Teorias do estabelecimento

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5 de Junho de 2017
A definição de estabelecimento no Direito Comercial
A definição de estabelecimento no Direito Comercial
Índice
1. Definições de estabelecimento
1. Doutrinas clássicas
1. Teoria da personalidade jurídica do estabelecimento
2. Teoria do estabelecimento tratado como patrimônio autônomo (ou separado)
3. Teoria da personificação da “maison de commerce” (casa de comércio) titular do
fundo de comércio
4. Teoria do estabelecimento como negócio jurídico
2. Doutrinas modernas
1. Teorias imaterialistas (o estabelecimento como bem imaterial)
2. Teorias atomistas (é impossível a configuração unitária do estabelecimento)
3. Teorias patrimonialistas
1. Elementos do estabelecimento
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1. Elementos corpóreos
2. Elementos incorpóreos
1. A estrutura e o funcionamento do estabelecimento comercial
1. Aviamento
2. Clientela
1. O nome empresarial e a identificação do estabelecimento
2. O empresário mercantil e os colaboradores da empresa. Os leiloeiros
3. Trespasse do estabelecimento comercial
4. Conclusão
5. Bibliografia
Definições de estabelecimento
Esse trabalho foi baseado amplamente na obra de Haroldo Verçosa, inclusive em sua
estrutura de capítulos, na qual foi reproduzida a estrutura da exposição feita no Curso
de Direito Comercialde Verçosa a respeito da natureza do instituto jurídico do
estabelecimento. Sempre que for citado Verçosa, portanto, está sendo citada essa obra,
na sua edição de 2011.
O conceito de estabelecimento é central no direito comercial atual. Surgiu como
categoria jurídica na França, no séc. XIX (numa lei de 28/02/1872), chamado então de
“fundo de comércio” (resquício da época em que o comerciante era uma figura mais
central para o direito comercial do que a empresa). No entanto, só recentemente houve
uma formulação normativa a respeito desse conceito, no código civil italiano de 1942.
O instituto do estabelecimento é importante por que a segurança jurídica nas questões
obrigacionais que decorrem da exploração da empresa é garantida pelo instituto
jurídico do estabelecimento. Ao contrário do que pode sugerir o uso vulgar da palavra,
o estabelecimento não é meramente o local no qual se exerce a atividade da empresa.
Inclusive, o estabelecimento sequer inclui o imóvel (ou os imóveis) em que está situado
o negócio, porque esse é regido segundo outro regime jurídico. É definido pelo código
civil da seguinte forma no art. 1142 (CC/2002):
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"Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício
da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.”
O artigo fala em “exercício da empresa” e em “sociedade empresária” ou
“empresário”. O estabelecimento não se confunde, portanto, com a sociedade ou o
empresário, que são sujeitos de direito, nem com a própria empresa, que é
possuidora de atividade econômica (COELHO, 2008 p. 99). O estabelecimento é
um objeto de direito. Além disso, o artigo fala somente em “estabelecimento”, mas
podemos entender pelo contexto que se trata do “estabelecimento comercial”
reconhecido pela doutrina italiana (ou “azienda”). (VERÇOSA, 2008).
Aliás, a definição do artigo doCódigo Civilbrasileiro é baseada noCodice
Civileitaliano de 1942, como pode ser observado pela leitura do seu art. 2.555, in
verbis:
Art. 2555.Nozione. –L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore
per l’esercizio dell’impresa (2082).
Ainda sobre as origens históricas do estabelecimento, podemos repetir aqui a lição de
Oscar Barreto Filho, que de acordo com o teórico italiano Maghieri, remonta as origens
do conceito de estabelecimento ao Digesto. Em um ensaio publicado nos Studi per
Vivante, o teórico Valeri(Valeri, La dottrina dell’azienda commerciale nelle opere dei
post-glossatori) expõe que a doutrina do estabelecimento comercial foi primeiramente
fixada por Bartolo da Sassoferrato (no séc. XIV) e depois desenvolvida na obra dos
pós-glosadores: Baldo e Angelo degli Ubaldi, Paolo di Castro, Pietro da Ancarano,
Bartolomeo Socini e outros.
Baldo, enquanto consultor da ars mercatorumde Perugia, lançou nosConsiliaos
primeiros fundamentos da teoria do estabelecimento, chegando a sustentar a
personalidade do estabelecimento como sujeito de direitos, enquanto comumente se
pensava nele como uma universalidade de direito dotada de autonomia patrimonial.
Essa segunda concepção era referida comouniversitas, nomen-collectivum, jus
universale, corpus universale. O estabelecimento em si recebia outras designações:
mensa, taberna, mercatura, fundacum, merx etc. Afirma Straccha a respeito:
“mercantia nomini plura corpora subjiciuntur, universale corpus sit”(De Mercatura,
n. 95, p.2),
Cujácio, no séc. XVI, salientou a natureza imaterial do estabelecimento, comparando-o
à herança: “quia et hereditas et mensae nomen non est corporis, sed juris nomen,
quod complecitur et commoda et incommoda”(LiberVIII, págs. 1159, 1169).
As leis francesas de 1º. De março de 1898 e 17 de março de 1909 foram as primeiras a
regulamentar de modo especial a venda e o penhor do estabelecimento comercial. O
legislador não disciplinou a matéria de modo completo e sistemático, no entanto, e sim
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apenas as situações práticas. Infere-se dessas leis que a reunião dos bens distintos do
fundo de comércio dá origem a uma entidade independente dos bens que a compõem.
O trespasse do fundo de comércio depois foi regulamentado por outros países, como o
Peru, a Argentina e o Uruguai.
É importante ainda conceituar possíveis traduções para o conceito de estabelecimento.
O conceito equivale, segundo Carvalho de Mendonça, ao “negotium” ou “negotiatio” do
direito romano, ao fonds de commerce do direito francês e belga, à azienda
commerciale do direito italiano, ao Geschiift ou Handelsgeschäft do direito alemão e
austríaco, ao goodwill ou goodwill of a trade do direito inglês e norte-americano, ou
ainda, à hacienda ou establecimiento comercial (ou fondo de comercio) dos países de
língua espanhola ou castelhana.
Além disso, o fundo de negócio não é igual ao fundo de comércio. O primeiro é o saldo
remanescente da liquidação do estabelecimento. A expressão francesa “fonds de
boutique”, ainda, se refere ao que hoje chamaríamos elementos corpóreos do
estabelecimento (o conceito será mais explorado em outra seção desse trabalho).
Atualmente, embora o Código Civil brasileiro de 2002 mencione “estabelecimento” e
não “estabelecimento empresarial”, é importante que acrescentemos o segundo termo
para caracterizar o estabelecimento dado que a doutrina do direito comercial hoje se
volta à figura da empresa, como pontua Marcelo Andrade Féres:
" por ter-se amoldado à teoria da empresa, dado o conceito que fornece de
estabelecimento, vinculando este à figura do empresário ou à da sociedade
empresária, é de melhor técnica usar-se a designação estabelecimento empresarial
" (FÉRES, 2007, p.5).
Isso é de crucial importância, já que não podemos esquecer que a expansão dos
mercados mundiais obstaculiza a apreciação da importância do investimento em
reciclagem técnica.
Sobre a relação entre aatividade mercantil/econômica e o conceito de
estabelecimento, Barreto Filho afirma o seguinte:
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“Quando um indivíduo se dispõe a exercer a atividade mercantil, deve reunir os
meios necessários para tal, obtendo e organizando um conjunto de bens que sirva
de base econômica ao empreendimento.
Para isso, deve apartar do seu patrimônio – complexo das relações jurídicas com
valor econômico – uma parcela determinada de bens, recursos ou valores, que vai
constituir, conforme o caso, o capital do comerciante individual, ou a quota com
que contribui o sócio, para a formação do capital de uma sociedade comercial.
Em relação ao comerciante singular, ocorre, sob o ângulo econômico, uma
separação entre o patrimônio civil ou geral, e o chamado patrimônio comercial,
destinado especificamente ao exercício do comércio, sob firma individual.
Para fins de administração e de organização internas, prevalece a discriminação
entre a massa de bens destinada pelo comerciante singular à sua vida priva, e
aquela outra aplicada à atividade mercantil, em um ou vários estabelecimentos (o
chamado ‘patrimônio aziendal’ dos economistas). Será exatamente considerando o
montante do capital, que o comerciante irá ampliando ou restringindo sua
atividade.”
Portanto, devemos entender que o conceito jurídico de estabelecimento está
diretamente relacionado à necessidade de separação entre os bens do comerciante
(empresário) e do seu empreendimento. Essa necessidade, de fundo econômico, se
traduz na criação de um instituto jurídico que a auxilie.
Além disso, Barreto Filho complementa a sua exposição com uma citação de Franchi
e Pagani:
“o conceito de estabelecimento (azienda) rigorosamente também implicaria uma
administração autônoma, dotada de direitos e obrigações próprios, distintos dos
de qualquer outro ente ou pessoa. Porém, a maioria das vezes, ao invés, tão-
somente se acena a uma separação fictícia, com efeitos simplesmente contábeis-
econômicos, feita pelo proprietário, ao qual apraz, para a boa regra de gestão,
manter distinta a administração doméstica da indústria agrícola ou da exploração
comercial, na eventualidade de que a exerça."
Verçosa afirma ainda o seguinte sobre o estabelecimento:
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“Buscando oferecer bens e/ou serviços no mercado, o empresário necessitará
conjugar um complexo de bens para o exercício da atividade e tornar sua empresa
conhecida pelos diversos elementos que a identificarão como uma unidade
produtiva, utilizando-se de múltiplos instrumentos jurídicos destinados a alcançar
a finalidade de geração de lucros. Dessa maneira, é importante estudar o
estabelecimento comercial, os elementos de identificação da empresa, os
instrumentos jurídicos a serem utilizados pelo empresário e os atributos de que
aquela se reveste.”
Portanto, é ressaltada a finalidade desse conjunto de bens. O que diferencia o
estabelecimento de uma universalidade de bens qualquer é o fim para o qual são
agrupados esses bens, o que lembra bem Oscar Barreto:
“Os bens (...) são conjugados em função do fim colimado, e aí surge o elemento
estrutural: a organização – a combinação do capital, trabalho e organização para o
exercício da atividade produtiva é que se denomina – estabelecimento (...)”.
Portanto, o estabelecimento se destaca por estar intimamente associado ao conceito
de empresa. Tendo isso em vista, uma breve exposição das doutrinas clássicas e
modernas sobre o estabelecimento se faz necessária. É importante frisar que alguns
aspectos dessas doutrinas (a maioria deles, aliás) não foram aceitos pelo Direito
positivo brasileiro, que se firma principalmente nos artigos supracitados.
1. Doutrinas clássicas
1. Teoria da personalidade jurídica do estabelecimento
Essa teoria teve como principal teórico G. Endemann, que propunha que o
estabelecimento fosse um sujeito de direito, o que faria do empresário “o principal
empregado” desse estabelecimento. A morte ou mudança desse “empregado” não
afetaria esse sujeito de direito.
Essa teoria não é acolhida, obviamente, pelo direito brasileiro atual.
1. Teoria do estabelecimento concebido como patrimônio autônomo (ou separado)
A teoria do estabelecimento concebido como patrimônio autônomo veio de Brinz e
Bekker. Segundo a definição de Verçosa:
“(...) o estabelecimento seria um patrimônio sem sujeito, uma entidade jurídica
diferenciada, assim constituída em virtude de uma destinação especial dada aos seus
bens, voltados para o alcance de um fim determinado. Tomando-se em consideração
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o patrimônio geral do titular, dentro dele se encontraria separada uma parcela.
Cada estabelecimento pertencente ao mesmo titular seria um patrimônio separado
distinto.
Como efeitos jurídicos, verifica-se que os credores da atividade mercantil teriam nos
bens componentes do estabelecimento a garantia preferencial dos seus créditos,
podendo voltar-se contra o patrimônio geral do titular em caráter subsidiário (...).
Tomando-se a fundação como referência, tem-se uma situação semelhante, porque
também nela existe um patrimônio destinado a uma determinada finalidade. No
entanto, o Direito expressamente acolhe a fundação como uma pessoa jurídica, não
ocorrendo isto em relação ao estabelecimento comercial.”
O ponto crucial que diferencia essa teoria da que utilizamos hoje no direito brasileiro
é a ausência de um sujeito. Como é possível ver na definição docódigo civil, a
existência de uma sociedade ou um empresário é crucial para especificar o que
significa um estabelecimento.
1. Teoria da personificação da “maison de commerce” (casa de comércio) titular do
fundo de comércio
Seu autor é J. Valéry, que propõe uma distinção entre “casa de comércio” e “fundo de
comércio”. A primeira é uma pessoa jurídica composta das pessoas que organizam a
direção e o funcionamento do estabelecimento (no entanto, é uma entidade
impessoal, que permanece apesar da substituição de seus membros). A segunda é o
conjunto dos bens formadores do patrimônio do estabelecimento, portanto, um
conjunto de bens dotados de uma finalidade. Portanto, a “casa de comércio” é titular
do “fundo de comércio”.
1. Teoria do estabelecimento como negócio jurídico (“negozio aziendale”)
A teoria do estabelecimento como negócio jurídico foi mentalizada por G. Carrara.
Segundo Barreto Filho, seria:
“[O] acordo entre empresário, prestadores de trabalho e fornecedores de capital, com
o escopo de obter, mediante a organização baseada no emprego das respectivas
prestações, os resultados produtivos que constituem a razão de ser da combinação”.
A crítica desse conceito na visão do direito brasileiro é que não existe um acordo
único no estabelecimento, ou seja, as declarações de vontade das partes não
convergem para um determinado fim.
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Essa descrição de um conjunto de relações jurídicas guarda uma semelhança com o
conceito de “empresa” de Coase, de “um feixe de contratos”. No entanto, ele não é um
bom conceito para o estabelecimento, que é algo distinto.
Carrara também tentou definir o estabelecimento como uma instituição, despida de
personalidade jurídica.
1. Doutrinas modernas
1. Teorias imaterialistas (o estabelecimento como bem imaterial)Novamente segundo Verçosa:
“Para Pisko, Isay e Hubmann, seus principais defensores, o estabelecimento seria um
bem imaterial, objeto autônomo de direito. Dentro do patrimônio geral haveria um
‘patrimônio comercial’, formado por elementos ativos e passivos utilizados na
atividade mercantil, passíveis de individualização. Contrapondo-se a esse patrimônio
comercial estaria o estabelecimento, caracterizado como objeto de contratos e de
direitos reais, tais como venda, locação, usufruto, sucessão, seguro etc., dotado de
conotação jurídica própria, pois seria distinto dos bens que o constituem – uma nova
espécia de bem imaterial.
Em outras palavras, seria possível, nessa concepção, visualizar um direito subjetivo
sobre o estabelecimento, na qualidade de um bem imaterial, incorporado àquele,
correspondente a uma criação do espírito no campo da produção (justamente, a
organização harmoniosa e dinâmica dos bens componentes, efetuada pelo
empresário).”
1. Teorias atomistas (é impossível a configuração unitária do estabelecimento)
Ainda segundo Verçosa:
“Seus defensores principais são Scialoja, Barbero e Ghiron. Para eles, em resumo, o
estabelecimento é formado por uma pluralidade de coisas, correspondendo a uma
unidade econômica, mas não acontecendo tal no plano jurídico, pois a lei não o
tomaria como um todo subordinado a tratamento unificado especial. Segundo tais
autores, o fato de existir uma coordenação de vários elementos da produção dentro
do estabelecimento não é fator juridicamente apto a fazer com que tais elementos
percam sua identidade própria. Dessa forma, os negócios relativos ao
estabelecimento devem ser feitos tomando-se cada elemento singular que o constitui,
seja bem material ou imaterial. A unidade patrimonial do estabelecimento não seria
reconhecida pelo Direito.
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No entanto, verificando-se como o Direito tutela, por exemplo, a venda do
estabelecimento, considerado como um todo, verifica-se que existe efetivamente o
reconhecimento de uma unidade jurídica, como tal protegida, sendo necessário
encontrar o lugar que ela merece no ordenamento jurídico.
1. Teorias patrimonialistas
Portanto, a conclusão que devemos chegar é que nenhuma das teorias apresentadas
acima é suficiente ou satisfatória para explicarmos o estabelecimento no direito
comercial brasileiro atual.
Para que possamos pensar no direito atual, devemos pensar na definição de
estabelecimento como um “conjunto de bens”. Um conjunto de bens possuídos pela
mesma pessoa (física ou jurídica) é, por definição, uma universalidade.
Primeiramente é importante lembrar que o estabelecimento é formado por bens
corpóreos e incorpóreos (que podem também ser chamados de bens materiais ou
imateriais). Além disso, Verçosa define o estabelecimento – esse conjunto de bens –
como uma universalidade de fato, baseado na doutrina de Barreto Filho a respeito. É
importante relembrar os conceitos de bens doCódigo Civilatual para embasar essa
discussão:
Art. 90. Constitui universalidade de fatoa pluralidade de bens singulares que,
pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.
Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de
relações jurídicas próprias.
Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma
pessoa, dotadas de valor econômico.
Para Verçosa, o reconhecimento jurídico das universalidades no estabelecimento
depende do preenchimento de duas condições essenciais:
1. “previsão legal no sentido de um tratamento jurídico diferenciado para a soma dos
elementos no estabelecimento, quando considerados os elementos diversos na sua
individualização; e
2. consequentemente, o reconhecimento da validade da realização de negócios
jurídicos relativos a esse conjunto de bens, considerado como um todo, diversos dos
negócios efetuados com o os bens isolados.”
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Ou seja, enquanto objeto de direitos a universalidade deve ser tratada de forma
diferente, e os negócios jurídicos relativos a essa universalidade também. Isso é o que
ocorre de fato no direito vigente em relação a estabelecimentos, restando portanto a
pergunta de se o estabelecimento é uma universalidade de fato ou de direito, questão
que Barreto Filho esclarece lembrando que as universalidades de direito está elencadas
pela lei: fundações, herança e massa falida. As demais universalidades devem ser
consideradas universalidades de direito, pois o rol é excludente.
Além disso, as universalidades de direito são um conjunto de relações jurídicas,
enquanto o estabelecimento é um conjunto de bens (objetos de direito), segundo o art.
90 já citado.
Para Sylvio Marcondes, a diferenciação consiste em as universalidades de direito
serem um complexo de relações jurídicas ativas e passivas, formadas por força de lei
para unificar essa relações, enquanto as universalidades de fato são um conjunto de
coisas autônomas, simples ou compostas, às quais um sujeito atribui uma destinação
unitária.
Fica consolidado, portanto, que o estabelecimento é uma universalidade de fato. Para
Marcelo Andrade Féres, "Após a codificação de 2002, não há espaço para a formação
de dissidências. O trato do estabelecimento, nitidamente inspirado pelo Codice Civile,
trilha o caminho da universalidade de fato”. Para Marlon Tomazette (2004, p.11), o
Código Civil de 2002 classifica o estabelecimento empresarial como uma “coisa
coletiva” ou “estabelecimento de fato”, já que permite que seja como um todo objeto
unitário de direitos e negócios jurídicos, sem que isso leve de alguma forma a uma
probição da negociação isolada dos bens integrantes do mesmo. Verçosa afirma que as
características específicas do estabelecimento que decorrem de sua caracterização
como universalidade de fato são:
1. é o centro da organização da atividade produtora do empresário;
1. tem existência real, e não abstrata, como é o caso do patrimônio;
2. sua criação depende da vontade do empresário;
3. é formado exclusivamente por elementos do ativo (bens materiais e/ou imateriais),
dele não fazendo parte elementos do passivo do titular.”
Os bens do estabelecimento estão ligados à finalidade da empresa, portanto bens do
titular que sejam empregados para outros fins não são considerados como parte do
estabelecimento.
Verçosa diz ainda:
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“Para Lucas Rocha Furtado o estabelecimento é, ao mesmo tempo, universalidade de
fato e bem móvel, composto e incorpóreo, em consonância com os arts. 1143 e 1144 do
NCC.Compostoporque formado por diversos elementos organicamente agregados
pelo empresário para uma determinada finalidade; eincorpóreoporque, enquanto
universalidade de fato. Não pode ser tocado ou acessado fisicamente em sua
integralidade.”
E o artigo1146doCC/02afirma:
“O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos
contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo
de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e quanto aos
outros, da data do vencimento”.
Isso mostra expressamente que, embora os elementos do passivo (os débitos, no caso)
não façam parte do estabelecimento segundo o que decorre da definição do que é uma
universalidade de fato, eles são transferidos junto a ele (desde que sejam
contabilizados como inerentes ao estabelecimento negociado).
Verçosa afirma sobre o assunto:
“Observe-seque a Lei de Recuperação de Empresas e Falências, na condição de lei
especial em relação aoCódigo Civil/2002, prevalece sobre as disposições deste,
inclusive no que toca ao sistema do ‘trespasse do estabelecimento’. Nesses termos, a
LREF determina, no seu art. 94, III, ‘c’, que será decretada a falência do devedor que
transferir seu estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de
todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo. Para o
efeito do consentimento dos credores, o empresário deverá notificá-los da intenção
da venda do estabelecimento. Esta medida, a ser efetuada no prazo de 30 dias, nos
termos dos arts. 129, VI da LREF e 1145 do NCC, será sempre necessária quando for
alienado o único estabelecimento do empresário, ou adotada como cautela por parte
do interessado, para que não fique subordinado a uma discussão sobre lhe terem
restado, ou não, bens suficientes para o cumprimento de suas obrigações. Na falta da
autorização dos credores, a falência do alienante do estabelecimento poderá ser
decretada pelo juiz, mediante o requerimento adequado.
Feita a venda do estabelecimento sem o consentimento dos credores, uma vez
decretada a falência (inclusive por outra razão qualquer que não a falta de
notificação vertente), o negócio será ineficaz, voltando as partes ao estado original: o
estabelecimento como se reintegra no patrimônio do empresário (agora como massa
falida) e os recursos pagos ao comprador lhe serão devolvidos.”
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Portanto, o passivo do titular é algo relacionado de uma forma importante ao
estabelecimento, a ponto de determinar a ineficácia da compra e venda do
estabelecimento que desconsidere a existência dos credores desse passivo.
Ele continua dizendo:
“As regras doCódigo Civil/2002 (arts. 1144 e 1145) somente terão aplicação quando,
por alguma razão, não tiver sido decretada a falência do empresário que alienou seu
estabelecimento sem a autorização dos credores, caso em que qualquer um deles
poderá preferir requerer em juízo tão somente que seja decretada a ineficácia deste
negócio. O credor assim agirá somente se entender que a decretação da falência do
devedor, mesmo diante da eventual possibilidade de adoção de um plano de
recuperação, lhe trouxer piores resultados pessoais.”
Além disso, Verçosa comenta em um segundo aspecto a observação de Lucas Rocha
Furtado:
“Quanto à segunda observação, trata-se da verificação do lugar dos serviços na
atividade empresarial, e Barreto Filho os coloca como elementos constitutivos do
estabelecimento, ao afirmar que o empresário necessita deles para o exercício da
atividade, pois os bens materiais e imateriais que o compõem são inanimados,
necessitando de quem os implemente para o fim de atingirem sua utilidade. Os
referidos bens seriam apenas mero ‘instrumento potencial da atividade econômica do
empresário’. Sua colocação ‘em ato’ somente poderia ocorrer a partir dos serviços
prestados por empregados ou outros profissionais. Sob esse ponto de vista, as
pessoas dos empregados e dos demais prestadores de serviços ao estabelecimento
não podem ser consideradas como bens. Mas seus serviços decorrem de prestações
obrigacionais, dotadas de valor econômico, podendo, portanto, ser consideradas
bens no sentido jurídico. Dessa forma, tais prestações estariam incluídas a título de
bens no estabelecimento.”
Portanto, fica claro que os serviços também são parte do estabelecimento. Sobre os
contratos no estabelecimento de maneira geral, diz Fábio Tokars:
“Neste contexto, surgiu a conclusão doutrinária de que os contratos podem ser
considerados como parte integrante do estabelecimento empresarial, desde que se
mostrem necessários ao desenvolvimento da atividade, como ocorre, classicamente,
com os contratos de franquia, de aluguel, de fornecimento ou de distribuição, entre
tantos outros que podem ser mencionados. Como em determinados casos, em certas
relações jurídicas a conexão econômica com o fundo de comércio (estabelecimento) é
intrínseca, tais contratos seguem, forçadamente, o destino do estabelecimento
comercial.”
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Além disso, Verçosa discorre a respeito das implicações dos serviços no direito
trabalhista, na situação de compra e venda do estabelecimento:
“A esse respeito devem ser feitas algumas observações importantes. No regime
inaugural doCódigo Civil de 1916a universalidade de fato correspondente ao
estabelecimento somente poderia ser reconhecida quanto aos bens materiais e
imateriais que o formassem segundo a vontade dinâmica do empresário. Tais bens,
no momento da alienação do estabelecimento, eram de propriedade do empresário
ou se encontravam à sua disposição em virtude de direito real ou de contrato, titular,
portanto, da faculdade de cedê-los a terceiros. Quanto aos contratos celebrados entre
o empresário e terceiros cujo objeto fosse de proveito para o estabelecimento, não
seriam naturalmente transmitidos ao adquirente quando do trespasse. Para tanto
seria necessário o consentimento das outras partes, negociando caso a caso.
A regra original doCódigo Civil de 1916foi modificada em circunstâncias específicas,
tendo em vista a proteção de determinados interesses. Em primeiro lugar, com o fim
de atender aos direitos dos empregados que prestavam serviços ao estabelecimento,
aCLT, em seu art.448, dispôs que ‘a mudança na propriedade ou na estrutura
jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos
empregados’.
Considerados os perfis da empresa na visão de Asquini, tudo indica que a utilização
deste termo no art. 448, supra, foi feita com o significado de ‘empresário’ ou de
‘instituição’. Portanto, a norma acima não parece, à primeira vista, dizer respeito a
negócios com o estabelecimento (alienação ou arrendamento), por podem ocorrer
sem qualquer mudança na estrutura jurídica do empresário (venda de um dos
estabelecimentos a ele pertencentes, v. G.) ou da instituição. O dispositivo sob
comentário teria aplicação nos casos de mudança de controle da sociedade
empresária ou de transformação, fusão, incorporação e cisão.
No entanto, tem-se entendido que o art.448daCLTse aplica ao caso da alienação ou
do arrendamento do estabelecimento, para o fim de serem atendidos os direitos dos
empregados que prestavam serviços no estabelecimento negociado. Haveria sub-
rogação do adquirente ou do arrendatário nos contratos de trabalho inerentes ao
estabelecimento objeto do negócio. Ainda em benefício dos empregados, estes
poderiam rescindir unilateralmente seus contratos de trabalho nas hipóteses em que
se verificasse mudança do ramo de atividade até então exercido no estabelecimento.”
Há ainda outra questão em relação à transferência de propriedade do
estabelecimento, que é relacionada ao consentimento do locador (quando o
estabelecimento tem sua base física em um lugar sob um contrato de locação).
Verçosa afirma sobre isso o seguinte:
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Outra mudança das regras doCódigo Civil de 1916surgiu com a promulgação do
Decreto 24.150/1934, a primeira ‘Lei de Luvas’. Na sua vigência se entendeu –
conforme já dito acima – que a única forma de proteção da chamada ‘propriedade
comercial’ ou ‘ponto comercial’ estaria em dar ao cessionário do estabelecimento
alienado ou arrendado o direito à sub-rogação no contrato de locação do imóvel
onde aquele funcionava, independentemente do consentimento dolocador. O
exercício desse direito dependeria do pagamento do aluguel justo (se fosse o caso,
apurado mediante perícia) e do fornecimento de um fiador idôneo em substituição ao
fiador do antigo comerciante locatário. Essa situação foi mantida pela Lei8.245, de
18.10.1991, que, nos arts.51a57, passou a regular a locação não residencial em
substituição ao Decreto 24.150/1934.
O advento doCódigo Civil/2002 confirmou legalmente esse entendimento doutrinário
e jurisprudencial, nos termos do art.1148, verbis: ‘Salvo disposição em contrário, a
transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para
exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros
rescindir o contrato em 90 dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer
justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.’
Não ficou claro no texto acima se a ‘disposição em contrário’ seria de natureza legal
ou poderia dar-se por meio de cláusula do contrato de alienação. Entendendo-se que
a Lei8.245/1991 – tomada como lei especial – foi recepcionada peloCódigo
Civil/2002 na sua integralidade, seus mecanismos continuaram integralmente em
vigor, sem alteração no capítulo referente à locação não-residencial. Eventual
cláusula contratual restritiva do direito de transferência da locação que impedisse a
alienação ou o arrendamento do estabelecimento contrariaria os princípios regentes
da ‘propriedade comercial’ e, portanto, seria ilegal e, consequentemente, nula, porque
buscaria frustrar o proveito que dela poderia auferir o seu titular (no sentido de
usar, fruir ou dispor).” Ou seja, fica claro que se trata de uma disposição legal em
sentido contrário.
“Voltando à questão dos serviços como integrantes ou não do estabelecimento, as
regras explícitas do NCC, nos termos do art. 1.148, são as seguintes,
esquematicamente: (i) integram-no os contratos estipulados para exploração do
estabelecimento; (ii) não o integram os contratos celebrados intuitu personae; (iii)
mesmo considerados seus serviços como integrantes do estabelecimento, os terceiros
prestadores poderão rescindir os respectivos contratos com o adquirente sub-rogado
dentro de 90 dias da publicação da transferência, na hipótese de justa causa,
ressalvada a responsabilidade do alienante.
Na qualidade da lei especial em relação aoCódigo Civil/2002, mantém-se igualmente
aplicável o art.448daCLT, acima referido, devendo ser compatibilizado com o art.
1.148 daquele.
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Algumas dificuldades práticas de aplicação do art. 1.148 do NCC podem ocorrer nos
casos em que o empresário ou a sociedade empresária seja titular de mais de um
estabelecimento e tenha uma administração centralizada (compras, vendas,
contabilidade etc.). Neste caso enfrentar-se-á o problema de saber quais os contratos
celebrados pelo titular do estabelecimento alienado e em que medida eles seriam
referentes à exploração do estabelecimento alienado.”
Como fica, portanto, o conceito de estabelecimento? Barreto Filho define o
“estabelecimento comercial” (também chamando de fundo ou “fazenda comercial”
como o “complexo de bens lato sensu organizados pelo empresário como instrumento
para o exercício da atividade empresarial.” Para Verçosa, no entanto, dado tudo que
se expôs, seria melhor complementar esse conceito para a seguinte definição:
“Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado para o exercício da
empresa, por empresário ou sociedade empresária, juntamente com os débitos àquele
referidos, estes desde que devidamente contabilizados.” São incluídos os débitos ao
conceito de estabelecimento, portanto.
“Deve ser ressaltado, ainda, que o NCC, em seu art. 90, apresenta o conceito de
‘propriedade dinâmica’ ou ‘propriedade-pertinência’, onde se lê que ‘constitui
universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma
pessoa, tenham destinação unitária’ (grifei). Desta forma, o estabelecimento é
formado não somente pelos bens que integram a propriedade do empresário no
sentido tradicional (dos quais ele tem o domínio), mas também por aqueles bens dos
quais ele se utiliza a título de contratos de locação, de arrendamento mercantil etc.,
os quais se encontram na esfera de sua ‘pertinência subjetiva’, por aquele
organizados para o exercício de sua atividade.”
Isso está relacionado ao princípio da construção continuada do
estabelecimento.Segundo Marcelo Andrade Féres, o estabelecimento nunca está
pronto e acabado, ele está sempre em evolução (2007, p.22).
“A referida propriedade-pertinência está agasalhada no art. 1.148 do NCC, onde se lê
que, ‘salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do
adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento, se não
tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em 90 dias a
contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso,
a responsabilidade do alienante’ (grifei). Ou seja, a única hipótese de rescisão dos
contratos em tela reside na presença de justa causa” – e aqui Verçosa se refere às
causas de nulidade ou anulabilidade de um negócio jurídico previstas regularmente
peloCódigo Civil– “perdendo o proprietário dos bens o direito de retomar sua posse
na transferência do estabelecimento. Esta propriedade também é chamada de
‘dinâmica’, porque seu conceito evoluiu substancialmente em relação àquela regulada
peloCódigo Civil de 1916, considerada clássica, estática e, basicamente, improdutiva.”
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“Quanto à natureza jurídica do estabelecimento, Lucas Rocha Furtado faz
interessantes considerações. Em primeiro lugar, ele se refere à posição de Fábio
Ulhôa Coelho, para quem ‘o estabelecimento empresarial, como um bem do
patrimônio do empresário, não se confunde, assim, com os bens que o compõem’.
Rocha Furtado não concorda com a inclusão do estabelecimento no patrimônio do
empresário. Para este autor o conceito de ‘patrimônio’ é contábil, representado pelo
balanço patrimonial, por meio do qual se tem uma visão meramente estática dos
valores individualizados de cada um dos bens, dos direitos e das obrigações do
empresário. Rocha Furtado observa, adequadamente, que alguns elementos não
patrimoniais integram o estabelecimento e, portanto, não aparecem no balanço, tais
como a expectativa de lucro, a clientela e o bom nome do empresário na praça.
Embora no balanço o ativo do empresário se aproxime da identidade do
estabelecimento, com aquele não se confunde, por duas razões: (i) o valor total do
ativo corresponde à soma aritmética dos haveres do empresário; e (ii) elementos não
patrimoniais integram significativamente o estabelecimento, não constando do
balanço. E a prova disto está no preço que se atribui ao estabelecimento no momento
de sua venda, frequentemente muito superior à soma dos valores contábeis –
diferença correspondente, apropriadamente, aos elementos não patrimoniais.”
É comum que alguns autores, como por exemplo Rubens Requião, Fran Martins,
Waldirio Bulgarelli, utilizem as a expressão “fundo de comércio” (por influência
francesa) e “azienda” (por influência italiana, que significa negócio, empresa, firma)
como sinônimas de estabelecimento empresarial. Para Fábio Ulhôa, no entanto, o
“fundo de comércio” ou “fundo de empresa” não pode ser considerado sinônimo de
estabelecimento empresarial, já que na verdade corresponde ao valor agregado do
estabelecimento (conjunto de bens organizados), sendo um atributo do
estabelecimento (COELHO, v.1, 2007, p.98).
Além disso, deve ser distinguidoo conceito de estabelecimento do conceito de
patrimônio. Segundo Maria Helena Diniz,
“Direito Civil. Complexo das relações jurídicas de uma pessoa que tenham valor
econômico (Clóvis Bevilaqua). Incluem-se no patrimônio: a posse, os direitos reais, as
obrigações e as ações correspondentes a tais direitos. O patrimônio abrange direitos
e deveres redutíveis a dinheiro, consequentemente, nele não estão incluídos os
direitos de personalidade, os pessoais entre cônjuges, os oriundos de poder familiar e
políticos”.
Portanto, o estabelecimento é parte integrante do patrimônio empresarial, todavia,
mas os conceitos lógico-jurídicos não se confundem, por serem realidades distintas.
Não é o estabelecimento o patrimônio da empresa, mas sim parte dele. Existem, então,
elementos do estabelecimento empresarial que não são caracterizados como
patrimônio da empresa ou do empresário, e também existem parcelas integrantes do
patrimônio que não são elementos do estabelecimento.
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Elementos do estabelecimento
Entende-se atualmente que o estabelecimento é composto por bens corpóreos e
incorpóreos. Alguns autores mais antigos, baseados numa visão de empresa estática ou
mesmo no uso vulgar da palavra estabelecimento, priorizam bastante os elementos
corpóreos. É o que faz Rubens Requião quando define o “fundo de comércio” como “a
base física da empresa”, o que é claramente uma visão desatualizada do assunto.
Além disso, os imóveis não fazem parte do estabelecimento, e sim só apenas os
móveis utilizados com as finalidades que descrevemos exaustivamente acima.
Portanto, “base física”, que é algo que remete diretamente a um imóvel, é uma
descrição pouco apurada mesmo dos elementos corpóreos que constituem um
estabelecimento.
Os bens móveis que compõem o estabelecimento podem ser classificados como capital
fixo, capital de produção e capital de giro (ou capital circulante). Os primeiros são
máquinas, instalações, etc. – aqueles que ficam no estabelecimento por uma maior
quantidade de tempo. Os outros “são representados por fundos destinados a
financiar a atividade produtiva ou de intermediação. Podem ser constituídos por
recursos próprios (fornecidos pelos sócios em troca de ações ou de quotas de
sociedades limitadas) ou de terceiros (oriundos de empréstimos)”, segundo Verçosa.
Já o capital circulante é composto pelos insumos industriais e as mercadorias, que
são elementos intrínseca (isso é, material) ou economicamente consumíveis.
1. Elementos corpóreos
Para citar alguns exemplos, os elementos corpóreos seriam as mercadorias, o
mobiliário, as máquinas ou equipamentos etc. Alguns autores consideram os imóveis
como parte do estabelecimento, como já foi dito. Um deles é Rocha Furtado, que
afirma que haveria uma contradição em admitir que o ponto comercial seria parte do
estabelecimento mas não o imóvel onde ele está instalado.
No entanto, Verçosa rejeita essa hipótese com base no fato que a tutela do
estabelecimento na lei não abrange o imóvel. Se for transferida a propriedade de um
estabelecimento, por exemplo, o imóvel em que a empresa concentra suas atividades
deve ser vendido por meio de um contrato separado, e a propriedade somente será
reconhecida mediante as regulares solenidades legais (escritura pública e registro em
Cartório de Imóveis). Isso demonstra que o imóvel não é considerado parte do
estabelecimento no direito atual.
1. Elementos incorpóreos
São principalmente a expectativa de lucros (aviamento), o bom nome do empresário,
o ponto comercial, os contratos relacionados com a atividade do empresário, o título,
a insígnia do estabelecimento e os bens inerentes à chamada “propriedade industrial”
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(ou seja, marcas e patentes).
O título do estabelecimento serve ao reconhecimento do lugar – é um nome utilizado
para identificar o local em que está instalado o estabelecimento. A insígnia, por sua
vez, é um símbolo ou figura característica daquele estabelecimento, utilizada para
reconhecer o local. É o caso do M do McDonald’s, por exemplo.
No mundo atual, muitas empresas têm mais bens incorpóreos do que corpóreos,
como empresas virtuais.
A estrutura e o funcionamento do estabelecimento comercial
A unidade do estabelecimento decorre, principalmente, de ser um instrumento da
atividade de um empresário ou sociedade com organicidade dinâmica. A metáfora
usada por Barreto Filho é conhecida: é a diferença entre um amontoado de livros e
uma biblioteca organizada. Muitas vezes, assim como uma biblioteca, um
estabelecimento opera em um ramo específico, com uma finalidade.
Para Verçosa, “é no estabelecimento que o empresário conjuga dinamicamente os
fatores da produção (classicamente, natureza, capital e trabalho – aos quais a
Economia moderna acrescentou a tecnologia, com grande peso na atividade
econômica, muitas vezes até predominante). Portanto, a dinamicidade é tida como
um elemento importante na organização e no funcionamento do estabelecimento.
Além disso, é importante frisar que o empresário não precisa ter apenas um
estabelecimento. O que distingue os diferentes estabelecimentos de um empresário é
uma característica importante já citada: a finalidade do conjunto de bens. Estão
também separados legalmente dentro do patrimônio do empresário os elementos do
ativo que formem os “bens de família”. Estes não podem ser objeto de execução de
dívidas e são também impenhoráveis. Sua definição é bem simples: são aqueles
direcionados ao sustento da família desse empresário. Na sociedade empresária, a
situação é diferente: o patrimônio é integralmente destinado à realização do objeto
social previsto e delimitado no estatuo. Dentro do patrimônio da sociedade
empresária não existe um patrimônio autônomo ou separado.
A titularidade do estabelecimento pode, ainda, ser de uma terceira pessoa – é o que
ocorre em contratos de arrendamento. Segundo Verçosa, “deve o arrendador
relacionar em instrumento integrante do contrato de arrendamento os bens que o
compõem, na sua totalidade, para que venham a ser entregues como unidade jurídica
ao arrendatário, novo responsável pela sua utilização econômica também como uma
unidade, a ser devolvida íntegra ao arrendador no final do contrato, exceto quanto
aos bens naturalmente consumíveis.”.
1. Aviamento
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O aviamento é a capacidade de gerar lucros de um estabelecimento. Ela pode
decorrer da própria localização de um estabelecimento, e nesse caso será o
aviamento objetivo (“local goodwill”) ou das particularidades subjetivas de um
estabelecimento, como uma atuação competente de um empresário (será o aviamento
subjetivo, ou “personal goodwill”).
Para Féres (que não separou os conceitos de aviamento objetivo e subjetivo para
chegar à seguinte concepção),
"oavviamentoconstitui um atributo do estabelecimento, e não da empresa, como
pretende parte da doutrina. Inegavelmente, oavviamentoé o sobrevalor que se
confere ao estabelecimento bem organizado. Suponha-se que um empresário, que
vende no varejo calçados de luxo, tenha dois estabelecimentos empresariais, um
situado num bairro nobre e outro numa localidade humilde. No primeiro ponto, ele
tem ótima clientela, as vendas são significativas. No segundo, o movimento não é
suficiente para o pagamento dos custos operacionais. Com certeza, oavviamentonão
pode estar relacionado à empresa (atividade), pois ela é idêntica em ambas as
situações.A capacidade de gerar lucro, assim, decorre diretamente da articulação
dos elementos do estabelecimento, inclusive o espacial, o que torna patente que
cadaaziendatem seuavviamento"(FÉRES, 2007, p.34)
Verçosa cita os seguintes exemplos e explica detalhadamente a característica do
aviamento:
“Uma livraria localizada no saguão de um aeroporto é capaz de gerar grandes lucros
independentemente da boa organização do empresário. Muitas pessoas nela
comprarão livros e revistas porque simplesmente têm urgente necessidade de matar
o tempo quando ocorrem longas esperas para embarque ou se preparam para
enfrentar muitas horas de voo. Aí está presente o aviamento objetivo.
Consumidores podem ser levados a atravessar toda a cidade em busca de um
conhecido restaurante ou de uma padaria famosa por seus pães. Neste último caso,
matematicamente, a relação custo/benefício, representada pelo gasto de tempo e
combustível, levaria geralmente os consumidores a adquirir pães na padaria mais
próxima de suas casas. Mas a qualidade de determinada padaria os leva a desprezar
os aspectos econômicos negativos. Nestes casos nota-se a presença indubitável do
aviamento subjetivo. Os estabelecimentos assim caracterizados apresentam
capacidade geradora de lucros em função do papel particular do empresário na
organização, no preço, na qualidade, na apresentação dos produtos etc.
Um exemplo marcante de aviamento subjetivo puro deu-se durante o mês de
dezembro de 2003, em São Paulo, em relação a uma conhecida sociedade empresária
do ramo do varejo que, na época do Natal, alugou um pavilhão, normalmente
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utilizado por convenções, onde instalou uma loja provisória, a qual apresentou um
afluxo substancial de clientes, tendo gerado altíssimo volume de vendas.
Em um shopping center, consideradas duas lojas que exploram a mesma atividade,
uma delas pode ir muito bem e a outra tão mal que termina fechando. Esses centros
de venda apresentam um aviamento objetivo natural, pelas comodidades oferecidas
aos consumidores. Basta ver que no mesmo dia da inauguração, e a partir dessa
data, passa a estar a eles agregada uma clientela ponderável, que não mais os
abandonará. Portanto, identificação de aviamento objetivo. Mas, a partir deste
aviamento preexistente, outro se lhe suporpõe – o subjetivo, que leva os
frequentadores do shopping center a preferirem um estabelecimento em detrimento
de outro do mesmo ramo, conforme acima exemplificado. A diferença estará no
melhor aviamento subjetivo apresentado por um em relação ao outro. Neste caso,
identifica-se a categoria mista acima mencionada, aviamento objetivo/subjetivo.”
O aviamento objetivo tem consequências claras no mercado, especialmente no valor
dos aluguéis e de venda de imóveis ou pontos comerciais. Existe até o conceito de
“propriedade comercial” que se dá paralelamente à “propriedade imobiliária”, já
aplicado por alguns juristas.
Pode ainda haver um “aviamento negativo” ou desaviamento, que se dá pela extrema
desvalorização de um lugar. Pode ocorrer como decorrência de uma notícia ruim,
por exemplo, que desvalorize uma empresa no mercado, ou pela desvalorização da
estrutura física de um estabelecimento, como ocorreu na região do Minhocão depois
da construção do viaduto na região norte de São Paulo.
Outro fator a ser considerado é que o aviamento não decorre apenas de
circunstâncias técnicas, mas também de características pessoais do empresário.
Enfim, o aviamento é um conjunto de aspectos objetivos e subjetivos que não existem
isoladamente, e sim apenas em um conjunto que traz relações recíprocas. Os aspectos
objetivos trazem consequências para os subjetivos, consequências negativas ou
positivas.
O aviamento objetivo é, de certa forma, uma parte da propriedade imobiliária. Pode
sofrer uma valorização ou desvalorização, dependendo da situação do imóvel e dos
imóveis ao redor, e está sujeito a risco.
Para Verçosa, “no entanto, se um empresário pagou ‘luvas’ por esse aviamento como
condição de um contrato de locação mercantil, se tal aviamento vier a ser minorado
ou extinto como efeito de uma desapropriação, o comerciante locatário terá direito a
uma indenização, a ser obtida por meio de ação em seu próprio nome, como pessoa
dotada de legitimidade para tanto, paralelamente ao titular da propriedade
imobiliária, que terá o mesmo direito em ação própria.”.
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O aviamento subjetivo integra-se ao estabelecimento, podendo fazer parte da
propriedade comercial, já que se torna parte da marca e da reputação desse
estabelecimento. A propriedade comercial é protegida por uma renovação
compulsória do contrato de locação. Esse aluguel deve ser mantido em um preço
justo, e o locador não pode pedir um aumento no preço se a melhoria no aviamento
resultar do aviamento subjetivo e não do aviamento objetivo.
O aviamento – e a clientela, que será analisada agora – têm também um papel
importante no momento da alienação do estabelecimento, já que são os fatores que
tornam mais vantajoso vender esse estabelecimento como uma universalidade e não
vender os bens separadamente. O aviamento e a clientela são fatores que decorrem
diretamente da universalidade, do próprio conceito de universalidade, e por isso
devemos caracterizá-los para entender a natureza do estabelecimento, que depende
diretamente de como vemos o caráter de todas as universalidades no Direito.
1. Clientela
A clientela é um conceito relacionado intimamente ao aviamento de um
estabelecimento, principalmente porque decorre principalmente dele – quanto maior
o aviamento objetivo e subjetivo, maior a clientela. Pode-se dizer inclusive que a
clientela é um fator do aviamento.
A clientela também pode ser chamada mais apuradamente de “freguesia” –
(achalandage “versus” clientèle, no Direito francês). Ao contrário do que defende
erroneamente uma parte da doutrina, a clientela não é um bem imaterial do
estabelecimento. A proteção da clientela, então, não se dá diretamente, e sim pela
proteção à concorrência: ninguém pode se apropriar da clientela alheia de forma
desleal.
Isso é protegido também quando o estabelecimento é alienado e o titular original é
impedido de competir na mesma região e nicho de mercado que o titular que o
sucede. Há o entendimento na doutrina de que existe uma cláusula implícita no
contrato de trespasse protegendo isso, e essa cláusula se estenderia por cinco anos.
Ocódigo civil de 2002, no entanto, traz uma regra própria para esses casos no
art.1147: “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não
pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência”.
Existe ainda um parágrafo único desse artigo dispondo que no caso de arrendamento
ou usufruto, a proibição prevista persistirá durante o prazo do contrato.
Há uma diferenciação, ainda, entre “clientela atual” e “clientela potencial”. A
clientela atual é aquela que se efetiva no presente, uma clientela habitual. Já a
clientela potencial acontece quando existe uma probabilidade concreta de vir a se
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instalar uma clientela em um lugar, como quando há um shopping center em
construção, por exemplo, e espera-se que muitas pessoas frequentem aquele shopping
por sua localização ou infra-estrutura, por exemplo.
Para Barreto Filho, a clientela é “o conjunto de pessoas que, de fato, mantêm com o
estabelecimento relações continuadasde procura de bens e serviços.” É uma
manifestação da existência de aviamento, portanto.
De acordo com Marlon Tomazette:
"Não obstante seja incorreto falar-se em direito à clientela, é certo que há uma
proteção jurídica a ela, consistente nas ações contra a concorrência desleal. Todavia,
tal proteção não torna a clientela objeto de direito do empresário, pois o que se
protege na verdade são os elementos patrimoniais da empresa, aos quais está ligada
a clientela, esta recebe uma proteção apenas indireta" (TOMAZETTE, 2004, p.14).
Portanto, a clientela não pertence ao empresário ou ao estabelecimento, é claro. Os
empresários atuam em livre concorrência, então a ligação da clientela ao
estabelecimento sempre é frágil e baseada em confiança. Uma consequência de
aviamento e clientela se vê, por exemplo, no interesse de empresários em comprar um
estabelecimento pertencentes a um empresário falido.
A permanência do aviamento após a falência é reconhecida pela legislação falimentar,
ao, segundo Verçosa, “adotar medidas destinadas à preservação da integridade do
estabelecimento comercial do empresário malsucedido, especialmente a partir do
advento da Lei de Recuperação de Empresas e Falências, cujo foco principal voltou-se
para a recuperação da empresa. Por exemplo, nos termos do art. 141, I, será feita
preferencialmente a alienação da empresa (ou seja, da atividade organizada) de
forma indireta, pela venda dos seus estabelecimentos em bloco. Ou seja: não se deve
fazer sua desagregação objetivando a venda isolada dos bens. Deve-se vendê-lo
íntegro, e o mais rapidamente possível, para o fim de continuar proporcionando
lucros ao seu titular. O estabelecimento somente será considerado extinto, dentro da
falência, caso seja feita sua desconstituição pela liquidação individual dos bens que o
formavam.
Sobre a natureza jurídica do aviamento, Verçosa expõe quatro teorias:
1. Bem material ou elemento incorpóreo do estabelecimento, constituindo objeto
autônomo de direitos;
2. Sinônimo de estabelecimento;
3. Qualidade ou atributo do estabelecimento;
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4. Um bem resultante dos fatores do estabelecimento e da pessoa do titular.
As duas primeiras teorias são inapropriadas porque o aviamento não é considerado no
direito corrente em si mesmo, em momento algum, e sim só apenas como relacionado
ao estabelecimento. Ele também não é o próprio estabelecimento, porque a capacidade
de gerar lucros não é sinônima do conjunto de bens de uma empresa. Além disso, pode
haver um estabelecimento totalmente despido de aviamento, como quando existe
capital mas por alguma condição adversa, não há a menor condição de se gerar lucro
naquele estabelecimento.
Tendo tudo isso em mente, como avaliar o aviamento? Isso exige conhecimentos de
economia e contabilidade e não é uma tarefa simples. Esse aspecto do aviamento é
analisado nas palavras de Sérgio José Dulac Müller e Thomas Müller:
“E corresponderia ele, tal ágio, [o aviamento] à constatação de produção de lucros
superiores aos de outros investimentoslinkadosà ideia de que uma hipotética venda
da empresa, como um todo, viesse a alcançar um preço superior ao do preço dos
ativos isolados. Assim, o valor do aviamento de um negócio singular ou de uma
empresa é essencialmente igual ao valor atual do excesso dos lucros que, na hipótese
de uma administração normal, dirigida por energias físicas, de vontade e de
inteligência normais, possam ser esperados ou presumidos de capitais investidos
efetivamente no negócio ou empresa, sobre lucros médios que costumam produzir
capitais empregados com igual segurança em outros negócios ou empresas similares
ou análogos, mas em condições comuns, não privilegiadas, considerando que só é
lucro do negócio o que a empresa consegue produzir de resultado, além do que
conseguiria em outra operação.
Com efeito, o Fundo de Comércio equivaleria ao excesso de lucro que se obteria acima
do rendimento normal esperado para o capital empatado.
A avaliação do Goodwill, a mensuração do aviamento, a medida do Fundo de
Comércio, as bitolas da ‘esperança’, são apuradas, ainda que o mercado, o primeiro
juiz, o mais severo deles e o mais correto, com suas leis inexoráveis possa
pontualmente não placetar, podem ser razoavelmente sinalizadas com tal forma,
com tal esquema, porquanto este, de modo sistêmico, ante ao que está registrado,
como ativos e sua avaliação, e como lucros auferidos dentro de periodicidade correta.
Com a perspectiva de uma certa duração e supostas como constantes determinadas
variáveis, sem que se pretenda a perenidade, escoimadas as margens de
subjetividade no que é possível, respeitando-se a ponderação de que os números que
possam ser econtrados nunca serão os mesmos em casos de venda da empresa como
um todo ou de reembolso a sócio que se retira, variando aí também a situação de
quem saia em razão do exercício do direito de retirada e a de quem saia ou se despeça
em função do distrato.
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Ou seja, o valor agregado existe e é medido.”
Existem dois métodos recomendados para que essa medição possa ocorrer:
1. Fluxo de caixa descontado: é o valor presente dos fluxos de caixa esperados de um
ativo;
2. Avaliação relativa: é o valor obtido por meio de ativos já valorados de empresas
semelhantes. Tal valor pode inclusive ser negativo, caso no qual se chama badwill ou
goodwill negativo, na hipótese de deságio e/ou relacionado à expectativa de prejuízos
futuros. Nesse caso, podemos chamar a situação de “desaviamento”, e consiste em uma
desvalorização do estabelecimento.
O nome empresarial e a identificação do estabelecimento
A doutrina costuma se referir a esse tópico com o termo “elementos de identificação da
empresa”, incluindo o nome comercial, as marcas, as expressões, os sinais de
propaganda, entre outros.
Na realidade, tecnicamente, a empresa não tem um nome. A designação da empresa
vem da designação jurídica do nome empresarial ou título doestabelecimento.
Uma grande empresa geralmente é identificada por uma parte expressiva de seu nome
empresarial, o que chamamos de “expressão de fantasia”, ou ainda pelo título de seu
estabelecimento (Verçosa dá como exemplo a “TV Tupi” e as lojas “Mappin”, títulos de
seus estabelecimentos).
Um detalhe importante nesse caso é que as marcas nem sempre são exploradas pelos
próprios titulares. Uma empresa pode fabricar produtos com a marca possuída por
outra empresa.
O nome empresarial é regulado pelo Código Civil de 2002 nos arts. 1155 a1168. Nas
próximas páginas, será feita a análise de alguns desses artigos, na ordem em que estão
dispostos no código.
Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de
conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.
Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da
lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações.
O nome empresarial tem como função identificar o empresário ou sociedade
empresária para os fins de direito, nos negócios da empresa. A Constituição Federal
protege os “nomes de empresas e a outros signos distintivos”, segundo o inciso XXIX
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do art. 5º (“a lei assegurará aos autores de inventos industriais, à propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômicodo País”), estando esses
nomes sujeitos às normas doCódigo Civil atual. Por isso ele não é objeto de alienação
(ver art. 1164 citado abaixo), representando uma emanação do direito de
personalidade.
Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou
abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do
gênero de atividade.
O nome empresarial tem duas modalidades: a firma e a denominação. A firma pode ser
individual (aquela usada por um empresário) ou social (conhecida como “razão
social”).
Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará
sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para
formá-la aditar ao nome de um deles a expressão" e companhia "ou sua
abreviatura.
Isso ocorre em sociedade em nome coletivo e em sociedade em comandita simples. “E
Companhia” pode ser abreviado para “e Cia.”.
Ainda que pelo contrato social, alguns sócios não tenham responsabilidade solidária e
ilimitada, caso seu nome seja parte da firma ou razão social, eles passam a estar
sujeitos a essa responsabilidade (a exceção, é claro, são EIRELIs, que têm por essência
responsabilidade limitada). Isso é importante porque, quando a empresa faz negócios
sob o nome desses sócios, ela dá a entender que conta com o patrimônio deles para
pagar suas obrigações subsidiariamente.
No caso da sociedade limitada, é diferente. O nome empresarial pode ser dado por
firma ou denominação (a denominação, portanto, não funciona para formas menos
sofisticadas de organização como o empresário individual e a sociedade ilimitada). A
firma social será o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, e a
denominação é o objeto da sociedade. O § 1º. Abaixo do art. 1158 é uma
impropriedade, na realidade, já que o que caracterizaria a denominação é justamente a
ausência de nome de sócios.
Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações
contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da
sociedade de que trata este artigo.
Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas
pela palavra final" limitada "ou a sua abreviatura.
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O nome sempre deveincluir a palavra “limitada”. Caso contrário, é presumida uma
responsabilidade solidária. Em atos jurídicos praticados pelos administradores, deve
constar o termo “limitada”, além de constar no registro.
§ 1o A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas
físicas, de modo indicativo da relação social.
§ 2o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela
figurar o nome de um ou mais sócios.
§ 3o A omissão da palavra" limitada "determina a responsabilidade solidária e
ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação
da sociedade.
Art. 1.159. A sociedade cooperativa funciona sob denominação integrada pelo
vocábulo" cooperativa ".
Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto
social, integrada pelas expressões" sociedade anônima "ou" companhia ", por
extenso ou abreviadamente.
É recomendável que não se utilize o termo “Companhia”, para que não se confunda a
S/A com outras formas de organização empresarial.
Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou
pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa.
Art. 1.161. A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar
denominação designativa do objeto social, aditada da expressão" comandita por
ações ".
Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou
denominação.
Isso acontece porque é uma sociedade interna entre o sócio ostensivo e o sócio oculto,
que celebra contratos apenas pela pessoa do sócio ostensivo.
Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no
mesmo registro.
O nome empresarial, segundo a Lei 8.934, art. 34, obedece a dois princípios quando de
sua formação: a veracidade e a novidade. A veracidade consiste em dar ao empresário
ou sociedade o nome verdadeiro de seu empresário ou sócios. A novidade, por sua vez,
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consiste no que é tutelado pelo artigo acima, e geralmente é praticada pelo acréscimo
de um ramo de atividade depois do nome do empresário ou da sociedade (“José da
Silva Serviços de informática”, por exemplo), como afirma o artigo abaixo.
Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos,
deverá acrescentar designação que o distinga.
Sendo violado o princípio da veracidade ou novidade, cabe ao prejudicado, a qualquer
tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou
do contrato. Entende-se que esse direito é, portanto, imprescritível – o que é coerente
com ser um direito da personalidade. No entanto, isso deveria ocorrer apenas no
caráter subjetivo do nome, segundo Verçosa, sendo ações devidas a violações
referentes ao caráter objetivo prescritíveis.
Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.
Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o
contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a
qualificação de sucessor.
Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode
ser conservado na firma social.
Essa última recomendação atende ao princípio da veracidade.
Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas
jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso
exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.
Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território
nacional, se registrado na forma da lei especial.
A amplitude da proteção geográfica dada ao nome empresarial diz respeito ao âmbito
do Estado em que foi feita a inscrição do empresário ou realizado o registro dos atos
constitutivos das sociedades empresárias ou respectivas averbações.
No entanto, o Brasil é signatário da “Convenção de Paris para Proteção da Propriedade
Industrial” – revisão de Estocolmo de 1967, aqui promulgada pelo Decreto 75.572, de
1975. Esse tratado visa proteger a “propriedade industrial” abrangendo as patentes, as
marcas e o nome comercial (em seu art. 1º.). Segundo seu art. 2º., n.3, ficam
ressalvadas apenas as disposições da legislação de cada país-membro no tocante ao
processo judicial e à competência, bem como à escolha de domicílio ou à
designação de mandatário eventualmente exigidas pelas leis locais de
propriedade.
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Ainda, nos termos do art. 8º., o nome comercial será protegido em todos os países
participantes desse acordo internacional, sem obrigação de depósito ou de registro,
quer faça ou não parte de uma marca. Portanto, a proteção dada a um empresário ou
sociedade empresária domiciliada no exterior tem como alcance todo o território
nacional brasileiro.
Uma situação de desigualdade entre brasileiros e estrangeiros nesse sentido seria
inconstitucional, dado o art. 5º., caput da Constituição de 1988, que afirma a igualdade
entre brasileiros e estrangeiros tornando invioláveis o direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade.
Como o nome comercial pode ser considerado um bem, ele deve serprotegido em seu
aspecto objetivo. Além disso, o aspecto subjetivo também, dado que emana de um
direito da personalidade.
É nesse sentido que Verçosa ataca o Art. 1166 do Código Civil de 2002, afirmando que
ele é inconstitucional, pois:
“Ora, oCódigo Civil/2002 acarretou mudança de um sistema em pleno vigor, sem o
atendimento dos requisitos necessários à revogação de tratados internacionais.
Para esse efeito, como se sabe, torna-se necessária sua denúncia formal pelo país
participante interessado, o que não ocorreu em relação ao presente caso.
De tudo isso se conclui que o art. 1166 do NCC (caput e parágrafo único) é
inconstitucional. A proteção ao nome comercial, uma vez praticados os atos próprios
pelo interessado, tem alcance em todo o território do País e dos países-membros
signatários da União de Paris.”
Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do
nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato.
Art. 1.168. A inscrição do nome empresarial será cancelada, a requerimento de
qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado,
ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu.
Para Barreto Filho, o nome empresarial tem duas funções, uma subjetiva e outra
objetiva. A primeira, a subjetiva, corresponde a um direito da personalidade, e é o
nome que tanto o empresário quanto a sociedade usam na prática de seus atos
jurídicos. Não há negociação dessa modalidade subjetiva. Caso se interpretasse o
disposto de forma mais ampla, para proibir a venda de todo o nome em seu aspecto
objetivo, haveria uma proibição inconstitucional, já que o titular do estabelecimento
retém o direito de propriedade sobre os aspectos objetivos do nome – são seus bens.
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Um objeto de discussão interessante a respeito da venda de nome comercial é o caso da
Cantina Giovanni Bruno, uma sociedade limitada cuja denominação era “Cantina do
Giovanni Bruno LTDA.”. Houve uma cessão das cotas da sociedade, transferindo o
estabelecimento e seu título para novos sócios. Após alguns anos, sob a alegação de que
estariam se valendo de seu nome civil para lucrar indevidamente, o chef de cozinha
Giovanni Bruno buscou impedir que o nome fosse utilizado no restaurante (ver
apelação cível no. 056.510.4/7-00). Entendeu o TJ-SP, no entanto, que Giovanni
Bruno não teria mais direito àquele nome comercial, já que ele foi transferido a título
oneroso, sendo parte do que aqui chamamos de aspecto objetivo do nome comercial. O
nome “Giovanni Bruno”, quando empregado na cantina, deixou de ser um nome civil e
passou a ser denominação comercial. Não se tratava de uma firma, caso no qual seria
impossível a sua alienação, e sim uma denominação. No entanto, a polêmica é notável,
já que deve ser considerada certa proteção ao consumidor no nome comercial – afinal,
o consumidor não deveria ser levado a pensar que está indo comer no restaurante do
Giovanni Bruno, um chef famoso, quando não está. A questão ainda tange o seguinte
problema: a partir do momento em que o código passou a permitir que se inserisse o
nome dos sócios ou empresários em uma denominação (quando antes não era
permitido, restando certo que “Cantina do Givoanni Bruno” seria uma firma, por
exemplo), ele não deixa se essas denominações com nome deveriam também ser
inalienáveis. No entanto, entende-se, por extensão do direito da propriedade e livre
disposição dos bens, que esse não seria o caso.
Ainda sobre o assunto, o Ministro Sálvio de Figueiredo, em decisão constante de RSTJ,
21/315, afirma:
“O nome comercial é gênero em qual se incluem as seguintes espécies:
1. firma individual: ‘constituída sob o patronímico do empresário que comercia
isolado’. Ex.: A. Siva ou ‘Alfredo Silva-Atacadista’;
2. firma ou razão social: constituída pelo patronímico de um, alguns ou todos os
sócios, acompanhado ou não do aditamento por extenso ou abreviado – ‘&
Companhia’. Ex.: ‘Paulo Silva, Jorge Antunes & João Santos’ ou ‘Silva, Antunes &
Santos’, ou, ainda, ‘Paulo Silva & Cia.’;
3. denominação social: sem vinculação necessária ao nome civil dos sócios, sendo
formado, no mais das vezes, por um nome de fantasia – Ex.: ‘Casa Jardim, Artigos
Agrícolas Ltda.’. É destinada às sociedades anônimas, podendo também ser usadas
pelas sociedades por quotas de responsabilidade limitada.”
No caso do chef Giovanni Bruno, fica claro que se trata do caso c) – uma denominação
de uma sociedade limitada. Por isso a decisão do TJ.
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Além da firma ou denominação, fazem parte do nome empresarial também o título do
estabelecimento, a insígnia, pseudônimos, alcunhas, iniciais da firma, siglas formadas
pelas iniciais ou silabadas destacadas do nome da empresa ou sociedade, a “expressão
fantasia” (palavra característica da denominação social), e outros elementos
eventualmente ligados à identificação do estabelecimento.
Essa descrição não está totalmente de acordo com o código civil (vide Art. 1155 acima).
O título do estabelecimento e a insígnia correspondem a sinais de identificação ligados
ao “aviamento objetivo” ou “aziendal”.
Há ainda uma função objetiva do nome comercial, correspondente à “projeção da
individualidade do comerciante ou complexo do estabelecimento no campo da
concorrência”. É nesse caso que o nome empresarial pode ser considerado um bem,
sendo um elemento do estabelecimento dotado de valor patrimonial (basta pensar no
caso do Giovanni Bruno citado acima ou em alguns casos mais notórios, como “Google
Internet LTDA., nome da empresa Google no Brasil). Estão incluídos no nome, nesse
sentido, todos os elementos citados acima. Os sinais distintivos estão inclusive
protegidos pela lei, no inciso V do art. 124 da lei 9.729, de 1996 (Código da Propriedade
Industrial), que proíbe o registro, como tal, da “reprodução ou imitação de elemento
característico ou diferenciador de título de estabelecimento, ou nome de empresa de
terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com esses sinais distintivos”.
No caso do trespasse (um contrato entre vivos), segundo Verçosa, “as partes podem
determinar que o nome do alienante seja mantido no nome empresarial, precedido do
nome do adquirente, acompanhado da qualificação ‘sucessor’. Neste caso se estaria
abrindo uma exceção expressa para a utilização doaspecto subjetivo do nome do
empresário alienante.
Por fim, quanto às marcas, a mesma marca pode ser utilizada por empresários
diferentes se não estiverem competindo no mesmo nicho, e o mesmo não se aplica aos
nomes comerciais.
O empresário mercantil e os colaboradores da empresa. Os leiloeiros
Para o regime doCódigo ComercialBrasileiro, o comerciante era auxiliado por alguns
profissionais sujeitos a regimes jurídicos próprios, como os leiloeiros.
Isso foi regularizado noCódigo Civil de 2002, que criou uma disciplina geral para os
prepostos do empresário, no Capítulo III do Direito de Empresa, nos arts.1169a1178:
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Art. 1.169. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no
desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do
substituto e pelas obrigações por ele contraídas.
Art. 1.170. O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta
própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do
mesmo gênero da que lhe foi cometida, sobpena de responder por perdas e danos e
de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.
Art. 1.171. Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto,
encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que
haja prazo para reclamação.
As outras seções do capítulo dos prepostos tratam do gerente, do contabilista e outros
auxiliares e da escrituração, que obedecem a regimes próprios.
Esses prepostos podem ser dependentes – com uma relação de emprego, portanto –
ou independentes, atuando como profissionais liberais (ou não), por meio da
celebração dos contratos apropriados. Os primeiros têm suas relações de trabalho
sujeitas ao regime daCLT.
O contador, por exemplo, é um desses auxiliares para oCódigo Civil de 2002. Ele está
sujeito a um regime próprio de sua profissão – regido por um Código de Ética
Profissional. Pode ser um empregado ou um profissional liberal.
Já os corretores e representantes comerciais deixaram de ser colaboradores da
empresa e passaram para a categoria de empresários, segundo o art. 966. Restam,
portanto, os leiloeiros, os tradutores públicos e os intérpretes comerciais.
Segundo Verçosa:
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“Os leiloeiros colocam-se como colaboradores da empresa porque têm a
incumbência de fazer a venda de mercadorias que lhe são confiadas, por meio de
oferta pública, devendo ser matriculados nas Juntas Comerciais (...). Sua atividade
é disciplinada pelo Decreto 21.981, de 19.11.1932, atuando como ‘consignatários’ ou
‘mandatários’ do empresário pelas mercadorias que deste recebem para vender em
público pregão.”
Os leiloeiros também podem atuar em uma empresa falida, cujos bens podem ser
alienados por meio de um leilão, por exemplo. Ainda segundo Verçosa,
“Os tradutores públicos e os intérpretes comerciais, também sujeitos a matrícula
na Junta Comercial, exercem importante papel em favor da atividade empresarial
na tradução de contratos e documentos empresariais em Língua estrangeira, tanto
na esfera negocial quanto judicialmente, uma vez que documentos em Língua
estrangeira devem ser necessariamente traduzidos para o Português para
poderem valer como prova.”
Trespasse do estabelecimento comercial
Quando alguém procura transferir uma empresa, existem duas maneiras: a cessão
do estabelecimento empresarial e a cessão do controle da sociedade. A segunda é
muito mais comum, mas estudaremos aqui a cessão do estabelecimento empresarial,
já que o estabelecimento é nosso objeto de estudo.
A cessão do estabelecimento - ou melhor, sua alienação - é chamada de trespasse.É
um importante mecanismo de manutenção da atividade empresarial e de preservação
do interesse social da empresa, já que o ajuda a evitar a paralisação da sociedade
empresária, o que garante a estabilidade dos postos de trabalho, da produção de
riquezas e da contribuição com o desenvolvimento econômico e social do país.
Sobre os dois tipos de transferir uma empresa, diz Ulhôa Canto:
“No trespasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de
um empresário (alienante) e passa para o de outro (adquirente). O objeto da venda
é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos envolvidos com a exploração de uma
atividade empresarial. Já na cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou na
alienação de controle de sociedade anônima, o estabelecimento empresarial não
muda de titular. Tanto antes como após a transação, ele pertencia e continua a
pertencer à sociedade empresária. Essa, contudo, tem a sua composição de sócios
alterada. Na cessão de quotas ou alienação de controle, o objeto da venda é a
participação societária.”(COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. 7ª
ed. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 117).
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Ainda é importante frisar que o contrato de trespasse do estabelecimento é
basicamente o objetivo maior de todoo instituto jurídico do estabelecimento, que só se
distingue, por exemplo, dos imóveis por terem sua alienação regulamentada de outra
forma.
Devemos analisar cuidadosamente o significado desses artigos, primeiramente
quanto aos aspectos formais dos contratos de trespasse. Antes docódigo civil de 2002,
esses aspectos não eram claramente delineados, sendo necessário apenas um
inventário dos bens do estabelecimento, para que não houvesse uma confusão quanto
a quais bens compunham a universalidade alienada, já que isso poderia gerar
conflitos entre as partes.
Barreto Filho afirma, sobre os aspectos formais do trespasse do estabelecimento e
sobre a necessidade de ocasionalmente dividir a “operação” de alienação:
“Há ocasiões em que se mostra mais conveniente, para efeitos fiscais, a realização
de mais de um instrumento contratual sobre o trespasse, cindindo a operação em
blocos distintos. Contudo, mesmo que haja pluralidade de instrumentos, não se
afasta a unicidade do negócio, que para todos os efeitos jurídicos será reputado
como transferência de estabelecimento, de toda a universalidade. Atingindo-se
materialmente o âmbito mínimo de transferência, a operação será considerada
como trespasse, ainda que as partes tenham formalizado mais de um instrumento
contratual.”
A partir de 2002, no entanto, houve a delineação de uma disciplina jurídica
específica, como pode se ver abaixo, pela análise dos seguintes artigos doCódigo Civil:
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou
arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois
de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária,
no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
Portanto, não só se extrai desse texto que há uma necessidade de o contrato ser escrito,
como também que para a eficácia jurídica do contrato de trespasseperante terceiros,
devem ser cumpridos dois requisitos formais cumulativamente:
1. Arquivamento (embora o Código Civil tenha nominado como averbação) do contrato
no registro de empresários, ou das sociedades empresariais envolvidas na negociação
(comprador e vendedor), realizado perante a Junta Comercial e,
2. Publicação na imprensa oficial.
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A observância dos dois requisitos estacados são determinantes para a eficácia do
contrato de trespasse perante terceiros. Com a exigência de um registro na junta
comercial e também da publicação na imprensa oficial, o objetivo da lei está claro – de
que o negócio jurídico celebrado tenha ampla publicidade.
No caso de atividades que, embora sejam organizadas como pessoa jurídica, não
exijam um registro na junta comercial, não há impedimentos de que o estabelecimento
seja alienado – como no caso de sociedades simples que obtêm sua existência jurídica a
partir de seu registro no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
Quando isso acontece, o averbamento deve acontecer perante o Cartório de Registro
Civil de Pessoas Jurídicas, em analogia ao que acontece com a Junta Comercial.
Ainda é importante observar que, embora o código regre quando a alienação passa a
ter efeito perante terceiros, nada diz sobre quando o negócio passa a ter efeito perante
as partes contratantes, devendo assim valer as regras doCódigo Civil de qualquer
negócio jurídico (art. 104 em diante do Código Civil).
Deve também ser feita a delimitação do aspecto material do contrato. Issonão é
simples, pois se faz necessário, no âmbito dauniversalidade, identificar quais são os
elementos que fazem parte do estabelecimento que está sendo objeto de negociação.
Isso é importante porque em alguns casos, há a necessidade de uma contratação
especial, como no caso de uma alienação de imóvel que venha a acompanhar a
alienação do estabelecimento (isso lembrando que não há um consenso doutrinário a
respeito de se o imóvel faz parte do estabelecimento, sendo a posição de professores
como Verçosa que não, mas de muitos outros, que sim).
Podem acompanhar (ou integrar, dependendo da visão da doutrina sobre o assunto) o
estabelecimento:
1. Bem imóvel;
2. Direitos de propriedade industrial (marcas e patentes);
3. Contratos cuja manutenção seja imprescindível para a viabilidade do negócio pós
alienação do estabelecimento.
Isso gera uma complexidade nos contratos que devem ser concretizados para a
alienação da estrutura de uma empresa.
A transferência de bem imóvel, por exemplo, necessita de escritura pública, que deve
ser levada a registro perante o Cartório de Registro de Imóveis – CRI – para que possa
produzir efeitos jurídicos. Portanto, quando o estabelecimento empresarial objeto de
transferência for acompanhado (ou composto) também por bem imóvel, além da forma
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escrita e das formalidades prescritas pelo art. 1.144 do Código Civil, haverá a
necessidade de se adotar formalidade complementar: uma escritura pública registrada
perante o CRI para a efetiva transferência do bem imóvel.
Nesse sentido afirma Eduardo Ribeiro de Oliveira:
“Diversas disposições legais efetivamente existem, anteriores ao Código,
excepcionando a exigência da escritura pública. É o que sucede com os contratos
relativos ao Sistema Financeiro da Habitação (Lei nº4.380/64, art.61, § 5º) e ao
chamado Sistema de Financiamento Imobiliário (Lei nº 9.514/97, art.38). ALei das
Sociedades por Acoesdispensa a escritura pública, quando se trate da incorporação
de imóveis para formação do capital social (Lei nº6.404/76, art.89). Tais disposições
continuam em vigor.”
No caso de cessão de propriedade industrial, também há um regime específico. Os
artigos 59 e 60 da Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996 prescrevem que a cessão do
direito de propriedade industrial (patente de invenção e modelo de utilidade) deve ser
averbada no Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, com a identificação
completa do cessionário, viabilizando, a partir das anotações de que trata o art. 59, a
validade perante terceiros. Lembrando, é claro, que a propriedade industrial é parte de
um aspecto objetivo da empresa, cuja alienação é protegida por lei como parte do
direito de propriedade.
Segundo Fábio Tokars,
“Já na hipótese de direito industrial registrável (marca e desenho industrial), embora
a cessão de igual forma deva ser anotada junto ao INPI, somente a partir deste ato
produzindo seus efeitos frente a terceiros (arts. 136, I, e137daLPI), há normas mais
específicas sobre a matéria. Segundo o art. 134, a cessão somente será possível se o
cessionário atender aos requisitos legais para requerer o registro, os quais são
especificados no art. 128 da mesma normatização. E, nos termos do art. 135, ‘a cessão
deverá compreender todos os registros ou pedidos, em nome do cedente, de marcas
iguais ou semelhantes, relativas a produto ou serviço, semelhante ou afim, sob pena
de cancelamento dos registros ou arquivamento dos pedidos não cedidos’.”
Entende-se disso que, seja no caso de propriedade industrial consubstanciado em
patente (invenção e modelo de utilidade) ou na hipótese de direito industrial
registrável (marca e desenho industrial), o simples contrato de trespasse e a tradição
são insuficientes para a completa transferência do estabelecimento empresarial,
havendo a necessidade de se tomar providências específicas para a eficácia jurídica
perante terceiros quando o estabelecimento é acompanhado (ou composto) por outros
bens regrados de forma específica.
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Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a
eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os
credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a
partir de sua notificação.
Na direito positivado anterior à edição do atual Código Civil, de 2002, era firme a
posição doutrinária – embora ainda houvesse divergências minoritárias – de que o
passivo não integrava o estabelecimento empresarial, de forma que,
consequentemente, o adquirente do estabelecimento empresarial não respondia, em
razão de sucessão, pelos débitos anteriores ao trespasse, ou seja, o passivo empresarial
era desvinculado da universalidade de bens que forma o estabelecimento. Essa questão
já foi explorada quando definimos o estabelecimento comercial de forma patrimonial.
Existiam exceções expressamente previstas em lei – que ainda se encontram em vigor
– no que diz respeito aos débitos decorrentes das relações trabalhistas e débitos
tributários, de tal sorte que nestes dois casos, o adquirente respondia pelos débitos do
estabelecimento.
Além daquelas hipóteses legalmente previstas de sucessão na alienação do
estabelecimento empresarial, a outra forma possível era a assunção de passivo, cuja
relação jurídica era decorrente do próprio contrato de trespasse, ou seja, as partes
contratantes estabeleciam no instrumento contratual quais eram os débitos que seriam
assumidos pelo adquirente do fundo de empresa e quais seriam excluídos da avença.
Ocorre que toda essa construção doutrinária, que encontrava ressonância no
posicionamento dos Tribunais foi desconsiderada pelo vigente Código Civil, que a
partir da norma jurídica constante do art. 1.146 prescreveu que “o adquirente do
estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência,
desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo
solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos,
da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”, ou seja, estabeleceu a
norma codificada que o passivo passa a ser considerado como elemento do
estabelecimento empresarial, transferível ao adquirente do fundo de empresa.
Resumidamente, pode-se dizer que, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 o
adquirente do estabelecimento, além da sua já conhecida responsabilidade por débitos
trabalhistas e tributários em decorrência de norma específica, passou a ter que
responder também por todas as obrigações relacionadas ao negócio explorado pelo
alienante, desde que os débitos estejam regularmente contabilizados. Ou seja, a
contabilidade é estimulada dessa forma, já que a contabilidade também não deixa de
ser um incentivo à formalização, organização dos negócios e, portanto, ao
desenvolvimento econômico do país como um todo.
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Portanto, entendemos disso que a única excludente de responsabilidade do adquirente
pelos débitos vinculados ao estabelecimento prevista pela codificação civil se encontra
na necessidade de o passivo estar regularmente contabilizado. Isso significa que os
débitos que não foram objeto de contabilização pela empresa não serão transferidos ao
o comprador do fundo de empresa como efeito do contrato de trespasse, sendo
prejudicado o empresário que não contabilizar seus débitos da forma apropriada. É
importante questionar o quantoo entendimento das metas propostas pode nos levar a
considerar a reestruturação das direções preferenciais no sentido do progresso, e é isso
que faz o legislador ao proteger de forma tão crucial a organização dos negócios.
Estabeleceu a legislação a que nos referimos, ainda, uma hipótese normativa de
solidariedade, de forma que o devedor inicial continuará, juntamente com o
adquirente e pelo prazo de um ano, solidariamente responsável pelo pagamento das
dívidas vencidas, contados a partir da publicação do trespasse e, quanto aos débitos
vincendos, contados a partir da data do vencimento.
Apenas em relação ao passivo composto por dívidas tributárias, deve-se esclarecer que
o art. 133, incisos I e II e § 1º, do CTN prescreve que o adquirente do estabelecimento
empresarial ficará responsável pelo pagamento integral dos débitos no caso de o
alienante cessar a exploração da atividade ou comércio relativo ao fundo empresarial
objeto de alienação. A responsabilidade, entretanto, será subsidiária no caso de o
alienante prosseguir na exploração do mesmo ramo de atividade ou reiniciar a
exploração da mesma ou de outra atividade empresarial, no prazo de seis meses,
contados da data da alienação.
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos
anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o
devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto
aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não
pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a
proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.
Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do
adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não
tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a
contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso,
a responsabilidade do alienante.
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Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá
efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da
transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.
Dessa forma é regulado o trespasse do estabelecimento empresarial.
Conclusão
Aqui encerramos nossa exposição a respeito do estabelecimento comercial. Com
certeza, ainda há muitas questões a respeito desse instituto jurídico a serem
exploradas, questões que permanecerão em constante renovação, como o todo da
doutrina do Direito Empresarial, que é uma ciência dinâmica, assim como é
dinâmica a própria economia que norteia as mudanças de como concebemos os
contratos e as formas de fazer comércio. Afinal de contas, não há muito tempo
usávamos inequivocamente o termo “direito comercial” para se referir ao que hoje
entendemos ser o Direito empresarial.
Essas constantes mudanças refletiram-se a todo o momento na investigação de quais
seriam os institutos mais apropriados para o estabelecimento. Afinal de contas, o
imóvel é parte do estabelecimento? Ele deve ainda ser considerado uma “base física”
dos negócios, como diz Rubens Requião, ou deve ser atualizado para um conceito que
permita integrar as grandes empresas de hoje, que têm predominantemente bens
imateriais? O que são bens corpóreos e o que são bens incorpóreos? Como
caracterizar de maneira atual o aviamento e a clientela? Como conciliar a proteção
da clientela no direito concorrencial com a livre iniciativa? Qual a melhor maneira de
regular o trespasse do estabelecimento comercial ferindo o mínimo possível os
interesses envolvidos? Como pensar um conceito de estabelecimento, em suma, atual
e de utilidade para os juristas, mas também para os empresários, contadores e
advogados?
Ao nos inserirmos em um mundo globalizado, muitas questões são colocadas a
respeito de quais padrões devemos adotar, sendo inevitável escolher um lado em que
haja maior equilíbrio de forças do que outro. O direito tem um papel na sociedade
que não deve ser negado: o de consolidar uma ordem econômica baseada em
contratos, uma ordem econômica capitalista e hoje predominantemente empresarial.
O que nas revoluções liberais era muito mais simples e regulado apenas pelo direito
civil hoje toma uma faceta muito mais complexa, depois de advindo o Estado de bem-
estar social. A regulação dos contratos passa a ser a regulação das empresas de uma
forma a promover o bem-estar entre as pessoas como um objetivo que concorre com
a proteção do homem econômico racional e probo.
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Conciliar os dois ideais é o desafio do direito empresarial hoje. Não devemos nos
render a uma lógica privatista do Direito, e sim pensar em maneiras de regular o
mercado que proporcionem o melhor êxito social de uma maneira geral.
Paula Forgioni afirma que “o direito é fenômeno complexo que não pode ficar
enclausurado nos limites da economia”. O direito envolve ética, moral e,
principalmente, uma tecnologia de controle social que vise a justiça.
Embora pareça uma tarefa impossível chegar a um acordo entre todos esses ideais,
especialmente quando incluímos a racionalidade econômica, não é o caso de nos
desesperarmos. O direito é uma tecnologia importante, mas é falível por essência, e
em suas falhas vemos seus avanços, como em qualquer ciência.
Bibliografia
VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. 2ª. Ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2011.
Taddei, Marcelo Gazzi. “O estabelecimento empresarial e suas repercussões jurídicas”.
Disponível em:
< http://jus.com.br/revista/texto/14366/o-estabelecimento-empresarialesuas-
repercussoes-juridicas > (data de acesso: 20/05/13).
Reinaldo Takeo Aono Júnior. “ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL: Conceito,
Natureza e Elementos.” Disponível em:
< http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5138 > (data de acesso:
20/05/2013).
Acórdão da apelação 056.510.4/7, do TJSP. Voto vencido do 3º. Juiz Ruy Camilo e voto
vencedor do juiz Quaglia Barbosa. BRASIL.
BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do Direito Comercial.2ª. Ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 1988.
Wilson Carlos de Campos Filho, Carla Bacila Sade. “Alienação do estabelecimento
empresarial. O contrato de trespasse”. Disponível em:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11062&revista_caderno=8
Publicado por Juliana Campos Santana
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