ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL

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ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL
1. EVOLUÇÃO DO DIREITO
	● duas datas marcam o direito civil brasileiro (representam a ruptura com o direito civil romanista):
		- 1804 – “Code de France”
		- 1896 – “BGB” Código Civil alemão (Bürgerliches Gesetzbuch – BGB)
	● Até essas duas datas o direito brasileiro era baseado no direito romano o qual determinava que tudo que não era penal era civil.
	● Com a Rev. Francesa, o Estado deixa de ser o centro das relações e deixa de ser totalitalista e absolutista e introduz no direito civil os ideais de igualdade, liberdade e fraternidade.
	● A partir disso passou também a diferenciar o direito em: Direito Público e Direito Privado. Quando a relação não tem a presença do Estado, diz-se que trata-se de direito privado – as partes são livres e iguais, logo estão sujeitas a autonomia da vontade. Quando o Estado participa das relações diz-se tratar de direito público.
	● o direito civil se formou para nos longe do texto constitucional pois com a Revolução Francesa, passou a ser de caráter privado ao passo que as Constituições Brasileiras sempre determinaram a sua participação nas relações civis.
	● Os valores que impregnaram o CC/16 foram os mesmo que permeavam no Código Frances, ou seja: PATRIMONIALISTA e INDIVIDUALISTA, ou seja, tutelava o patrimônio individualmente considerado da pessoa (não tutelava a pessoa).
		- Ex: a tutela (colocação de menor órfão em família substituta) dos 24 artigos que se referia a esse tema 23 diziam respeito ao patrimônio do menor, e 1 sobre a sua pessoa.
	● No CC/16 vigorava o “Pacto Sunt Servanda” (não se importava com terceiros). Isso se devia ao seu caráter individualista e patrimonialista.
OBS: O problema do direito civil sempre foi o de idade: foi o CC/16 foi na verdade o projeto de 1899 que por sua vez foi pautado no Código Frances de 1804.
	● MICROSISTEMAS JURÍDICOS:
		- O CC/16 (na realidade projeto de 1899 pautado no CODE DE FRANCE de 1804) não conseguia se adequar aos problemas da sociedade. Em face disso foram criadas leis extravagantes que se tornando micro-sistema de tão complexas que tinham que ser: código de águas, lei de inquilinato, cdc...
		- esses micro-sistemas não se colidiam com o CC, pois, as leis criadas para completá-lo eram também eram pautadas no caráter patrimonialista.
	● Código civil sobreviveu a 6 Constituições. Isso se deve porque o direito civil era visto alheio dela. Todas as Constituições não tangenciavam as relações tratadas no CC.		● a CR/88 abandonando pela 1ª vez o caráter frio e alheio ao CC passou a regular as relações privadas. A partir dela o Direito Civil migrou para a CR/88. Apesar da estrutura de Direito Civil ter permanecido a mesma, houve uma mudança de conteúdo. Cada um dos institutos do direito civil (a família, os contrato, o patrimônio...) teve que se adequar ao texto constitucional.
		- MOVIMENTO DE CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL: é o fenômeno em que as normas do direito civil passaram a ser influenciadas pelo texto constitucional.
		- APLICAÇAO DA TÁBUA VALORATIVA/AXIOLÓGICA CONSTITUCIONAL que vincula o direito civil é composta de: (dignidade da pessoa, solidariedade social e erradicação da pobreza; liberdade e igualdade – art. 1º, 3º, 5º, 7º, CR/88)
		- Vê-se que buscou-se no direito civil moderno os ideais da Revolução Francesa, porem, ideais modernizados já que hoje busca-se não apenas a igualdade formal, mas a igualdade real/material; a liberdade associada a dignidade da pessoa humana, não mais podendo ser vista de forma absoluta.
		- Essa tábua constitucional axiológico introduziu um direito centrado na pessoa, no indivíduo e não mais no seu patrimônio.
	
	● Diferença entre Constitucionalização e Publicização do Direito civil
		- CONSTITUCIONALIZAÇÃO é um movimento através do qual o direito civil passa a ser entendido conforme a CR. As normas constitucionais disciplinam o direito civil.
		- PUBLICIZAÇÃO é dizer que a norma de direito privado passa a ter a presença do Estado, ou seja, é a presença do Estado regulando a atividade privada. 
			*Ex: Direito do Consumidor e Direito do Trabalho
OBS: A constitucionalização não é o mesmo que publicizaçao. Não é porque o direito civil passou observar o texto constitucional que se publitizou. Isso apenas ocorreu em alguns de seus campos.
 DIREITO CIVIL ESTA EM CRISE?
		
- O Direito civil está em transição. Para ele, se crise representar mudança a resposta seria positiva pois o direito está pudando seus paradigmas. Ex: a propriedade que antes era absoluta e individual, o contrato que antes obedecia o pacto da sunt servanda agora obedece o P. da dignidade humana, está sim mudando seus valores (paradigma) mas isso não representa crise no seu sentido literal.
	● as luzes constitucionais que passaram a irradiar o direito civil (tábuas axiológicas + normas privadas) deram origem ao NCCB, ao CDC, ao ECA, etc...
	● o CC/2002 submetido à CR/88 ao tecer sobre relações individuais passa a adotar os seguintes paradigmas: SOCIALIDADE, ETICIDADE E OPERABILIDADE
		- SOCIALIDADE: função social do contrato, da propriedade, da família, da Empresa...(421 e 1228, CC)
		- ETICIDADE: as relações privadas devem ser compreendidas pela ética; as relações privada não podem servir para o aniquilamento da outra parte. Deve haver lealdade (art. 422, CC) 
		- OPERABILIDADE: significa que os institutos do direito civil devem ser fácil na sua compreensão e eficácia.
OBS: esses paradigmas não são constitutivos pois não foram criados pelo CC sendo pois DECLARATÓRIOS já que impostos pela CR/88. Todo e qualquer instituto de direito civil tem que ser interpretado conforme a Constituição.
	● A norma constitucional não tem aplicação somente nas relações verticais, mas também nas relações horizontais, ou seja, a norma constitucional aplicada ao direito civil faz com que a CR ganhe não só uma eficácia vertical, mas também horizontal. O garantismo é aplicado nas relações entre Estados e particulares e também entre particulares e particulares e isso para que os direitos fundamentais tenham eficácia imediata – (RE 201.819/RJ Rel. Gilmar Mendes).
		- a aplicação das garantias fundamentais é de ordem pública, independe da vontade das partes e não pode ser renunciada. 
		- Ex: art. 1336 §2º e 1337, CC - o condômino pode ser multado desde que observado o devido processo legal.
		- Ex: RE 161.243-6/DF Min. Carlos Veloso: a empresa Air France obrigava que seus empregados brasileiros renunciassem a certos privilégios e garantias concedidas aos trabalhadores franceses – o STF entendeu que devia ser aplicada ao caso o direito da igualdade mesmo com o particular abrindo mão dele por entender que esse é irrenunciável. Os direitos fundamentais são irrenunciáveis. Aplica-se o garantismo também nas relações privadas.
● O CC tentando obedecer a CR/88 estabelece regras para se submeter ao texto constitucional. Se de um lado tivemos a constitucionalização do direito civil tivemos também a privatização do direito público isto é, houve a mitigação do interesse público sobre o particular. Na mesma medida que o garantismo constitucional serve para a constitucionalização do direito civil serve também para privatizar o direito privado. A supremacia de interesse público está mitigada às garantias constitucionais. Ela não pode estar acima dos valores determinados no texto constitucional.
		- o STF vem entendo que não se pode alegar a supremacia do interesse público contra garantias fundamentais – ADPF 45, Min. Celso de Melo
		- com isso, o STF acaba por ratificar o P. da Reserva do Possível – o limite para a alegação da Reserva do Possível e da supremacia do interesse privado é não ferir direitos e garantias fundamentais.
● conflitos normativos do direito civil trazido com a sua constitucionalização.
	- a norma jurídica do direito civil pode ser de diferentes categorias. Se apresenta no caso concreto com feição de norma princípio e como norma regra (Canotilho denomina como a fórmula: norma princípio + norma regra)
		*normajurídica é regra da qual fazem parte: CR, Leis, Decretos, Regulamentos, Portaria, Contratos, Convenção de Condomínio.... – é norma jurídica tudo aquilo que tem coercibilidade, que obriga.
		 *NORMA PRINCÍPIO é norma jurídica aberta, de conteúdo valorativo, principiológico. 
		*NORMA REGRA: é uma norma jurídica de conteúdo fechado.
		*TODO PRINCÍPIO TEM FORÇA NORMATIVA, VINCULA, TEM COERCIBILIDADE. ISSO PORQUE PRINCIPIO E NORMA TANTO QUANTO A REGRA.
	- três conflitos podem surgir da interpretação das normas:
		A) Norma Regra x Norma Regra: 
			- solução: aplicação dos mecanismos clássicos de hermenêutica: critério hierárquico, específico ou cronológico
		B) Norma Regra x Norma Princípio
			- solução: é a colisão de uma norma de conteúdo aberto com uma norma de conteúdo fechado. Prevalece a norma aberta porque todas as regras são elaboradas a partir de princípios (“muito mais grave do que violar uma regra é violar um princípio”- Celso Antonio B. de Melo).
				*essa prevalência é episódica e casuística, ou seja, a norma regra quando colide com a norma princípio é afastada mas não é eliminada do sistema pois pode ser que numa outra interpretação essa colisão de agora não se repita.
			- Exemplos: 
				→ art. 422, CC (fala sobre probidade e boa-fé = só no caso concreto poderá se saber o que é boa-fé e probidade) é norma princípio 
→ art. 488,CC: trata da evicção (perda de um bem adquirido onerosamente por força de uma sentença. – é norma regra
*Apenas da norma regra dizer que pode excluir o direito de evicção, se o comprador não sabia, mas o vendedor sabia, essa regra não se aplicará pois houve má-fé do vendedor, houve violação da ética. O contrario não ocorreria – sabendo ambos do risco da evicção e sendo esta excluída, valerá a regra não havendo colisão com nenhum princípio.
OBS: O sacrifício da norma regra em face da norma princípio é casual, episódica.
OBS: NEO CONSTITUCIONALISAMO/ NOVO CONSTITUCIONALISMO DEMOCRATICO BRASILEIRO:
	- OS constitucionalistas modernos (Luiz Roberto Barroso, Paulo Bonavides, Daniel Sarmento) entendem que sempre que houver colisão entre a norma infraconstitucional com a norma constitucional, antes de se promover o controle de constitucionalidade, deve ser feita a interpretação conforme. Isso visa salvar a norma, aproveitá-la, conferindo a ela juridicidade.
	- Interpretação Conforme é um mecanismo para dar constitucionalidade às normas. 
	- Ex: art. 276, §2º, CC: prevê a extinção da propriedade pelo abandono quando preenchido alguns requisitos. Esse artigo não prevê a necessidade de assegurar a ampla defesa, em face disso, para que tal dispositivo não seja aniquilado do sistema, deve ser entendido que tal hipótese poderá ocorrer desde que o Poder Público garanta a ampla defesa. Interpretação Conforme.
			C) Norma Princípio x Norma Princípio
				● solução: colidindo duas normas-princípios, se uma delas tem status constitucionais, prevalece ela; se os dois princípios estão na constituição ou em normas infraconstitucionais, deve-se fazer uma PONDERAÇÃO DE VALORES, pois, não haverá hierarquia entre eles.
			
					* PROPROCIONALIDADE:
						- quando usada para técnica de solução de conflito será denominada PONDERAÇAO DE VALORES;
						- quando usada como princípio interpretativo, será denominada RAZOABILIDADE.
				● Ex: recusa do pai de produzir prova contra si mesmo; direito do filho de ver reconhecida a paternidade – 2 direitos colidindo = pela ponderação de valores, prevalece o direito a paternidade – SUMÚLA 301, STJ
				● Ex: o réu pode garantir sua inocência com prova ilícita quando for este o único meio. De um lado esta a vedação à prova ilícita e de outro o direito a liberdade e da presunção de inocência.
OBS: NELSON NERY E MARINONI ADMITEM A PONDERAÇAO DE INTERESSE NO CASO DA PORVA ILÍCITA NO DIREITO CIVIL. PORÉM, O STF E O STJ NÃO ADMITEM PROVA ILÍCITA NO DIREITO CIVIL.
OBS: NO NOSSO SISTEMA JURÍDICO NÃO HÁ NENHUM DIREITO ABSOLUTO. Todo direito poderá ser flexibilizado pela ponderação de interesses.