Evolução Histórica Direito Empresarial

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Curso: direito
disciplina: direito EMPRESARIAL 1
AULAS 1 e 2 
	
Professor: Juliano Puchalski Teixeira
	Temas do Texto:
1 – Introdução
2 – Evolução histórica do Direito Empresarial
3 – A Teoria da Empresa no Direito Brasileiro
4 – Objeto do Direito Empresarial
5 – Autonomia e Desafios do Direito Comercial
Introdução
No presente texto, iremos abordar a evolução histórica do direito comercial e, consequentemente, desenvolver conhecimentos fundamentais da matéria, pois como cita Ivo Dantas: 
“não existe instituição jurídica inteiramente compreensível sem uma exposição histórica de sua origem e desenvolvimento, porquanto são estes que determinam a forma como aquela instituição jurídica aparece estruturada e dão razão de seus caracteres e peculiaridades. E mais: é o estudo histórico que dá base a definições que, de outra forma, pareceriam se não artificiosas, pelo menos demasiadamente dogmáticas.”� 
Desde já, cumpre adiantar que o direito comercial é um ramo autônomo do direito, com princípios, regras e lógica próprios. Não raro tal independência vem sendo desrespeitada, notadamente quando as questões próprias da instituição são analisadas e julgadas sob a ótica do direito civil e/ou do direito do consumidor.
Portanto, o desafio principal dos estudiosos do direito comercial é o de defender sua autonomia. Em tal sentido, cite-se a I Jornada de Direito Comercial�, realizado em outubro de 2012, com a presença dos mais renomados especialistas da matéria. Os resultados dos estudos, constantes de 57 enunciados, trazem orientações diversas, tais como: 
“Enunciado 19. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor às relações entre sócios/acionistas ou entre eles e a sociedade.”
Em linha com os caminhos traçados pela doutrina qualificada, buscaremos sempre demonstrar e defender a autonomia do direito comercial, fundamental à segurança jurídica no âmbito empresarial e fator decisivo para novos investimentos em território nacional. 
Para tanto, revela-se imperiosa a compreensão da lógica, das regras e dos princípios pertences à matéria, os quais foram se afirmando ao longo dos séculos. Por fim, é importante salientar que as expressões Direito Comercial e Direito Empresarial são sinônimas.
 
2 – A Evolução Histórica do Direito Empresarial
A evolução histórica da disciplina é normalmente dividida em três etapas� e guarda relação direta com o incremento da atividade mercantil em sociedade. 
Na Idade Antiga (século 1200 a.C.), o comércio começou a se destacar, especialmente com os povos fenícios. As legislações existentes na época regulavam timidamente a atividade. O Código de Hamurabi disciplinava uma série de relações sociais, incluindo determinados temas ligados à atividade mercantil, mas não se dedicava afinco à questão comercial.
A despeito da existência de determinadas legislações esparsas, não existia propriamente um direito comercial, entendido como um conjunto sistematizado de regras e princípios. O panorama é alterado com o surgimento das corporações de ofício, quando tem início a 1ª fase desse ramo do direito.
a) Primeira fase – Corporações de ofício – Critério Subjetivo 
Na metade do século XII, a atividade mercantil atinge um nível intenso, eis que o exercício do comércio deixa de ser uma prática de alguns povos, mas sim de todos. É a época do Renascimento Mercantil (Cruzadas, reabertura do Mediterrâneo, contato do Ocidente com o Oriente, crescimento demográfico, insuficiência da produção pelos feudos). Surgem então os primeiros regramentos e princípios do direito comercial, enquanto regime jurídico destinado a regular as relações mercantis. 
Na Idade Média, não existia um poder político capaz de disciplinar as principais relações sociais, tampouco eficácia para eventualmente fazê-las cumprir. O poder político centrava-se nas mãos dos senhores feudais, que impunham direitos “locais” em determinadas áreas.
Frente ao contexto acima, a classe burguesa, integrada pelos artesãos e comerciantes, resolveu se organizar em corporações de comerciantes (corporações de ofício). As corporações criaram um direito próprio, de elaboração e caráter privado, sem qualquer interferência do poder público, com o fito de regrar os direitos e deveres dos comerciantes nas transações, tendo por fonte os usos e costumes adotados naquele território específico. 
As corporações funcionavam como verdadeiros tribunais, pois julgavam os conflitos de caráter mercantil envolvendo seus afiliados. Uma característica fundamental da época é o caráter subjetivo do direito comercial, pois aplicável somente aos mercadores afiliados á corporação. Pode-se dizer que era um direito feito pelos comerciantes para os comerciantes.
No período foram delineados muitos dos principais institutos do direito comercial, como o cheque, a letra de câmbio, a atividade bancária, o seguro. A península itálica é a referência dessa primeira fase do direito comercial, face à sua localização geográfica, cruzadas e volume de comércio.
Importante salientar que o direito das corporações fundava-se na liberdade das partes na formação do contrato, e não exigia solenidades ou formalidades como condição à validade e eficácia das relações comerciais. Algo distinto da lógica do Direito Civil romano, que adotava regras mais formais e estáticas ao contrato. Veja-se então o início da distinção entre tais ramos do direito. 
b) Segunda fase - Regulação Estatal - Teoria dos atos de comércio – Critério Objetivo
A partir do século XVI, a atividade mercantil torna-se ainda mais intensa, especialmente em face das feiras e dos navegadores. O sistema jurisdicional realizado pelas corporações expande-se por toda a Europa, alcançando países como França, Inglaterra, Espanha e Alemanha.
Paralelamente ao desenvolvimento do comércio, constata-se o aparecimento dos primeiros grandes Estados nacionais, no contexto de uma política liberal. Nesse novo cenário, o Estado edita um conjunto de leis, um direito posto aos súditos, nos mais diversos âmbitos sociais, inclusive com a regulação da mercantilidade. 
De forma gradativa, o direito comercial então vigente, adotado pelas corporações de ofício, é substituído paulatinamente pelo direito posto pelo Estado, que passa então a regular as atividades comerciais. Surge a primeira de obra de sistematização do direito comercial�, Tratactus de Mercatura seo Mercatore, de Benvenutto Stracca. 
Inaugura-se então a segunda fase do Direito Comercial, marcado pela presença de um sistema jurídico estatal vocacionado a regular as relações jurídicas comerciais. Na França, por exemplo, são editados, em 1804 e 1808, o Código Civil e o Código Comercial.
Na França, a criação do Código Civil e do Código Comercial consagrou uma divisão clara no direito: de um lado o direito civil, centrado na família e no direito de propriedade, de outro, o direito comercial, destinado às atividades comerciais e industriais.
Diante da mencionada divisão (direito civil e direito comercial), fez-se necessária a elaboração de um critério apto a esclarecer qual código e direito deveriam ser aplicados frente a uma determinada situação fática, o civil ou comercial. Então, a doutrina francesa apresentou a teoria dos atos de comércio. Assim, quem praticasse uma das ações definidos por lei como ato de comércio se enquadraria na condição de comerciante, requisito à aplicação do Código Comercial. 
Vale ressaltar a mudança de paradigma, pois antes a incidência do direito comercial fundava-se em um critério subjetivo, a filiação da pessoa a uma determinada corporação de ofício. Agora, a mercantilidade da atividade, e a aplicação do direito comercial, passam a ser averiguada em face do enquadramento da ação no rol taxativo dos atos do comércio. Portanto, há a substituição do critério subjetivo por um objetivo. 
Por isso, diz-se que a codificação napoleônica operou a divisão do direito civil e comercial, como também a objetivação deste último. O direito comercial não é mais dos comerciantes, mas sim dos atos de comércio,conforme diz Fábio Ulhoa Coelho�.
Contudo, a objetivação dos atos de comércio apresentou problemas na prática jurídica. Isto porque, os critérios definidos pela lei não eram precisos e claros, tornando-se difícil, por muitas vezes, definir se determinada atividade enquadrava-se ou não no rol taxativo da lei. A doutrina criticou tal sistema, ante a insegurança na definição do que seriam atos de comércio e, por conseguinte, a restrição do âmbito de incidência da legislação comercial. 
Atividades como a prestação de serviços, a negociação imobiliária, por exemplo, não se enquadravam nos atos de comércio, enquanto que atos mistos (como a venda ao consumidor), em que o ato é comerciante para o vendedor e civil para o comprador, sofriam a incidência do direito comercial, pela sua força atrativa predominante, o que foi considerado um retorno ao corporativismo mercantil. 
A Adoção da Teoria dos Atos de Comércio pelo Direito Brasileiro - inobstante os defeitos da teoria francesa acerca dos atos de comércio, muitos países seguiram o sistema napoleônico, a exemplo do Brasil, quando da promulgação do Código Comercial Brasileiro de 1850. 
O Código Comercial definiu como comerciante a pessoa que exercesse a mercancia de forma habitual. Em seguida, o Regulamento 737, de 1850, definiu o que seria considerada a atividade de mercancia, mas com pouca precisão, olvidando-se de questões como a prestação de serviços, a negociação imobiliária. 
Posteriormente, outros dispositivos legais foram editados para inserir mais atividades no rol dos atos de comércio, ex.: as operações com letras de câmbio e notas promissórias, bem como as atividades das sociedades anônimas, foram consideradas comerciais.
Então, aquela pessoa física ou jurídica que realizasse atividade mercantil que se enquadrasse no rol taxativo dos atos de comércio era denominada de comerciante, e estaria sujeito às normas de direito comercial. Comerciante era a espécie, sendo os gêneros comerciante (pessoa natural) e sociedade comercial (pessoa jurídica). 
O problema verificado no direito francês, ligado à dificuldade e impossibilidade da legislação elencar e descrever com precisão as atividades comerciais que se enquadrariam nos atos de comércio também foi enfrentado pelo direito brasileiro, como bem sintetizado pelo professor Brasílio Machado: “problema insolúvel para a doutrina, martírio para o legislador, enigma para a jurisprudência.” �
O tempo e a prática evidenciaram a ineficiência do critério estabelecido pela teoria dos atos de comércio. Em 1942, o direito italiano inovou ao criar uma nova teoria, denominada de teoria da empresa, que estabeleceu um critério mais inteligente e eficaz para definir a incidência do Direito Comercial.
c) Terceira fase – Teoria da empresa – Código Civil Italiano 
O início do terceiro período do Direito Comercial ocorre com a edição, no ano de 1942, na Itália, do Codigo Civile, que agrupou em um único código as normas de direito privado (civil, comercial e trabalhista) e substituiu a teoria dos atos de comércio pela teoria da empresa, como critério a definir a aplicação da legislação comercial. 
Vale fazer um esclarecimento prévio, antes de tratar da teoria da empresa adotada pelo Código italiano. A união dos direitos civil e comercial em um mesmo código foi uma união meramente formal, pois cada área do direito manteve sua autonomia e independência (autonomia material). Isto porque, o que define a autonomia de uma área do direito é o fato de possuir características, regras e institutos próprios, como detém o direito comercial. Então, o direito civil permaneceu sendo o regime jurídico geral de direito privado, e o direito comercial o regime jurídico especial de direito privado. 
Após esse breve e necessário esclarecimento, cumpre retornar ao tema da teoria da empresa. Com a adoção dessa inédita teoria, o núcleo conceitual para definir a incidência do direito comercial deixa de ser o rol exaustivo e taxativo dos atos de comércio, e passa a ser o de empresa (um modo específico de se exercer a atividade econômica). No novo cenário legal, quem exercesse atividade econômica nos moldes de empresa, sofreria a incidência das normas de Direito Empresarial. 
O problema enfrentado pelo direito italiano, quando da criação da teoria da empresa, foi o de definir o conceito da expressão “empresa”, já que o Código Civile não trouxe o seu significado. A expressão “empresa” serviria para classificar/denominar uma forma específica de se desenvolver atividade econômica. Mas quais seriam as características que uma atividade econômica deveria preencher para se enquadrar no conceito de empresa?
 A contribuição do jurista italiano Alberto Asquini foi fundamental para o processo de definição do conceito de empresa�. Asquini observou a empresa como um fenômeno poliédrico, um conceito econômico (não jurídico), com quatro perfis ou sentidos distintos, a partir da existência de determinadas caracterísitcas no exercício da atividade empresarial, a saber:
 - perfil subjetivo; o sujeito que exerce a atividade organizada, que é o empresário (pessoa natural ou jurídica).
- perfil objetivo; o conjunto de bens que integram e compõem a organização, que é o estabelecimento.
- perfil funcional; a atividade economia organizada desenvolvida, uma força organizacional dirigida a um determinado fim, que é verdadeiramente a empresa. 
- perfil corporativo; a organização hierarquizada de pessoas no interior da empresa. 
O conceito de empresa seria jurídico, econômico e abstrato, entendido como a atividade econômica organizada, onde há a articulação dos fatores de produção (natureza, trabalho, capital e tecnologia), visando o atendimento das necessidades do mercado (produção e circulação de bens e serviços). 
Então, verificada a presença das caracterísitcas elencadas por Asquini em uma determinada atividade econômica, estaria configurada a presença do exercício da empresa e, portanto, autorizada a incidência do direito comercial.
3 - A Teoria da Empresa no Direito Brasileiro
Com o Código Civil de 2002, o direito brasileiro adotou a teoria da empresa, de origem italiana, em substituição à teoria dos atos de comércio, adotada pelo Código Comercial de 1850. 
E mais, o Código Civil de 2002 revogou o Código Civil de 1916, como também a 1ª parte do Código Comercial de 1850. A terceira parte do Código Comercial já se encontrava revogada, e hoje somente encontra-se vigente a 
2ª parte, que trata do direito marítimo. 
Atualmente, as fontes legais do Direito Empresarial encontram-se situadas no Livro II do Código Civil, “Direito de Empresa”, e em legislações esparsas, como a Lei das Sociedades Anônimas, Lei Uniforme dos Títulos de Crédito, Lei de Falências e Recuperação Judicial, Lei de Registros Mercantis e Lei dos Cheques. 
O problema referente à definição do conceito de empresa (enquanto forma de se exercer atividade econômica), enfrentada pelo direito italiano, também foi vivenciado no direito brasileiro, pois o CC 2002 não trouxe o significado de “empresa”. Nossos doutrinadores se socorreram dos ensinamentos de Alberto Asquini, referidos no tópico anterior, para o processo de definição do conceito de empresa, e aprimoraram os contornos e significados da expressão.
Na medida em que, quem exercesse atividade comercial nos moldes de “empresa” estaria sujeito às normas de direito empresarial, perguntou-se:
Qual o significado da expressão “empresa”? 
O que significa exercer a “empresa”?
Essa é a pergunta fundamental que devemos responder!
Os textos específicos postados no sistema, de autoria dos doutrinadores Marlon Tomazzete e Mônica Gusmão, irão nos auxiliar a responder tal pergunta.
Após ler os textos acima referidos, analise as citações abaixo, que buscam sintetizar o conceito de empresa:
 “a atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens e serviços, para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens.” 
(Waldirio Bulgarelli) 
“Exercera empresa corresponde ao exercício da atividade econômica realizada de forma organizada, com a reunião de capital, trabalho, insumos e tecnologia para a produção e circularização de bens e serviços”. (Monica Gusmão)
 
“O simples exercício de uma atividade econômica não é suficiente para caracterizar a empresa, é necessária a profissionalização, a não habitualidade.” (Alfredo de Assis Gonçalves Neto)
“é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir, mediante a combinação dos mais diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à venda, com a esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário (sociedade empresária), isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade.” (Carvalho de Mendonça) 
Da leitura dos textos, podemos concluir que nem todo exercício de atividade econômica se enquadra no conceito de empresa. Para verificarmos se a pessoa física ou jurídica exerce a empresa, é fundamental analisarmos a atividade-fim desempenhada e o modo como ela é desenvolvida. 
Quando a atividade for realizada de modo empresarial, sob o formato de empresa, teremos a incidência do Direito Empresarial, e a classificação da pessoa (natural ou jurídica) como empresário. Assim, empresa é a atividade econômica organizada (segundo os moldes definidos pela doutrina), e o empresário/sociedade empresária o agente dessa atividade, seja esta uma pessoa natural ou jurídica (sociedade empresária)�.
Com o advento do CC/2002, as noções de comerciante e de atos de comércio (presentes no Código Comercial de 1850) são substituídas pelas noções de empresário e de empresa, respectivamente, como critérios para definir a aplicação da legislação comercial.
O Direito Brasileiro denomina de empresário (gênero) a pessoa física ou jurídica que exercer a empresa. O empresário (gênero) deve ser de uma das 3 (três) espécies abaixo: 
Empresário individual – pessoa natural
Sociedade empresária – pessoa jurídica (art. 44, inciso II).
EIRELI – pessoa jurídica (art. 44, inciso VI)
O CC/2002, pelo artigo 966, define empresário (ou sociedade empresária, quando pessoa jurídica) como o profissional que exerce a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, o titular da empresa. Verifica-se que o CC/2002 não traz a mesma delimitação precisa da doutrina acerca do conceito de empresa. 
“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”
Quando a atividade econômica não se desenvolver sob o formato de empresa, como a prestação de serviços, de cunho intelectual, científico, artístico, sendo desempenhada diretamente pelo titular ou sócios da sociedade, não resta configurado o exercício da empresa e a caracterização do empresário. Ex.: é o caso de escritórios de contabilidade, de arquitetura, escritores, intelectuais, profissionais liberais.
Salvo se as atividades acima forem desenvolvidas sob o formato de empresa, consoante dispõe o artigo 967, parágrafo único:
“Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”
A organização e a profissionalização, em função da atividade econômica a ser exercida, que distinguem o empresário dos demais que exercem atividades econômicas. Portanto, com a adoção da teoria da empresa, o direito comercial não se limita a regular apenas as relações jurídicas em que se verifique a prática de determinado ato definido em lei como ato de comércio. A teoria da empresa faz com que o direito comercial incida em face da existência de determinada forma de exercer a atividade econômica: a forma empresarial. Então, como regra, qualquer atividade econômica exercida empresarialmente, está sujeita à disciplina das regras do direito comercial�.
4 – Objeto do Direito Empresarial
O direito comercial/empresarial é o direito da empresa, ou seja, o regime jurídico privado especial que regula o exercício da atividade econômica organizada exercida pelo empresário. Fábio Ulhoa Coelho aponta para a amplitude do objeto do direito comercial: 
“direito comercial é a designação tradicional do ramo jurídico que tem por objeto os meios socialmente estruturados de superação dos conflitos de interesse entre os exercentes de atividades econômicas.”� (Fábio p. 43)
A categoria “exercentes de atividades econômicas” abrange o empresário e suas espécies (empresário individual, sociedade empresária e EIRELI). 
Os “meios socialmente estruturados” constituem-se nas ações e instrumentos elaborados pela lei, poder público, empresas e mercado, para superação dos conflitos de interesses entre os exercentes de atividades econômicas. Incluem-se os contratos que regulam a relação entre os sócios da sociedade empresária, entre os sócios e a sociedade, entre as sociedades empresárias, a legislação sobre os títulos de crédito, a lei de recuperação judicial e falência, normas do mercado de ações. 
Pelo comentário de Fábio Ulhoa Coelho, vemos que o objeto do direito comercial comporta amplitude e extensão, graças muito à adoção da teoria da empresa, como critério à incidência da legislação comercial.
Em razão das características do objeto do direito comercial, é recomendável que os profissionais da área devam:
- contar com conhecimentos extrajurídicos (conceitos básicos de economia, administração de empresas, contabilidade, finanças);
- compreender as necessidades e os interesses das sociedades empresárias, e não somente a lógica jurídica. 
- saber precisar os efeitos e o custos das normas legais para o empresário;
- jamais se olvidar de que o objetivo fundamental do empresário é o lucro, e
- desenvolver o conhecimento e o raciocínio transdisciplinar.
5 - Autonomia e desafios do Direito Comercial
O Direito Comercial e o Direito Civil constituem ramos do Direito Privado e, atualmente, encontram-se disciplinados no mesmo diploma legal, o CC 2002. 
Apesar da união formal, o Direito Comercial possui autonomia frente ao Direito Civil, são disciplinas distintas do Direito, com regras, princípios e lógica própria. Dentre os institutos próprios do Direito Comercial, temos a limitação da responsabilidade dos sócios de sociedade limitada e anônima, a falência, os títulos de crédito, os princípios cambiais. 
Ao direito comercial cabe o regramento dos direitos e deveres de ordem privada relativos às atividades econômicas organizadas, consoante critérios definidos pela teoria da empresa. Dentre as características fundamentais do direito comercial, que o diferenciam do direito civil, temos:
- cosmopolitismo; o comércio proporciona estreita relação entre os países. 
- onerosidade; caráter mercantil, econômico e especulativo das atividades comerciais, dirigidas ao lucro.
 - informalismo; diante do dinamismo do mercado, os instrumentos e as regras jurídicas necessitam ser mais ágeis e flexíveis. 
- fragmentarismo; os vários ramos do Direito comercial (direito falimentar, cambiário, societário, de propriedade industrial).
Os enunciados da I Jornada de Direito Comercial indicam as tentativas doutrinárias de assegurar a autonomia de tal ramo do Direito, conforme se depreende dos enunciados ns. 19, 20, 21, 25 e 28. 
� DANTAS, Ivo. Direito Constitucional Econômico. Curitiba: Juruá, 2000, p. 118.
� Evento promovido pelo Centro de Estudos Judiciários, do Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação geral do Ministro Ruy Rosado. Fonte: http://www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/Enunciados%20aprovados%20na%20Jornada%20de%20Direito%20Comercial.pdf
� COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 1: Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 29.
� RAMOS, Andre Luiz Santa. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: Método, 2012, p. 4.� COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 1: Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 29.
� RAMOS, Andre Luiz Santa. Op. cit. p. 9.
� BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. São Paulo: Renovar, 207, p. 14.
� Idem, p. 16.
� RAMOS, Andre Luiz Santa. Op. cit. p. 19.
� COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 1: Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 43.
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