnica de fundamentação
	Em princípio, no juízo, ocorreria algo como uma dialética particular-universal-singular, na qual se desdobraria uma continuidade entre o ético e o jurídico que se caracterizaria como a circularidade do ético, refletida, no campo jurídico, como uma circularidade do próprio direito (caso/lei/caso)
Hoje, contudo, nem todas as concepções do ethos humano logram articular adequadamente essa dialética. A relação entre julgamento e justiça faz supor que há uma imprecisão, até mesmo uma inadequação do juízo jurídico às exigências conceptuais que se manifestam na analogia entre o ético e o jurídico, o que se torna um dos problemas fundamentais do pensamento contemporâneo.
Com efeito, o fato de que a vida política moderna, obedecendo à inspiração maquiavélica que está em sua origem, formula o julgamento jurídico cada vez mais como problema de técnica procedimental e argumentativa, e cada vez menos como discernimento sapiencial do mais justo, não impede que a busca de novas e adequadas formas de racionalização da decisão jurídica, na seqüência das profundas transformações que acompanham o fim da modernidade e o advento da chamada pós-modernidade, persista como um desafio para o mundo que estaria surgindo dessas transformações.
2 – A técnica moderna e problema da racionalidade da sentença: motivação e convicção
O homem hodierno, como apontado pela Escola de Frankfurt, interpela a 'natureza pela técnica, isto é, provoca-a. Ao invés de prostrar-se com humildade, força a natureza, ocultando-a, ao manipulá-la. Com isso, aparta-se da virtude, trazendo, para o campo jurídico, um problema peculiar de fundamentação. O direito, como instrumento, faz do julgamento uma prática voltada para algo, posto no futuro. A distância faz do sentido ético do juízo uma justificação e a erosão de tradições culturais, em nome da prioridade da eficiência técnica, gera, assim, uma necessidade crônica de legitimação: a busca de uma ordem justa que ou não se alcança e se põe como um horizonte inatingível ou o abandono dessa busca, em que justiça cede à utilidade, daquela apartada ou com ela meramente confundida.
A questão, portanto, está em perder-se o tema da justiça num emaranhado técnico em seu sentido hodierno ou haver ainda a possibilidade de, dentro dele, recuperar o sentido do juízo como senso do justo.
Isso, porém, coloca um problema de racionalidade peculiar. Poder-se-ia in​dagar, portanto, se o estádio final do ato de julgar não opõe o caso particular, de um lado, e o universal da lei, de outro, mas se articula a universalidade objetiva do logos (a lei) com a universalidade subjetiva e concreta, de tal modo que o logos assume no ato de julgar como tendo atualizado sua condição de lógon échon, ou seja, como pronúncia de uma ratio, percebida/sentida no senso do justo, não no círculo fechado da existência gregária, mas no espaço livre da existência política.
Entende-se, nesses termos, que, a princípio, a palavra sentença, pela qual se pronuncia o juízo, tenha relação com sentir. Ou, como assinala Couture, o senti​mento é o conteúdo da sentença, "originariamente é algo que foi sentido, daí seu nome sentença", que não se confunde com o documento que temos em mãos, prolatado pelo juiz.
Interessante notar aqui, como o faz Taruffo, que o iter da formação do juízo, pelo juiz, conhece uma estrutura conforme "um sistema orgânico de escolhas, ligado segundo uma certa ordem, e finalizadas (as escolhas) por uma escolha última que coincide com a verdadeira e própria decisão" (p. 218). Há uma raciona​lidade nesse procedimento, em dois momentos: um, que se refere não ao que "o juiz pensou", mas à racionalidade "das razões que ele aduz para justificar o que decidiu", sendo este o momento da motivação; outro, é o da raciona​lidade do que ele pensa, ao proceder à escolha entre o justo e o injusto. Não há, necessariamente, à primeira vista, uma identidade evidente desses dois momentose é isso que faz mister ressaltar.
O momento da motivação, assim, é, nos julgamentos jurídicos, memória e organização conceitual. Obedece a regras (processuais) e a cânones metódicos. Exige fundamentação e argumentação (momento das razões da motivação), citações, esquemas de raciocínio, usados como um fator em proveito de uma persuasão a ser obtida. Esse momento tem, assim, o sentido de uma forma de poder, que se revela na imposição imperativa da decisão, argumentação como poder persuasivo, cujo resultado imperativo se submete ao controle processual. Donde a exigência da clareza, da possibilidade de recursos, de embargos de de​claração, de apelação. Esses controles servem para compor o discurso decisório, como um arranjo eficiente, mas utilitário. Daí o risco da burocracia decisória. Pois a mera aplicação de métodos argumentativos expõe o fenômeno do juiz burocratizado, quase máquina, ou a sentença reduzida a modelos computadori​zados que se repetem. Daí o pressentimento, no mundo contemporâneo, de que sentenças são produtos submetidos à avaliação por sua utilidade econômica, isto é, pelas vantagens ou desvantagens que proporciona.
A peculiaridade racional do ato de julgar que, no momento da motivação, está submetido a controles intersubjetivos, não conhece, porém, os mesmos controles quando se fala do momento da escolha convicta. A convicção, presente na decisão, parece constituir um cerne indiscutível, um momento meramente subjetivo no ato de julgar, em que o julgador está apenas consigo mesmo. É essa subjetividade que nos põe diante do problema de uma ratio ou peculiar ou impossível. A ratio impossível é afirmada pelos positivistas. A hipótese de uma ratio da convicção coloca o tema da justiça e do seu controle intersubjetivo.
Para uma posição positivista, a principal diferença entre o momento do pensar a própria convicção e o momento da justificação metódica (métodos interpretativos, argumentativos) está em que naquele sente-se a necessidade de uma avaliação vista como subjetiva, da valorização e desvalorização dos argumentos (ordem argumentativa da motivação) para então transformá-la em uma convicção. Porém a ratio dessa convicção parece obedecer somente a um impulso interno, sem universalização, como se o fluxo do pensamento, expresso no processo de julgar, não conhecesse, naquele momento, as limitações de um tempo fracionado, portanto, não submetido a um controle racional.
Contra essa posição positivista, levanta-se a hipótese de o momento da convicção não constituir um ato ensimesmado, mas um ato de pensar num contexto comunicativo.
Mesmo num mundo de valorações reduzidas à subjetividade, é possível, assim, perceber aquilo que se perde para o observador positivista e que, não poucas vezes, irrompe, dramaticamente, no espírito honesto do julgador quando chega à sua convicção. Pois, ao contrário, o juiz que exerce seu poder persuasivo de argumentação (motivação), ao julgar, ainda que minimamente, também pensa, isto é, exercita aquela faculdade de que nos dá conta Kant, comum ao juízo jurídico e ao juízo estético, que para este é a capacidade de apreciar e fruir: o gosto estético, e, para aquele, é a capacidade de avaliar e decidir com convicção: o senso de justiça.
Como, no entanto, proceder à análise desse momento da convicção? Que instrumentos analíticos nos permitem mostrar-lhe o sentido de uma articulação discursiva que nos permita apontar essa racionalidade do senso de justiça?
3 - A motivação da sentença como uma recodificação racional do jogo das codificações e recodificações entre legislador e destinatário final
O juiz pressupõe que, no discurso normativo do legislador, que ele leva em conta, são fornecidas razões/motivos para agir de um certo modo e não de outro, que se destinam a uma tomada de posição diante de diferentes possibilidades nem sempre congruentes, ao contrário, em conflito no caso concreto.
O juiz, ao aplicar a lei, pressupõe, assim, que o legislador age motivadamente; e assim atribui significação ao seu discurso. Assim ele constrói a motivação da sentença.
Essa atribuição de significação motivada à sentença ocorre mediante codificação.
A interpretação jurídica cria condições para tornar decidivel o conflito significativo gerado pelas codificações comunicativas, ao trabalhá-lo como relação entre regras e situações potencialmente conflitívas.
O que se busca na interpretação jurídica é, pois, alcançar um sentido supostamente válido não meramente para o texto normativo (relato) mas para a relação normativa (relação de autoridade). Trata-se, portanto, de captar o relato normativo (matar alguém), dentro da relação (dever-ser vinculante).
Na identificação ou reconstrução dessa comunicação (mensagem diretiva) e desse dever (relação de autoridade), há sempre a potencialidade de erupção da questão sobre a legitimidade do sentido da própria codificação e, portanto, da própria relação de autoridade, o que leva à questão da racionalização da comunicação.
A proporcionalidade do valer um pelo outro é um fator essencial nas discussões jurídicas. Mesmo quando o termo é tratado em sentido estrutural ou funcional, o papel da proporcionalidade nas equiparações e diferenciações não deixa de ser relevante. Na busca dessa proporcionalidade entra em discussão o termo razão.
Razão é um substantivo cuja origem está no verbo reri, que em seu sentido primitivo significava "tomar algo por algo", portanto ligar "coisas" entre si, donde estabelecer relações e, daí, calcular, pensar. Quando os romanos traduziram por ratio a relação matemática pensaram em logos, na cultura grega, como uma palavra que originariamente significara "juntar", "unir", "pôr em conjunto", de onde surgiu a ideia de logos como "palavra", isto é, como signo que sintetiza, num som (fonema), vários significados.
A ideia de razão como relacionar presidiu, no desenvolvimento do pensamento ocidental, o estabelecimento de diversos princípios, como os do pensamento correto (lógica), da pesquisa correta (metodologia), da correta justificação de juízos valorativos (retórica), do correto comportamento em face das diversas situações vitais (prudência). Neste sentido, a razão, tomada como núcleo essencial da natureza humana (o ser humano como ser racional), acaba por tornar-se para o homem uma espécie de valor em si, um valor que incorpora a própria dignidade humana, não constituindo um meio para obtenção de outros valores, mas o valor que dá sentido aos demais.
No processo interpretativo dos textos legais, formulados em linguagem ordinária, o jurista enfrenta uma série de problemas de indeterminação: pro​blemas de indeterminação semântica, decorrente da dificuldade de atribuição de sentido a termos vagos e ambíguos empregados na lei, das possibilidades de atribuição de intenções ou propósitos de uma regulação (com o sentido preliminarmente identificado), das propriedades consideradas relevantes dentro de um caso hipotético a ser solucionado; problemas de indeterminação pragmática, como a apreciação das possíveis conseqüências, justas ou injustas, de determinadas atribuições de sentido; e problemas de indeterminação sin​tática, como a ausência de uma solução para determinado caso considerado relevante (lacunas), a existência de comandos conflitantes para um mesmo caso relevante (inconsistências), ou ainda a escolha de resultados possíveis de um processo de revisão (revogação implícita de normas) ou refinamento (qualificação das condições de aplicação das normas) do sistema normativo.
Tais problemas, embora possam levar a uma postura cética no âmbito da especulação filosófica, trazem uma dificuldade prática para a interpretação doutrinária a ser, de alguma forma, superada, tendo em vista a decidibilidade de conflitos no ato de julgar. A questão, para a dogmática, não é propriamente a possibilidade de uma interpretação correta ou objetivamente verdadeira, mas sim qual aquela que está melhor ou suficientemente justificada, diante das evidências dadas pelos textos normativos cujos sentidosestão inter-rela​cionados.
Uma questão jurídica doutrinária diz respeito a uma solução normativa (dever, permissão ou proibição) de uma determinada conduta em um caso hipotético. Tal solução é identificada com respeito à presença ou ausência de determinadas propriedades ou condições consideradas relevantes. Assim, a resposta sobre uma ação particular para um caso, com determinada propriedade, deve ser coerente com a solução encontrada para aquela mesma ação na hipótese de ausência daquela propriedade, ou ainda coerente com a solução encontrada para outras ações análogas àquela primeira ação considerada ou relacionadas com ela. Isso leva a doutrina a uma reconstrução de um sistema normativo com soluções coerentes para casos hipotéticos relevantes.
A exigência de sistematização e coerência das codificações e decodificações (comunicação normativa), mediante soluções identificadas pelo intérprete impõe uma racionalização do material normativo levado à decisão do juiz. Evidentemente, como as leis são de fato originadas de fontes diversas e não necessariamente codificadas mediante um único tipo de codificação (às vezes, mediante códigos débeis), a interpretação é levada a cabo a partir da ficção de unidade codificadora da vontade do legislador, que é, então, idealmente conceptualizado na figura do chamado "legislador racional".
4 - A figura do legislador racional como cerne da motivação da sentença
Não obstante tratar-se de um instrumental retórico a serviço da ideologia de separação de poderes, a figura do legislador racional fornece a base para a fundamentação da atividade de interpretação dogmática.
Ao reconstruir o ordenamento, a doutrina pressupõe determinados padrões de racionalidade e postulados acerca do comportamento do legislador, que or​ganizam e lhe permitem conceptualizar o conjunto de normas como decorrente de uma codificação forte, isto é, de sistema unitário e racional de conhecimentos e preferências.
Assim, se não for possível um método que nos permita apontar um sentido correto ou verdadeiro para as normas, na linha de autores céticos como Kelsen e Alf Ross, ao menos seria possível identificar interpretações justificadas ou não justificadas a partir de certos postulados de competência ou máximas de racionalidade retiradas da própria finalidade da atividade de legislação como relação assimétrica e de decisão de conflitos por meio de mensagens jurisdicionais.
Na verdade, a hipótese do legislador racional não é isenta de uma tomada de posição ideológica, que se baseia no modo como se atribui relevância aos valores principais do sistema normativo (ideologia como valoração e hierarqui​zação de valores). Essa ideologia, implícita na atividade hermenêutica, pode ser estática ou dinâmica. Ela é estática, quando a hipótese do legislador racional favorece valores como a certeza, a segurança, a previsibili​dade e a estabilidade do conjunto normativo. Ela é dinâmica, quando favorece a adaptação das normas, a operacionalidade das prescrições normativas.
No próprio recurso ao legislador racional reside uma determinada ideologia política segundo a qual somente ao poder legislativo, como representante do povo, cabe a determinação das soluções prévias para os conflitos dentro de uma comunidade, não sendo dado nem ao juiz, muito menos ao jurista (com função meramente teórica) modificá-las. Por meio desse instrumental, a dogmática jurídica exerce um astuto poder paralelo, verdadeiro "poder de violência simbólica", através do qual controla e uniformiza o ordenamento.
Desse pára-poder se vale o juiz, ao motivar sua sentença.
No exercício desse pára-poder, afastam-se possíveis justificações para ações como meramente "subjetivas", relevando outras como "objetivas" e imediata​mente decorrentes da vontade do legislador, i. e. atua-se com o único propósito prático de restringir os critérios de decisão e eliminar soluções normativas pos​síveis. Vale dizer, a interpretação dogmática reduz a indeterminação inerente do sistema normativo, por meio de valorações próprias, mas como se essas decorressem de um esforço "científico" de identificação do seu sentido "real" e, dessa forma, cumpre sua função de "domesticar" o sentido das normas.
5 - Legislador racional e o jogo comunicativo das codificações/decodificações
Contudo, como nem sempre o legislador emite a norma mediante uma codificação forte do seu sentido, isso provoca problemas para a motivação do juízo emitido no julgamento jurídico.
A codificação forte é decodificada pelo juiz mediante uma codificação débil, o que faz perceber uma interpretação que surge em função do modo como se constrói o legislador racional.
Exatamente porque a intenção do legislador não é um estado mental par​ticular que possa ser investigado objetivamente, mas é, antes, uma criação ou reconstrução do intérprete a partir de regras de uso e pautas morais ou de políticas públicas compartilhadas na comunidade, que lhe permite realizar inferências (não dedutivas: implicaturas) sobre o que seria mais coerente admitir como propósito da lei, a indeterminação tem a ver, antes, com uma sistematização.
Na construção do legislador racional busca-se, assim, uma decodificação capaz de lidar com codificações do legislador empírico.
Tomando-se o direito como imposição normativa de uma ordem de distribui​ção, a organização do universo jurídico admite duas possibilidades tipológicas de construção do legislador racional, que podemos denominar sistema formal e sistema material.
O primeiro é um tipo que organiza o conjunto das normas vigentes como uma relação que vai do genérico ao particular, conforme graus de generalida​de. Veja-se, por exemplo, a relação entre lei e sentença como ordem escalo​nada. Esta ordem é racional na medida em que consegue delimitar, conforme o princípio da igualdade, as correspondentes competências das autoridades jurídicas. Generalidade significa extensão normativa: generalidade pelos des​tinatários, sendo geral a norma que se dirige, proporcionalmente, ao maior número de sujeitos: a racionalidade como igualdade de todos perante a lei. A racionalidade da ordem está na razão da delimitação da competência da au​toridade como condição de respeito da autonomia recíproca dos sujeitos em face de sua igualdade perante a lei, não importa, primariamente, quais sejam os conteúdos legais.
O segundo tipo organiza o conjunto das normas vigentes como uma relação uniforme que vai do universal ao específico, conforme graus de universalidade. Universalidade significa intenção normativa: generalidade pelo conteúdo, sendo universal a norma que abrange a maior amplitude de situações. Assim, a ordem é racional na medida em que consegue delimitar os conteúdos normati​vos, conforme um princípio material abrangente de inclusão ou exclusão. Aqui a eleição de um princípio organizador gera, conhecidamente, diversos posicio​namentos, ora falando-se em bem comum, ora em necessidades vitais, ora em respeito à dignidade do homem, ou como cidadania etc. A racionalidade dessa ordem está na delimitação dos conteúdos normativos a partir de um critério de supremacia desses conteúdos, não importa a competência da autoridade ou o grau da proporcionalidade da relação de um sujeito em face de outro. Donde o reconhecimento de uma ordem como racional, quando se organiza mediante um elenco de direitos e valores fundamentais materiais (vida, propriedade, liberdade, segurança, igualdade) e que se baseia no respeito a eles.
Essa dupla possibilidade de sistematização, centrada e fundamentada na racionalização formal e material, repercute na atividade hermenêutica jurídica e se manifesta na reconstrução do ordenamento em nome do legislador racional enquanto codificação racional do jogo comunicacional das codificações/reco​dificações. Nela aflora a questão da justiça.
Esse dilema, trabalhado pelo intérprete e decidido, afinal, pelo juiz, traduz uma escolha racional (motivação) dentro de um conflito fundamental entre fazer aquilo que é correto e aquilo que é bom, quedentro da filosofia moral se expressa, por exemplo, na divisão entre teorias deontológicas e teleológicas. As teorias deontológicas correspondem ao ideal de vida humana consistente em agir corretamente segundo as leis e princípios morais, nas quais as ideias de dever e correção (justiça formal) são os temas centrais. As teorias teleoló​gicas correspondem a um ideal de vida humana, consistente na tentativa de satisfação de determinados fins considerados bons. Nesse ponto, a ideia de justo (justiça como senso de convicção) constitui o tema central.
6 - Justiça: justeza e senso do justo
A possibilidade de uma distinção entre justiça como justeza e como senso (absoluto) do justo remonta a Kant.
Por força da tradição aristotélica, a justiça sempre foi encarada como um conceito relacional. Tendo por núcleo a igualdade proporcional, o agir justamente exige equilíbrio entre coisas e entre coisas e partes, portanto, um ato de pesar, donde o símbolo da balança. Daí a justiça como justeza do sopesamento.
A filosofia kantiana (Fundamento da metafísica dos costumes) permite uma outra aproximação do conceito. A questão coloca-se na relação meio/finalidade e na afirmação do ser humano como existente emsi mesmo e não como meio para qualquer uso desta ou daquela vontade. Donde o imperativo categórico que, sem referência a qualquer finalidade, afirma uma ação como necessária em si, com referência ao que é nela essencialmente bom. O ser humano aparece, assim, como finalidade de si mesmo (Selbstzweck) e, na comunidade humana, sempre como sujeito, nunca como objeto.
Seguem daí duas importantes conseqüências. Em termos de conhecimento, o ser humano torna-se um "objeto" sui generis, que não pode ser "objetivado" como ocorre nas ciências naturais, donde, posteriormente, as dificuldades de​correntes na fundamentação epistemológica das ciências humanas e no apare​cimento das disputas em torno do seu método (por exemplo, compreensão em oposição à explicação). Em termos morais, temos a ética do dever e captação da ação em termos de autonomia da vontade. Segue daí a afirmação da dignidade da pessoa humana como um absoluto. Esse absoluto torna-se, para a posterior percepção da justiça, um em si mesmo, a partir do qual é possível julgar: um critério transcendente que nos diz imperiosamente o que devemos e o que não devemos fazer. Esse critério (absoluto) está na base do senso do justo.
Em regra, portanto, o princípio da igualdade – nuclear para a justiça de tradição aristotélica – oferece uma medida racional para a repartição do que cabe a cada um nas relações bilaterais. Num primeiro momento, é importante o aspecto formal da igualdade (proporção), que se afirma de modo preceden​te ao que caiba a cada um ou ao que possa vir a ser determinado como algo que deva ser repartido. Trata-se da percepção da justiça como uma questão de justeza. Por exemplo, em sede de direito civil, o pagamento de perdas e danos é efeito da obrigação de indenizar, que nasce com um inadimplemento imputável. Para recorrer a um aforismo clássico, trata-se de recolocar a vítima na situação em que se encontraria se o prejuízo não tivesse sido produzido. Essa recolocação da vítima tem a ver com a justeza da medida correspondente (cf. Castanheira Neves, O atual problema metodológico da interpretação jurídica, Coimbra, 2003).
Já outros princípios da justiça, "a cada qual conforme sua dignidade", ou "sua dignidade social" etc. constituem determinações que nos deveriam dar, presumidamente, a premissa racional para a identificação daquilo que deva ser repartido proporcionalmente e a quem lias a percepção da justiça como atendimento à dignidade implica não justeza, mas senso do justo; trata-se de um valor, padrão superior posto de modo absoluto, a partir do qual se entendem os demais valores (e em função do qual se relativizam): por exemplo, o reco​nhecimento da dignidade da pessoa humana como sentido nuclear da justiça.
É o caso das exigências de justiça social, em que, por exemplo, o salário não há de ser mera retribuição pelo equivalente trabalho, mas algo que mantenha a dignidade humana, ainda que à custa da mera remuneração do capital
Deste modo, na construção do legislador racional (motivação) está a exi​gência de conferir ao código forte de justiça (justeza) um sentido compatível com o código fraco (senso do justo), base da convicção.
No jogo da motivação/convicção, justeza e senso do justo se imbricam na forma da lógica da razoabilidade: o juiz elabora sua convicção, na qual o código forte de justiça (justeza), adotado na motivação, é adequado ao código débil; elabora-se, pois, uma codificação conforme esquematismos binários, mas na qual o código débil (eqüidade, discricionariedade, uso de conceitos indeter​minados, prevalência de princípios) também é levado em consideração, de tal modo que o sistema passa a admitir também espaço para a desconfirmação, assumindo esquematismos plúrimos, em que a imprecisão é tolerada como condição da sentença justa.
Nesse jogo, em que o código forte da justiça/justeza relacional abre espaço para o código fraco da justiça/senso absoluto do justo, o legislador racional, base da motivação, se apresenta na forma de uma racionalidade não exclusiva e logicamente coerente, mas congruente com relações de justeza proporcional, em termos de razoabilidade eqüitativa, em face do senso de justo (em nome de um padrão superior). Nessa lógica da convicção, a inclusão do princípio da igualdade na motivação da sentença mediante a construção do legislador racional, significa, nas codificações do legislador empírico, um limite à im​precisão conotativa e denotativa da discricionariedade. E a inclusão nela do princípio da dignidade da pessoa humana como senso do justo possibilita, simultaneamente, formas casuísticas de eqüidade.
Por exemplo o atendimento de um cidadão que reclama do Estado a presta​ção de um serviço de saúde, mediante fornecimento de medicamento importado de alto custo, pode levar a cálculos de utilidade, comparação com o atendimento da massa de usuários do sistema público de saúde, dentro de uma interpretação do sentido da garantia constitucional de acesso universal e igualitário de todos às ações e serviços para a promoção da saúde (CF, art. 196).
Mas a adequação do sistema ao código fraco da justiça como senso do justo faz do legislador racional uma construção em que o princípio da igualdade proporcional assume uma função dependente. Por exemplo, na interpreta​ção do art. 196 da CF que garante a todos o acesso à saúde, para o caso de fornecimento de medicamento de alto custo, não obstante a falta de justeza (proporcionalidade), torna-se possível afirmar que a noção de vida representa a exigência de levar-se em conta a pessoa do doente, sua dignidade, o risco de sua vida, em detrimento de outros fatores como a desigualdade social da decisão, o prejuízo à economia nacional, à previdência médica bem distribuída entre todos etc.
Nesses termos, se signos lingüísticos admitem usos pragmáticos diferentes, que afetam o seu sentido semântico, o sentido da convicção do juiz em termos de justiça afeta o exercício da motivação da sentença e, por conseqüência, o sistema do legislador racional que lhe fornece a base.
Em outras palavras, a racionalidade da motivação admite uma variabili​dade de interpretação dogmática na construção do legislador racional, que não repousa apenas nas dificuldades semânticas de se obter uma denotação e uma conotação mais precisas (momento da motivação da sentença). Repousa também no uso pragmático da codificação e sua decodificação no jogo da comunicação humana, conforme padrões de justiça e sua função (momento da convicção).
Em suma, a justiça do ato de julgar é comandada por duas percepções.
A primeira é um modo que organiza o conjunto das normas vigentes como uma relação que vai do genérico ao particular, conforme graus de generalida​de. Daí, a relação entre lei e sentença. Essa relação é justa na medida em que consegue delimitar, conforme o princípio daigualdade, as correspondentes competências da autoridade jurídica. Generalidade significa extensão normativa, sendo geral a norma que se dirige, proporcionalmente, ao maior número de sujeitos: a justiça como igualdade de todos perante a lei ou o justo como justeza. Assim, a sentença é norma individual, limitada ao caso concreto. Nesses termos, fundamentar a sentença significa pressupor que a justiça da ordem está na razão da delimitação da competência da autoridade como condição da autonomia dos sujeitos e de sua igualdade perante a lei, não importa, primariamente, quais sejam os seus conteúdos: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
A segunda organiza o conjunto das normas vigentes como uma relação uniforme que vai do universal ao especifico, conforme graus de universalidade. Universalidade significa intenção normativa, sendo universal a norma que abarca, na sua abstração, a maior amplitude de conteúdo. Assim, a ordem é justa na medida em que consegue delimitar os conteúdos normativos, conforme um princípio material abrangente de inclusão ou exclusão. Aqui a eleição de um princípio gera, conhecidamente, diversos posicionamentos, ora falando-se em bem comum, ora em necessidades vitais, ora em respeito à dignidade do homem, ou como cidadania, ou como desígnio divino etc. A justiça desta ordem está na razão da delimitação dos conteúdos normativos a partir de um critério de supremacia (o justo como um absoluto), não importa a competência da autoridade ou o grau da autonomia de ação de um sujeito em face de outro. Donde o reconhecimento como justa de uma sentença que se expressa como a afirmação em nível de supremacia e diante de qualquer circunstância, de um elenco de direitos e valores fundamentais materiais (vida, propriedade, liberdade, segurança, igualdade), resumidos na dignidade da pessoa humana.
Capítulo 12 – Estado de direito, desenvolvimento, globalização
Declaração de Samuel Huntington no início da década de 70 – “Em países com um nível um pouco superior de desenvolvimento, que estão começando a industrialização, há indícios substanciais de que os sistemas democráticos podem retardar o crescimento econômico. Tomemos o Brasil que apresentou um crescimento Espetacular nos últimos 7 ou 8 anos. Teria tido grande dificildade em consegui-lo com um regime democrático”.
A declaração põe o dedo na ferida e parece não distinguir crescimento e desenvolvimento, não se importando em esclarecer que vê dificuldades na relação entre desenvolvimento e Estado de Direito nos moldes das democracias ocidentais do Primeiro Mundo. 
A palavra desenvolvimento veio a voga em meados deste século (século passado, na verdade!!). As nações do hoje chamado Primeiro Mundo, incluindo o Japão, a partir dos anos 50, conhecem um período de extraordinário crescimento econômico, de progresso científico e tecnológico, de instauração de um “way of life” que prenunciava o que hoje se chama de pós-moderno. 
Século (passado), entre as duas grandes guerras: prevalecia a da degenerecência ou da decadência –paradigma historiográfico do declínio do Império Romano.
Após a Segunda Guerra, a reconstrução do Japão de da Europa, a reorganização do mapa mundial na esteira da descolonização e o extraordinário crescimento econômico que ocorre até os anos 80 dão origem a outra ideia e outra linguagem: o desenvolvimento (foi no início da década de 50 que o economista Colin Clark vulgarizou a ideia e o termo – o “desenvolvimentismo” tornou-se a ideologia da época). 
Após a reconstrução material das nações diretamente afetadas pela guerra, por volta de 1950, tem início o grande surto de expansão econômica, primeiro com o milagre alemão, depois com o crescimento do Japão e, em tudo, com o nascimento da hegemonia norte-americana. Daí o termo desenvolvimento torna-se emblemático. Mas muito cedo o ritmo acelerado de produção de bens, sua acumulação e os problemas de distribuição, e a enorme multiplicação e entrelaçamento dos fios da “economia mundializada”, dão origem a uma complicada assimetria entre a esfera material e a esfera simbiótica da vida. 
Nesse contexto, toma sentido a afirmação de Samuel Huntington. Na época, os grandes problemas dos chamados países subdesenvolvidos parecia justamente localizar-se na obtenção de um razoável crescimento econômico nos quadros de um equilíbrio político razoável e desejado. As sociedades subdesenvolvidas pareciam corpos informes nivelados, donde a dificuldade de lograr fazer prevalecer interesses que transcendessem os dos indivíduos, com sua anuência, bem como submetê-los a regras objetivas do jogo social. Daí a ideia de encaminhar-se para a estratégia de, inicialmente, conquistar as bases econômicas para, então, reformar o social e o político. 
A tese tinha três premissas fundamentais: a) o Estado de Direito das democracias do Primeiro Mundo seria caracterizado por sua enorme flexibilidade de absorver contestações e conflitos sem rompimento. b) após, seria ingenuidade pensar que a simples descompressão política poderia resultar prontamente a lealdade ao sistema. c) um certa dose de autoritarismo era inevitável numa fase de modernização. Daí se erguia a ideia de que um regime de Estado de Direito, nos moldes da democracia liberal, para os países em desenvolvimento, seria incapaz de manter uma elevada taxa de industrialização e crescimento econômico, sem inflação excessiva, sem desordem social e sem desequilíbrios internos. 
Era altamente desejável que os países subdesenvolvidos fossem capazes de realizar integralmente: a) altas taxas de desenvolvimento econômico (crescimento econômico) aproveitando inclusive a poupança externa – problema da autonomia nacional, b) eficiência governamental e c) bem-estar social a curto prazo, tudo sem que ocorresse a elevação da taxa de incerteza (social) que a participação política externa normalmente acarreta. 
Estas condições eram tomadas como verdadeiros pré-requisitos do desenvolvimento nos quadros do Estado de Direito democrático, sendo que sua ausência levava à ideia em voga nos anos 70 de que o crescimento econômico era incompatível com o Estado de Direito, ao contrário, uma dose de autoritarismo era até necessária para um país alcançar tais pré-requisitos para então lançar-se ao desenvolvimento nos quadros de um estado de direito democrático. 
Este dilema, nos dias de hoje parece não ter desaparecido totalmente do cenário mundial.
O tema “Estado de Direito e Desenvolvimento” evoca, mesmo atualmente a complicada relação entre política, direito e economia.
Estado de Direito é, ao mesmo tempo, um fenômeno histórico (Estado de Direito liberal) e uma ocorrência estrutural. Estado de Direito tem a ver com codificação jurídica do poder. Primeiro, significa que o poder de coação politicamente organizado em instâncias centrais é posto à disposição do agente privado que se encontra numa posição protegida pelo direito. Segundo, significa que o poder político, ele próprio, está submetido ao direito, de tal modo que o poder só possa valer-se de seus meios de coação quando justamente autorizado. Finalmente, que o próprio direito autorizante só pode ser criado, mudado ou reconhecido pelas condições postas pelo próprio sistema jurídico.
O sentido histórico do Estado de Direito liberal está em que ela é posta a serviço da liberdade (individual e social), tornando-se sua condição. 
A concepção clássica-liberal de Estado de Direito sempre careceu de um critério razoavelmente orientado sobre as relações entre Estado, de um lado, e economia e sociedade, de outro. A ideia mais difundida é a de que esta relação é negativa (econômico e político devem conservar-se como estruturas separadas e nisto consiste seu sentido positivo: o bom desempenho da política – do Estado de Direito – é a melhor condição para o desenvolvimento econômico. 
A realidade, mesmo no Primeiro Mundo, conheceu importantes distorções, como o nazismo alemão. Isto porque o poder – tanto no nível de governo quanto no administrativo – está voltado para diferenciaçõessociais e para fontes de informação de independentes, o que restringe a sua capacidade de ação. Diante do dilema “deixar desenvolver”, o Estado de Direito transforma seu papel no desenvolvimento econômico numa questão política e não econômica. A relação entre Estado e desenvolvimento deixa de ser uma questão econômica (em termos de pré-requisitos) para ser uma questão política – e jurídica – sobre os limites e sobre as condições de possibilidade de intervenção do Estado na economia. 
Assim, é preciso esclarecer que o Estado de Direito, como fenômeno histórico, está ligado ao aparecimento, no Ocidente, de sistemas sociais funcionais, não mais voltados às segmentações conforme a lógica da inclusão/exclusão. Até a Revolução Francesa era possível perceber que os indivíduos se distribuíam socialmente conforme categorias estamentais do tipo nobre/burguês, cristão/pagão, varão/mulher etc., o que marcava sua inclusão ou sua exclusão social. 
A partir do século 19 a estrutura social ganha um sentido funcional, de tal modo que os indivíduos concretos não se colocam mais socialmente conforme critérios concretos (inclusão/exclusão), mas sim conforme funções (política, econômica, jurídica, social, religiosa) que podem ser preenchidas – absolutamente por qualquer indivíduo. Não se define mais status por origem, mas passa-se a oferecer funções, que tornam, a princípio, todos capazes de participar. Se alguém não participa dessa ou daquela função, isto é visto como uma questão individual não social. O esquema inclusão/exclusão é de, certa forma, escamoteado. Essas diferenças passam a ser vistas não como um problema social, mas como um problema de tempo (Luhmann).
De um lado, surge a crença no desenvolvimento dialético, capaz de conquistar as condições inexistentes num certo momento. De outro, a esperança no desenvolvimento futuro desde que alteradas as condições econômicas (por força da intervenção do Estado na economia) ou desde que criadas as condições políticas (instauração do respeito à lei como condição de exercício do poder político). 
É neste quadro que a relação ente Estado de Direito e desenvolvimento econômico se coloca, pois o desenvolvimento econômico passa a ser um termo que propicia a identidade (do indivíduo, grupo ou país) em termos de auto-realização: indivíduos e países não podem mais saber o que eles são, mas têm de descobrir se suas projeções são capazes ou não de obter reconhecimento. 
Em suma, é neste quadro que a relação entre Estado de Direito e desenvolvimento acaba por colocar-se como um problema de pré-requisitos, no sentido de que em primeiro era preciso alcançar altas taxas de crescimento, para então instaurar um Estado de Direito. 
Esta visão (anos 60/70) fez perceber que a questão do desenvolvimento é uma questão mais política do que econômica, acabava por presumir uma espécie de naturalismo – o equilíbrio político se obtém pela exclusão dos obstinadamente descontentes – como condição de desenvolvimento, quando o problema está, ao contrário, nos países em desenvolvimento, em conseguir razoável equilíbrio na politização de seus conflitos. 
Ou seja, a passagem de uma sociedade segmentada para uma sociedade funcional, politicamente organizada pela submissão do poder ao direito (Estado de Direito) e, assim, em condições de modernizar-se (realizar o desenvolvimento econômico) está na possibilidade de despolitização de seus conflitos (capacidade de gerar consenso político apesar dos dissensos econômicos, religiosos, estamentais etc. 
A questão é saber como fazer que os conflitos econômicos, que guardam uma dependência de decisões sobre a política econômica, possam diferenciar-se da discussão política, o que é próprio do Estado de Direito. 
Em outras palavras, hoje é possível esclarecer que o desenvolvimento, em ternos de inserção em uma sociedade num projeto de crescimento econômico e transformação cultural, é mais bem servido pelo Estado de Direito do que por qualquer outra forma de autoritarismo (que politizam conflitos e se livram à força dos inconformados). O desenvolvimento como passagem de uma sociedade estamental para uma sociedade funcional exige despolitização dos conflitos (exige que os conflitos econômicos, sociais, religiosos etc. sejam tratados numa sede própria, a da representação política, de consensos precários e discussões permanentes. 
Com a globalização da economia (em especial, em termo de acesso aos meios eletrônicos de comunicação), é preciso cuidar para que a hegemonia das sociedades funcionais sobre as sociedades estamentais e o conseqüente reconhecimento da importância do Estado de Direito no crescimento econômico e na transformação estrutural não venha a escamotear os esquemas de inclusão/exclusão. Ou seja, não sendo possível ignorar as diferenças de condições de participação na riqueza, na cultura, no acesso social, quer no plano interno ou internacional, é preciso que a importância conferida ao Estado de Direito não venha a ser um meio camuflado de exclusão ou um instrumento de escamoteação das exclusões. 
A adoção bem-vinda de regimes de Estados de Direito pelos países em desenvolvimento exige um mundo globalizado a funcionalização da própria sociedade internacional, ou seja, uma espécie de “Estado de Direito” nas relações internacionais. Daí, o fortalecimento político dos instrumentos de solução de conflitos econômicos ser uma peça fundamental do desenvolvimento nos dias atuais (enquanto aqueles instrumentos – mecanismos institucionais – estiverem atrelados a uma sociedade internacional, ela própria, ainda muito mais segmentária, estamental que funcional, a lógica da inclusão/exclusão será dominante mas, pior, escamoteada pelo estímulo do Estado de Direito apenas no plano interno dos Estados, mas não em suas relações internacionais (ex: o livre comércio com ausência de barreiras não tarifárias, sem a correspondente prática de políticas capazes de reconhecer e efetivamente tentar superar a condição subdesenvolvida de muitos parceiros na economia mundial. 
O contraste entre uma sociedade internacional de estrutura segmentária, mas que atua internamente como uma estrutura funcional, e uma sociedade nacional, de estrutura funcional, que atua no plano internacional como se fosse uma estrutura funcional, é, por último, um dos dramas modernos trazidos pelo fenômeno da globalização. 
Os sentidos de globalização são vários, ora percebidos pelo modo como são afetados os subsistemas (globalização econômica), ora pelos instrumentos de atuação (globalização tecnológica, organizacional, comunicacional), ora pela alteração das formas de apreensão da realidade, em que espaço e tempo parecem sobrepor-se (globalização territorial, de simultaneidade dos eventos em qualquer espaço). 
É difícil encontrar um denominador comum. A tentativa mais corrente é a de enxergá-lo na ascensão da informação como centro organizador de suas diferentes manifestações. A informação é vista como um meio de interconexão de quaisquer atividades humanas, capaz de gerar uma nova concepção antropológica: o homos “informaticus”. Na sua base está a concepção do ser humano como um ser que se comunica, sendo este o sentido de sua existência. 
Com isso, a globalização é vista como um fenômeno em que o mundo passa a ser visto como uma comunidade de informação. É nessa comunidade que as estruturas de exclusão/inclusão se organizam, ao mesmo tempo que dão ao desenvolvimento um sentido funcional de participação (reciprocamente, nas sociedades regionais, as estruturas funcionais ganham significado, dando ao desenvolvimento um sentido de participação segmentária e desequilibrada. 
Daí o drama do desenvolvimento, simultaneamente paradigmático sem paradigmas. Paradigmático porque exige do indivíduo, dos grupos sociais, dos Estados nacionais uma espécie de integração funcional, capaz de instaurar a comunidade global como uma estrutura funcional. Sem paradigmas porque, numa comunidade internacional segmentada pela lógica da inclusão/exclusão, a ordem mundial “funcional”encobre aquela segmentação, fazendo do desenvolvimento uma acomodação conjunta, sem parâmetros ou instâncias individualizadoras. 
� “Timoria” significa a “vingança” ou “pena”. 
 Já “Kolasis” significa “podar”, “manter curto”, ato que se pratica com o uso da foice, por exemplo, num campo de trigo. 
� O texto do autor foi inspirado num artigo de Manoel G. Serrano. O autor (Tércio) estendeu as analises para o campo jurídico, referente ao problema da justiça. 
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