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Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 1 Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 2 PROCESSO PENAL PARA A OAB AUTOR: JOÃO BATISTA GOMES FILHO 1. PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL Princípios são valores fundamentais que norteiam a criação, interpretação e aplicação das normas processuais penais. Para o estudo da disciplina Direito Processual Penal para OAB, o estudo dos princípios é de suma importância haja vista que conferirá ao estudante uma maior capacidade de interpretação e raciocínio, essenciais para uma eficiente resolução da prova. 1.1. Princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade – Art. 5º, inciso LVII, da CF. É o princípio segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Enquanto não houver uma condenação penal definitiva, o cidadão é considerado inocente e deve ser tratado como tal. Em decorrência desse princípio tem se que: a) O ônus de provar a culpa é da acusação b) O acusado não é obrigado a colaborar com a produção dessa prova c) Não se admite a majoração da pena com base em inquérito ou ação penal não transitados em julgado. d) Em regra, o cidadão responderá ao processo penal em liberdade. Toda e qualquer prisão de natureza cautelar só será imposta ao cidadão em caráter excepcional e desde que haja fundamento suficiente. Atenção: O parágrafo único do artigo 20 do Código de Processo Penal, alterado pela lei 12.681 de 2012 inovou ao proibir à autoridade policial, nas certidões de antecedentes criminais que expedir, de registrar inquéritos policiais em andamento. Vejamos: Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 3 Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. (Redação dada pela Lei nº 12.681, de 2012) 1.2. Princípio da ampla defesa – Art. 5º, LV, CF. É o direito conferido ao réu de oferecer amplos argumentos em seu favor e de demonstrá-los nos termos da legislação processual. A ampla defesa pode ser exercida através da defesa técnica e da autodefesa. Defesa técnica: feita por advogado, que deverá intervir em todos os atos do processo. A defesa técnica é indisponível, de forma que todos os atos do processo deverão ser acompanhados por advogado, além disso, a defesa técnica deve ser realizada de forma ampla e consistente. Nesse sentido: Súmula n° 523 do STF: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu. Autodefesa: feita pelo acusado, principalmente no momento do seu interrogatório. A autodefesa é indispensável por parte do juiz, sendo este obrigado a garantir o réu a oportunidade de narrar a sua versão dos fatos. Por sua vez, o réu poderá abrir mão deste direito, mesmo porque tem o direito constitucional de ficar em silêncio, nos termos do art. 5º, inciso LXIII, CF). Atenção: Caso o acusado, em sede de interrogatório, levante alguma tese de defesa que não conste nas alegações finais apresentadas pelo defensor, ambas as teses deverão ser enfrentadas na sentença, sob pena de nulidade. Sobre este assunto, vejamos excelente julgado: TJRS: “Todas as teses defensivas levantadas, mesmo em autodefesa, devem ser enfrentadas no ato sentencial, sob pena de nulidade” (Ap. 70008337206, 5ª C., rel. Amilton Bueno de Carvalho, 03.08.2004, v.u., BoletimAASP 2.423, junho de 2005). Posicionamento dos Tribunais Superiores pertinentes à matéria: STF - Súmula n° 705: A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 4 STF - Súmula n° 707: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo. STF - Súmula n° 708: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro. STJ - Informativo n° 337. INQÚERITO POLICIAL. AMPLA DEFESA. O inquérito policial é um procedimento preparatório que apresenta conteúdo meramente informativo no intuito de fornecer elementos para a propositura da ação penal. Contudo, mesmo não havendo ainda processo, no curso do inquérito pode haver momentos de violência e coação ilegal, daí se deve assegurar a ampla defesa e o contraditório. No caso, a oitiva de testemunhas, bem como a quebra do sigilo telefônico, ambos requeridos pelo paciente, não acarretará nenhum problema ao inquérito, mas sim fornecerá à autoridade policial melhores elementos para suas conclusões. Precedentes citados: HC 36.813-MG, DJ 5/8/2004; HC 44.305-SP, DJ 4/6/2007, e HC 44.165-RS, DJ 23/4/2007. HC 69.405-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 23/10/2007. VEJA COMO FOI COBRADO EM PROVA: (FGV/OAB/2010.2) Ao final da audiência de instrução e julgamento, o advogado do réu requer a oitiva de testemunha inicialmente não arrolada na resposta escrita, mas referida por outra testemunha ouvida na audiência. O juiz indefere a diligência alegando que o número máximo de testemunhas já havia sido atingido e que, além disso, a diligência era claramente protelatória, já que a prescrição estava em vias de se consumar se não fosse logo prolatada a sentença. A sentença é proferida em audiência, condenando-se o réu à pena de 6 anos em regime inicial semiaberto. Com base exclusivamente nos fatos acima narrados, assinale a alternativa que apresente o que alegaria na apelação o advogado do réu, como pressuposto da análise do mérito recursal. a) A redução da pena ou afixação de um regime de cumprimento de pena mais vantajoso. b) A anulação da sentença para que outra seja proferida em razão da violação do princípio da ampla defesa. c)A reinquirição de todas as testemunhas em sede de apelação. d)A anulação da sentença para que outra seja proferida em razão da violação do princípio da ampla defesa, com a correspondente suspensão do prazo da prescrição de modo que o órgão ad quem se sinta confortável para anular a sentença sem gerar impunidade no caso concreto. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 5 Gabarito: letra b. Comentário : No presente caso, a sentença deve ser anulada, haja vista que, tendo uma testemunha se referido à outra pessoa que possa trazer elementos novos aos autos, é direito da defesa produzir aquela prova. 1.3. Princípio do contraditório – Deriva do artigo 5º, LV, da CF, segundo o qual: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. O fundamento desse princípio é permitir que as partes participem ativamente da formação da convicção do julgador. O contraditório garante às partes o direito de tomarem conhecimento das provas produzidas pela parte contrária, com a devida oportunidade de impugná-las, nos termos da legislação processual. 1.4. Princípio da publicidade – Deriva do artigo 5º, LX da CF, segundo o qual a lei sópoderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Art. 93, IX da CF: todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. Segundo o princípio da publicidade geral, os atos processuais são abertos a toda comunidade. Permite uma forma de controle externo da atividade judiciária. É a regra no processo penal brasileiro. Já o princípio da publicidade restrita decorre do contraditório, ou seja; do direito das partes de serem informadas acerca dos atos processuais. Neste caso, apenas as partes e os procuradores terão acesso aos autos. Pode ocorrer apenas em casos excepcionais, entre os quais destacam-se: a) Artigo 792, §1º do Código de Processo Penal: Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 6 As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados. § 1oSe da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes. b) Nos crimes contra a dignidade sexual, previstos no Título VI da parte especial do Código Penal, em clara defesa da intimidade das vítimas, a lei impõe o segredo de justiça obrigatório. Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) c) A votação dos quesitos pelos jurados do Tribunal do Júri, a fim de resguardar a imparcialidade do julgamento, será sigilosa no que se refere à identificação de cada votante, conforme artigos 466 § 1º, 483, §1ª e 487 do CPP, bem como artigo 5º, XXXVIII da CF. 1.5. Princípio da vedação das provas ilícitas – Deriva do artigo 5º, LVI, CF; segundo o qual são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. A doutrina denomina provas ilícitas em sentido amplo como sendo as provas obtidas de forma contrária ao ordenamento jurídico. Provas ilícitas em sentido estrito são aquelas obtidas com violação de normas de direito material. Já as provas ilegítimas são aquelas obtidas com violação de normas de direito processual. VEJA COMO FOI COBRADO EM PROVA: Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 7 (FGV/OAB/2011.2 – adaptada): A respeito da prova no processo penal, assinale C (certo) ou E (errado). (1) A prova objetiva demonstra a existência/inexistência de um determinado fato ou a veracidade/falsidade de uma determinada alegação. Todos os fatos, em sede de processo penal, devem ser provados. Comentário: Ítem errado, haja vista que existem questões excluídas da atividade probatória. Ex: os fatos notórios. (2) São consideradas provas ilícitas aquelas obtidas com a violação do direito processual. Por outro lado, são consideradas provas ilegítimas as obtidas com a violação das regras de direito material. Comentário: Ítem errado. Os conceitos estão invertidos. Provas ilícitas são aquelas obtidas com violação do direito material, sendo ilegítimas as provas obtidas com violação às normas de direito processual. (3) A lei processual pátria prevê expressamente a inadmissibilidade da prova ilícita por derivação, perfilhando-se à “teoria dos frutos da árvore envenenada” (“fruits of poisonous tree”). Comentário: O item está correto, nos termos do artigo 157, § 1º do CPP. Gabarito: 1) E; 2) E; 3) C 1.6. Princípio do devido processo legal – Deriva do artigo 5º, Inciso LIV, segundo o qual ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Impõe uma obediência rigorosa ao que está previsto na lei. Em sentido formal significa que o processo penal observará rigorosamente as formalidades previstas na lei. Em sentido material implica que os direitos fundamentais da pessoa serão respeitados pelo Estado durante o processo. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 8 1.7. Princípio do in dubio pro reo ou favor rei, prevalência do interesse do réu – Deriva do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF): Somente o juízo de certeza pode permitir a condenação. Exemplo: art: 386, VI, do CPP. 1.8. Princípio da garantia de não auto-incriminação – De acordo com Guilherme de Souza Nucci esse princípio resulta da conjugação dos princípios da presunção de inocência e da ampla defesa com o direito humano fundamental que o réu tem de permanecer calado (todos previstos no art.5º da CF, incisos LVII, LV e LXIII; respectivamente). (NUCCI, Guilherme De Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª Ed. RT, São Paulo. 2008). 1.9. Princípio da necessidade de fundamentação ou motivação – Art. 5º, LXI, CF; segundo o qual ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. A doutrina entende que esse direito constitui tanto uma garantia política (pois permite certo controle sobre o trabalho do magistrado) quanto uma garantia processual (pois favorece a correta interpretação sobre o ato decisório). 1.10. Princípio do sistema acusatório – Pressupõe uma perfeita divisão entre as funções de acusar, defender e julgar. Respeita-se o contraditório e a ampla defesa. 1.11. Princípio da busca da verdade real – O conjunto de provas deve refletir a verdade dos fatos, não podendo o juiz se limitar a presunções de veracidade. 1.12. Princípio da identidade física do juiz – Em regra; o juiz que presidiu a instrução é quem deverá proferir a sentença, conforme previsão do artigo 399, § 2º, do CPP (introduzido no sistema processual penal pátrio pela Lei n.° 11.719/08). Ocorre que tal artigo não regulamenta os casos em que o juiz, apesar de ter dado início à instrução, seja afastado, por motivos legais, da vara em que atua. Neste caso, utiliza-se, por analogia, o artigo 132 do Código de Processo Civil. Vejamos elucidativa posição do STJ sobre o assunto: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS.MAGISTRADA QUE PROFERIU A SENTENÇA DIVERSA DA QUE PRESIDIU AINSTRUÇÃO CRIMINAL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ MITIGADO.APLICABILIDADE POR ANALOGIA DO ARTIGO 132 DO CÓDIGO DE PROCESSOCIVIL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGAPROVIMENTO. 1. O princípio da identidadefísica do juiz,previsto no artigo 399,§ 2º, do CPP, não é absoluto, podendoasentençapenalserproferidaporoutrojuiz de direitoquando o magistrado que presidiu ainstruçãocriminal foi substituídoregularmentepor força de atoadministrativodo Tribunal a que estávinculado. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 9 2. Segundo a dicçãodoartigo 132 do CPC, aplicávelporanalogiaaoprocessopenal, "o juiz,titular ou substituto, que concluir aaudiênciajulgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado,afastadoporqualquermotivo, promovido ou aposentado, casosem quepassará os autos aoseusucessor. 3. Na hipótese, a magistrada que promoveua instruçãocriminal foiremovida para a 9ª Vara FederaldasExecuçõesFiscais de SãoPaulo/SP, por força de Resolução da Presidênciado Tribunal RegionalFederal da 3ª Região. No mesmo ato, ocorreu a remoção da juíza sentenciante para a 5ª Vara Federal Criminal. 4. Prejuízonãodemonstrado na situação, ausência de nulidade.Precedentes. 5. Agravoregimental a que se negaprovimento. AGRG NO RHC 28690 / SP, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 01/07/2013. VEJA COMO FOI COBRADO EM PROVA: (FGV/OAB/2012.1) Trácio foi denunciado pela prática do delito descrito no artigo 333 do Código Penal. A peça inaugural foi recebida pelo Juiz Titular da Vara Única da Comarca X, que presidiu a Audiência de Instrução e Julgamento. Encerrada a instrução do feito, o processo foi concluso ao juiz substituto, que proferiu sentença condenatória, tendo em vista que o juiz titular havia sido promovido e estava, nesse momento, na 11ª Vara Criminal da Comarca da Capital. De acordo com a Lei Processual Penal, assinale a alternativa correta. a) A sentença é nula, porque foi prolatada por juiz que não presidiu a instrução do feito, em desacordo com o princípio da identidade física do juiz. b) A sentença é nula, porque ao juiz substituto é vedada a prolação de decisão definitiva ou terminativa. c) Não há nulidade na sentença, porque não se faz exigível a identidade física do juiz diante das peculiaridades narradas no enunciado. d) A sentença é nula, porque viola o princípio do juiznatural. GABARITO: letra C. Comentário: a questão correta é a letra C, tendo em vista o artigo 132 do CPC, utilizado pelos tribunais pátrios, por analogia, no caso concreto. Porém, entendo que a questão deveria ter sido anulada, haja vista que a banca fez a questão fechada, perguntando “de acordo com a Lei Processual Penal”, e, seguindo- se apenas o CPP, a letra C seria incorreta. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 10 1.13. Princípio da igualdade das partes/Paridade de armas/Par conditio– Art. 5º, caput, CF. Às partes devem ser assegurados os mesmos meios de prova. 1.14. Princípio do livre convencimento motivado ou da livre valoração da prova – Previsto no artigo 155 do CPP, impõe certa liberdade ao juiz no que se refere à apreciação das provas, ao mesmo tempo em que deve motivar suas decisões. Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. Não existe taxação das provas, tendo o juiz liberdade para definir o “peso” ou “valor” de cada elemento probatório no processo. 1.15. Princípio do duplo grau de jurisdição– as decisões, em regra, poderãoserrevistasporórgãosjurisdicionais de grau superior. Embora esse princípio não encontre previsão expressa, a Constituição Federal, ao organizar o Poder Judiciário em instâncias, acaba consagrando-o implicitamente. Em casos de competência originária do STF, não há duplo grau de jurisdição. 1.16. Princípio da justa causa – O Estado Democrático de Direito não admite o exercício indiscriminado da persecução penal. Para o indiciamento ou o recebimento de uma denúncia, deverá haver um lastro probatório mínimo, nos termos do art. 395, III, do CPP: Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (...) III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. Havia entendimento, até certo ponto pacífico, acerca da aplicação do princípio do “in dúbio pro societate” no momento do recebimento da denúncia. Porém, em recentes julgados, o STJ já decidiu que tal princípio não se enquadra no ordenamento jurídico pátrio, haja vista a necessidade de haver justa causa para o início de uma ação penal. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 11 Vejamos o julgado abaixo, nesse sentido. Jurisprudência: “In casu, a denúncia foi parcialmente rejeitada pelo juiz singular quanto a alguns dos denunciados por crime de roubo circunstanciado e quadrilha, baseando a rejeição no fato de a denúncia ter sido amparada em delação posteriormente tida por viciada, o que caracteriza a fragilidade das provas e a falta de justa causa. O tribunal a quo, em sede recursal, determinou o recebimento da denúncia sob o argumento de que, havendo indícios de autoria e materialidade, mesmo na dúvida quanto à participação dos corréus deve vigorar o princípio in dubio pro societate. A Turma entendeu que tal princípio não possui amparo legal, nem decorre da lógica do sistema processual penal brasileiro, pois a sujeição ao juízo penal, por si só, já representa um gravame. Assim, é imperioso que haja razoável grau de convicção para a submissão do indivíduo aos rigores persecutórios, não devendo se iniciar uma ação penal carente de justa causa. Nesses termos, a Turma restabeleceu a decisão de primeiro grau. Precedentes citados do STF: HC 95.068, DJe 15/5/2009; HC 107.263, DJe 5/9/2011, e HC 90.094, DJe 6/8/2010; do STJ: HC 147.105-SP, DJe 15/3/2010, e HC 84.579-PI, DJe 31/5/2010.” (HC 175.639-AC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/3/2012).grifamos 1.17.Princípio da proporcionalidade – A restrição aos direitos fundamentais deve ser feita no estrito limite da lei e desde que essa restrição seja proporcional às finalidades do processo. Trata-se de princípio decorrente do devido processo legal (item 1.6 supra). 1.18.Princípio da comunhão de provas – Umas vez produzidas, as provas pertencem ao processo, podendo servir para formar a convicção do juiz, independentemente de terem sido produzidas por uma ou outra parte. 2. INQUÉRITO POLICIAL 2.1. Conceito: na lição de Edilson Bonfim Mougenot, o inquérito policial é um procedimento administrativo preparatório e inquisitivo, comandado pela autoridade policial, e formado por um conjunto de diligências realizadas pela polícia, no exercício da função judiciária, voltadas à apuração de uma infração penal e à identificação de seus autores. (MOUGENOT BONFIM, Edilson, Curso de processo Penal. 4ª Ed., Saraiva, 2009). 2.2. Finalidades do inquérito policial Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 12 Finalidade geral: apurar o fato criminoso. Finalidade específica: servir de base para a denúncia ou a queixa. Finalidade garantista: colher elementos para evitar ações penais desnecessárias. 2.3. Natureza jurídica do inquérito policial O inquérito policial tem natureza administrativa: é presidido por uma autoridade administrativa seus atos são de natureza discricionária, como os atos administrativos em geral 2.4. Características do inquérito policial 2.4.1. Instrumentalidade – a finalidade do inquérito policial é possibilitar a reunião de elementos de prova acerca de autoria e materialidade de uma infração penal. 2.4.2 Obrigatoriedade – uma vez oferecida a notitia criminis, e havendo elementos, estará a autoridade policial obrigada a instaurar o inquérito.Uma vez instaurado, o inquérito não poderá ser arquivado pela autoridade policial. O papel do delegado consiste em presidir o inquérito, instruí-lo e encaminhá- lo ao judiciário após o encerramento. O arquivamento do inquérito, conforme artigo 28 do CPP, deve ser requerido pelo membro do MinistérioPúblico e, se for o caso, determinado pelo juiz. Assim, memorize: O delegado jamais arquiva o inquérito policial. 2.4.3. Caráter meramente informativo – o inquérito policial não constitui, por si só, um instrumento punitivo. 2.4.4. Discricionariedade – a decisão sobre a realização das diligências investigatórias é discricionária da autoridade policial que preside o inquérito policial. Vejamos o artigo 14 do CPP: Art. 14.O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. 2.4.5. Forma escrita – tudo aquilo que for realizado verbalmente no inquérito deverá ser reduzido a termo. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 13 Vejamos o artigo 9° do CPP: Art.9° Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. 2.4.6. Sigilo – ao contrário da ação penal, que tem a publicidade como regra, o inquérito policial será sigiloso, conforme necessário à elucidação do fato ou interesse social. Vejamos o artigo 20 do CPP: Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Ocorre que este sigilo jamais será absoluto, uma vez que, apesar de poder a autoridade policial restringir o acesso de qualquer pessoa aos autos, deverá, sempre, franquear acesso às partes e aos advogados, principalmente em relação às diligências já finalizadas e formalmente documentadas. É o que prevê a súmula vinculante 14 do STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Destaca-se que as provas ainda não documentadas e diligências ainda em curso são protegidas pela regra do sigilo. Vejamos: STF. Informativo 581. Procedimento investigatório e direito de vista: O direito assegurado ao indiciado (bem como ao seu defensor) de acesso aos elementos constantes em procedimento investigatório que lhe digam respeito e já se encontrem documentados nos autos, não abrange, por óbvio, as informações concernentes à decretação e à realização das diligências investigatórias, mormente as que digam respeito a terceiros eventualmente envolvidos. II. Enunciado da súmula vinculante 14 desta Corte. HC 94387. 2.4.7. Inquisitivo – a natureza inquisitiva do inquérito policial suscita as seguintes conclusões: o inquérito policial não segue os ditames do contraditório e da ampla defesa; os atos do inquérito policial são presididos pela mesma autoridade, no caso, o delegado de polícia. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 14 VEJA COMO FOI COBRADO EM PROVA: (FGV/OAB/2012.2) Um Delegado de Polícia determina a instauração de inquérito policial para apurar a prática do crime de receptação, supostamente praticado por José. Com relação ao Inquérito Policial, assinale a afirmativa que não constitui sua característica. A) Escrito. B) Inquisitório. C) Indispensável. D) Formal. Gabarito: letra C Comentário: a letra C é a correta, haja vista que o inquérito policial é dispensável, o que significa que a denúncia ou a queixa poderão ser oferecidas sem que tenha havido inquérito policial, desde que embasadas em outros meios de prova. A regra é a seguinte. Nem sempre a denúncia/queixa serão instruídas com autos de inquérito policia, mas sempre que o inquérito policial embasar denúncia/queixa, esta será instruída com seus autos. Vejamos como isto caiu em prova. (FGV/OAB/2011.2) Tendo em vista o enunciado da súmula vinculante n. 14 do Supremo Tribunal Federal, quanto ao sigilo do inquérito policial, é correto afirmar que a autoridade policial poderá negar ao advogado (A) a vista dos autos, sempre que entender pertinente. (B) a vista dos autos, somente quando o suspeito tiver sido indiciado formalmente. (C) do indiciado que esteja atuando com procuração o acesso aos depoimentos prestados pelas vítimas, se entender pertinente. (D) o acesso aos elementos de prova que ainda não tenham sido documentados no procedimento investigatório. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 15 Gabarito: letra D. 2.5. Trâmite do inquérito policial Em regra, o inquérito policial deve tramitar na mesma comarca que for competente para a ação penal. A divisão de trabalho das autoridades policiais não se chama jurisdição, mas circunscrição, haja vista que jurisdição é instituto exclusivo de autoridades judiciais. Vejamos o que dispõe o Código de processo Penal: Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de 9.5.1995) Art.22.No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição. 2.6. Instauração do inquérito policial 2.6.1. Instauração de ofício Sempre que tiver notícia de crime de ação penal pública incondicionada, a autoridade policial deverá instaurar o inquérito policial de ofício. Caso a notícia criminis seja anônima, o inquérito não poderá ser instaurado de imediato. O STF, na análise do Inquérito 1.957/PR, decidiu que, caso haja delatio criminis apócrifa (desacompanhada de quaisquer elementos de prova), a polícia deverá primeiro realizar uma investigação preliminar, só baixando portaria se encontrar justo motivo. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 16 Se o crime for de ação publica condicionada ou ação penal privada, será obrigatória a anuência ou requerimento da vítima ou, na sua ausência, de seu representante legal. 2.6.2.Instauração mediante requisição judicial ou do Ministério Público Requisição significa ordem, portanto, nestes casos, o delegado de polícia será obrigado a instaurar o inquérito policial. Caso o promotor de justiça da comarca receba notícia crime contra prefeito municipal, deverá encaminhá-la ao Procurador Geral de Justiça, que é quem tem atribuição para processar prefeitos, conforme artigo 29, X, da CF. 2.6.3. Requerimento do ofendido O Código de Processo Penal também regulamenta a hipótese de o ofendido requerer a abertura de inquérito policial. Nestes casos, somente o delegado de policia detém discricionariedade para decidir se instaura ou não tal procedimento. Conforme o artigo 5ª, II, § 2º do CPP, em caso de negativa do delegado, caberá recurso ao chefe de polícia. 2.7. Modos de cognição – trata-se do meio através do qual o delegado de polícia toma conhecimento da infração penal. 2.7.1. Cognição espontânea: a autoridade toma conhecimento do crime diretamente, pela rotina. Ato discricionário. 2.7.2. Cognição provocada: a ciência do crime chega ao policial por interposta pessoa. Ato discricionário. 2.7.3. Cogniçãocoercitiva: nas hipóteses de requisição do juiz ou promotor de justiça, bem como de prisão em flagrante. Ato vinculado. 2.8. Trancamento do inquérito policial Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 17 A mera existência de um inquérito policial investigando fatos relacionados à determinada pessoa já configura um constrangimento. No caso, o constrangimento será legal quando houver justa causa, ou seja, um mínimo de elementos que justifiquem a instauração de investigação. Quando ausentes os elementos mínimos, o constrangimento passa a ser ilegal, o que dará ensejo ao pedido de trancamento (extinção) do inquérito policial, a ser manejado por via de Habeas Corpus, quando o constrangido for pessoa física, e Mandado de Segurança, quando o constrangido for pessoa jurídica. 2.9. Peça inaugural do inquérito policial 2.9.1. Portaria – é o ato administrativo pelo qual a autoridade policial instaura o inquérito policial nos casos de notitia criminis diversa da modalidade coercitiva. 2.9.2. Auto de prisão em flagrante – quando o inquérito policial se iniciar à partir de uma prisão em flagrante, o próprio auto de prisão será a peça inaugural do inquérito, substituindo a portaria. 2.9.3. Requisição judicial ou ministerial – será a peça inaugural do inquérito, em caso de cognição coercitiva. 2.10. Reprodução simulada dos fatos Chamada vulgarmente de “reconstituição do crime”, consiste em uma diligência com objetivo de esclarecer os passos do iter criminis (caminho do delito), bem como detalhes na execução e participação de demais autores ou partícipes. Está prevista no artigo 7º do CPP: Art.7o Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública. VEJA COMO FOI COBRADO EM PROVA: Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 18 (FGV/OAB/2011.1) Acerca das disposições contidas na Lei Processual sobre o Inquérito Policial, assinale a alternativa correta. (A) Nos crimes de ação privada, a autoridade policial poderá proceder a inquérito a requerimento de qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal. (B) Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o tribunal competente. (C) Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública. (D) A autoridade policial poderá mandar arquivar autos de inquérito. Gabarito: letra C Comentário: A alternativa “A” está errada, diante da necessidade de prévio requerimento do ofendido para inicio de inquérito policial em crimes de ação penal privada. A alternativa “B” está errada, pois o recurso cabível é para o chefe de polícia. A alternativa “D” está errada haja vista que não faz parte das atribuições do delegado de polícia arquivar autos de inquérito. A alternativa “C” está certa, conforme artigo 7º do CPP. 2.11. Indiciamento Indiciamento é o ato pelo qual o delegado atribui a alguém a prática de uma infração penal, com base em indícios suficientes e convergentes de autoria. Após o indiciamento, o indiciado passa a ser o foco principal das investigações. A necessidade de fundamentação do ato de indiciamento está explícita no artigo 2º § 6º da lei 12.830 de 2013. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 19 2.11.2. Relatório final – deverá conter apenas a narrativa, isenta e objetiva, dos fatos apurados. A autoridade policial não deve emitir juízo de valor ou tecer considerações acerca da culpabilidade do investigado ou da antijuridicidade da conduta. 2.12. Valor probatório do inquérito judicial Em regra, somente será admitido como prova aquilo que possa ser reproduzido em juízo sob o crivo do contraditório, ressalvadas as provas cautelares, não-repetíveis e antecipadas. 2.13. Providências do Ministério Público Após o encerramento, o inquérito policial será direcionado ao Ministério Público, que poderá tomar cinco providências diversas: Oferecer denuncia quando houver justa causa. Requerer sua devolução à autoridade judicial, para a realização de novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. Art. 16 Código de Processo Penal. Requerer o arquivamento do inquérito. Requerer a permanência dos autos em cartório, à disposição do ofendido ou de quem o represente, quando verificar que trata-se de crime de ação penal de iniciativa privada. Requerer a remessa dos autos ao juiz competente, nos casos em que entender incompetente o juízo perante o qual oficia. 2.14. Prazos para a conclusão do inquérito policial Na polícia civil: prazo de 30 dias em caso de réu solto e de 10 dias em caso de réu preso. Na polícia federal: Prazo de 15 dias, prorrogáveis por mais 15, se o réu estiver preso. Se o réu estiver solto, segue a regra geral dos 30 dias. Na lei n° 11.343/2006 (Drogas) Prazo de 30 dias se o réu estiver preso e 90 dias se estiver solto. Estes prazos poderão ser duplicados pelo juiz mediante representação da autoridade policial, sempre de forma justificada. Inquérito policial militar: prazo de 20 dias em caso de réu preso e de 40 dias se solto. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 20 Lei n° 1521/51 (crimes contra a economia popular): o prazo será de 10 dias, estando o indiciado preso ou solto. 2.14.1. Possibilidade de dilação de prazo e constrangimento ilegal por excesso de prazo na duração do inquérito Quando o indiciado estiver solto, poderá o delegado de polícia requerer ao juiz a dilação do prazo por tempo razoável, a fim de lhe permite concluir as investigações. O detalhe é que o artigo 10º §3º do CPP só permite tal dilação em caso de indiciado solto. Quando o indiciado estiver preso, e o delegado necessitar de dilação de prazo, o juiz poderá concedê-la, desde que relaxe a prisão do indiciado. Havendo a hipótese do inquérito policial se estender por mais tempo do que permite a legislação, e o indiciado continuar preso, caberá habeas corpus para requerer o relaxamento da prisão. Questão curiosa é saber se, em caso de indiciado solto, o excesso de prazo na conclusão do inquérito acarreta constrangimento ilegal. Em regra, os tribunais entendem que, estando o indiciado solto, não haverá constrangimento. Porém, excepcionalmente, é possível o trancamento do inquérito policial por excesso de prazo, quando este for exorbitante, e não houver justificativa razoável para a demora. Nesse sentido, vejamos o posicionamento jurisprudencial: Ementa: HABEAS CORPUS - ALEGAÇAO DE EXCESSO DE PRAZO PARA O TÉRMINO DO INQUÉRITO POLICIAL. INSUBSISTENTES RAZÕES PARA O RETARDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CARACTERIZAÇAO. Não havendo qualquer justificativa para o atraso na remessa do inquérito policial, que viola o disposto no artigo 51 da Lei 11.343 /2006, tem cabimento a alegação de excesso de prazo que vem a configurar constrangimento ilegal. Informes judiciais que não justificam o excesso prazal. Concessão do "habeas corpus". Decisão unânime. (HC 2010320969/SE: TJ-SE; Rel. Desa: Geni Silveira Schuster, julgado em 28/03/2011, Câmara Criminal) 2.15. Arquivamento do inquéritopolicial Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 21 Após receber os autos de inquérito policial, é possível que o membro do parquet, conclua pela necessidade de arquivamento do mesmo. Neste caso, o pedido de arquivamento seguirá o rito previsto no artigo 28 do Código de Processo Penal: Art.28 Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. Observa-se, assim, que o arquivamento é um ato complexo que envolve duas autoridades. Se for arquivado pela falta de base para a denúncia, terá natureza rebus sic stantibus, ou seja, o inquérito poderá ser retomado se houverem novas provas, conforme artigo 18 do Código de Processo Penal: Art. 18 Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. Se o arquivamento ocorrer por outro motivo (por exemplo, por atipicidade do fato), poderá ter natureza definitiva. 2.15.1. Arquivamento implícito ou tácito Ocorre quando o Ministério Público deixa de incluir na denúncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem justificação ou expressa manifestação deste procedimento. A idéia do arquivamento implícito parte da presunção de que, uma vez havida a omissão do membro do Ministério Público, o subseqüente silêncio do juiz configuraria um arquivamento tácito. O arquivamento implícito tem duplo aspecto: Aspecto subjetivo: quando a omissão refere-se a um ou mais indiciados; Aspecto objetivo: concernente a fatos investigados não considerados na decisão. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 22 Atenção: Essa modalidade não é admitida no direito brasileiro. Os tribunais já decidiram que a omissão do Ministério Público em relação à pessoas ou fatos não impede que haja aditamento da denúncia, ou mesmo o oferecimento posterior de nova exordial acusatória. Nesse sentido, vejamos a decisão abaixo: Info Nº 605 – Inquérito Policial e Arquivamento Implícito. O sistema processual penal brasileiro não prevê a figura do arquivamento implícito de inquérito policial. Ao reafirmar esse entendimento, a 1ª Turma denegou habeas corpus em que se sustentava a sua ocorrência em razão de o Ministério Público estadual haver denunciado o paciente e co-réu, os quais não incluídos em denúncia oferecida anteriormente contra terceiros. Alegava a impetração que o paciente, por ter sido identificado antes do oferecimento da primeira peça acusatória, deveria dela constar. Inicialmente, consignou-se que o Ministério Público esclarecera que não incluíra o paciente na primeira denúncia porquanto, ao contrário do que afirmado pela defesa, não dispunha de sua identificação, o que impediria a propositura da ação penal naquele momento. Em seguida, aduziu-se não importar, de qualquer forma, se a identificação do paciente fora obtida antes ou depois da primeira peça, pois o pedido de arquivamento deveria ser explícito (CPP, art. 28). Nesse sentido, salientou-se que a ocorrência de arquivamento deveria se dar após o requerimento expresso do parquet, seguido do deferimento, igualmente explícito, da autoridade judicial (CPP, art. 18 e Enunciado 524 da Súmula do STF). Ressaltou-se que a ação penal pública incondicionada submeter-se-ia a princípios informadores inafastáveis, especialmente o da indisponibilidade, segundo o qual incumbiria, obrigatoriamente, ao Ministério Público o oferecimento de denúncia, quando presentes indícios de autoria e prova de materialidade do delito. Explicou-se que a indisponibilidade da denúncia dever-se-ia ao elevado valor social dos bens tutelados por meio do processo penal, ao se mostrar manifesto o interesse da coletividade no desencadeamento da persecução sempre que as condições para tanto ocorrerem. Ademais, registrou-se que, de acordo com a jurisprudência do Supremo, o princípio da indivisibilidade não se aplicaria à ação penal pública. Concluiu-se pela higidez da segunda denúncia. Alguns precedentes citados: RHC 95141/RJ (DJe de 23.10.2009); HC 92445/RJ (DJe de 3.4.2009). HC 104356/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.10.2010. (HC-104356) 2.15.2. Arquivamento originário Diz-se que o arquivamento é originário quando apresentado diretamente pelo Procurador Geral, nas ações de competência originária dos tribunais. 2.15.3. Arquivamento indireto Ocorre quando o membro do Ministério público entende que o juiz perante o qual oficia é incompetente para julgar a causa, e requer a remessa dos autos Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 23 ao juiz competente. Se o juiz discordar, deverá invocar, por analogia, o artigo 28 do Código de Processo Penal. 3. AÇÃO PENAL 3.1. Conceitos básicos O Estado é o detentor do monopólio da jurisdição. Jurisdição é o poder-dever do Estado de aplicar o direito ao caso concreto. Na esfera penal, a prestação jurisdicional se consubstancia no jus puniendi (direito de punir). O monopólio da jurisdição por parte do Estado impõe, por consequência lógica, a proibição à autotutela e à autocomposição. Excepcionalmente esse monopólio é relativizado, como observado na legítima defesa e na transação penal. Assim, uma vez que o cidadão venha a ser vítima de um crime, não podendo punir diretamente o seu agressor, o que poderá fazer é dar início à uma ação penal. A ação penal, portanto, consiste no direito de agir, exercido perante juízes e tribunais, invocando a prestação jurisdicional que, na esfera criminal, é a existência e aplicação da pretensão punitiva do Estado. No processo penal brasileiro, temos duas modalidades de ação penal a depender da legitimidade para sua propositura: a ação penal pública e a ação penal privada, conforme estudaremos a seguir. AÇÃO PÚBLICA incondicionada condicionada à representação condicionada a requisição ministerial PENAL PRIVADA propriamente dita subsidiária da pública Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 24 personalíssima 3.2. Ação penal de iniciativa pública A regra no processo penal brasileiro é que a ação penal seja de iniciativa pública, o que significa dizer que seu titular é o Ministério Público. Essa modalidade de ação penal se divide em: Ação Penal de Iniciativa Pública Incondicionada Ação Penal de Iniciativa Pública Condicionada à representação do Ofendido Ação Penal de Iniciativa Pública Condicionada à Requisição do Ministro da Justiça Atenta-se para o fato de que qualquer que seja o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública. Da mesma forma que a ação penal, o inquérito policial dependerá de representação quando a ação for condicionada, e dependerá da autorização da vítima quando a ação penal for privada. 3.2.1. Ação penal de iniciativa pública incondicionada 3.2.1.1. Conceito:diz- se incondicionada a ação penal de iniciativa pública quando, para que o Ministério Público possa iniciá-laou, mesmo, requisitar a instauração de inquérito policial, não se exige autorização/requerimento da vítima ou de quem a represente. 3.2.1.2. Princípios da ação penal de iniciativa pública incondicionada Obrigatoriedade – estipula que é indispensável a propositura da ação, quando há provas suficientes para tanto e inexistindo obstáculos para a atuação do Ministério Público. Oficialidade – materializado no artigo 129, I, da CF, a ação penal será procedida por órgão oficial, qual seja, o Ministério Público. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 25 Indisponibilidade – é vedado ao Ministério Público desistir da ação penal por ele iniciada. Atenção: desistir da ação penal é diferente de, ao seu final, pugnar pela improcedência do pedido levado a efeito na denúncia. Tal hipótese é perfeitamente cabível. Intranscendência – a ação penal somente deve ser proposta em face daqueles que praticaram a infração penal, não podendo atingir pessoas estranhas ao fato criminoso. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE EM AÇÃO PÚBLICA. Na ação penal pública, o MP não está obrigado a denunciar todos os envolvidos no fato tido por delituoso, não se podendo falar em arquivamento implícito em relação a quem não foi denunciado. Isso porque, nessas demandas, não vigora o princípio da indivisibilidade. Assim, o Parquet é livre para formar sua convicção incluindo na increpação as pessoas que entenda terem praticados ilícitos penais, mediante a constatação de indícios de autoria e materialidade. Ademais, há possibilidade de se aditar a denúncia até a sentença. Precedentes citados: REsp 1.255.224-RJ, Quinta Turma, DJe 7/3/2014; APn 382-RR, Corte Especial, DJe 5/10/2011; e RHC 15.764-SP, Sexta Turma, DJ 6/2/2006. RHC 34.233-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/5/2014. 3.2.2. Ação penal de iniciativa pública condicionada à representação 3.2.2.1. Trata-se de ação penal cuja titularidade é do Ministério Público, mas que dependerá da representação do ofendido ou de quem o represente para que possa propor a denúncia. 3.2.2.2. Princípios da ação penal de iniciativa pública condicionada à representação – segue os mesmos princípios da ação penal de iniciativa pública incondicionada. 3.2.2.3. Representação – consiste na manifestação de vontade por parte da vítima ou de quem o represente, autorizando o Ministério Público a oferecer a denúncia, bem como à autoridade policial instaurar o inquérito policial. A representação tem forma livre, ou seja, não exige maiores formalidades, bastando que haja a manifestação inequívoca de vontade da vítima no Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 26 sentido de querer a investigação do fato e o processamento de seu agressor. Quanto à natureza jurídica; a representação constitui condição de procedibilidade da ação penal. Nos termos do artigo 39 do Código de Processo penal, a representação pode ser oferecida perante o delegado de polícia, o juiz ou o representante do Ministério público. 3.2.2.4. Prazo para representar – seis meses, contados a partir do dia em que a vítima sabe quem é o autor do fato criminoso. É possível que a vítima tome conhecimento de que está nessa situação, mas sem ainda saber que é o autor das agressões, como em um caso de calúnia por meio de cartas anônimas, por exemplo. Sendo assim, o prazo para o oferecimento da representação só começa a contar quando a vítima passa a saber quem é seu agressor. 3.2.3. Retratação – retratar significa “voltar atrás”, quanto ao interesse em ver o agressor ser processado. É admissível até o oferecimento da denúncia. 3.2.4. Ação penal pública condicionada à requisição do ministro da justiça Em alguns casos, como por exemplo nos crimes contra a honra do presidente da República ou de chefe de governo estrangeiro, a lei condiciona a propositura da ação penal à prévia requisição do Ministro da Justiça. Neste caso, apesar de ter a mesma natureza jurídica da representação, não se impõe o prazo decadencial de 06 (seis) meses. 3.3. Ação penal de iniciativa privada 3.3.1. Conceito: é a modalidade de ação penal cuja titularidade passa do Estado para o particular, haja vista o interesse é eminentemente privado. Não se transfere o direito de punir, mais tão somente o direito de agir. 3.3.2. Princípios da ação penal de iniciativa privada: Oportunidade – segundo Tourinho Filho, este princípio confere ao titular da ação o direito de julgar da conveniência ou inconveniência quanto á propositura da ação penal. Disponibilidade – Mesmo depois de proposta a ação penal, o particular poderá, valendo-se de determinados institutos, dispor da ação penal por Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 27 ele proposta inicialmente. Por exemplo: perempção – ocorre quando o querelante deixa de promover o andamento da ação por mais de 30 dias seguidos. Indivisibilidade – materializado no artigo 48 do Código de Processo Penal: a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o MP velará pela sua indivisibilidade. 3.3.3 Modalidades de ação penal de iniciativa privada 3.3.3.1. Ação penal privada propriamente dita Ocorre nos casos em que a lei penal preferiu que o início da ação penal ficasse a cargo do particular. No caso de morte ou ausência, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação penal ficará a cargo do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Código Penal, art.100, § 4°. 3.3.3.2. Ação penal privada subsidiária da pública – CF, art. 5°, LIX. Só cabe exclusivamente em caso de inércia. Caso o MP peça o arquivamento do inquérito policial, ou requeira a devolução do inquérito á policia civil a fim de efetuarem novas diligências, não caberá ação penal privada subsidiária. 3.3.3.3. Ação penal privada personalíssima São aquelas em que somente o ofendido, e mais ninguém, pode propô- las. Por exemplo: art. 236, do CP – nesses casos não há sucessão por morte ou ausência. VEJA COMO FOI COBRADO EM PROVA: (FGV/OAB/2011.1) Tício está sendo investigado pela prática do delito de roubo simples, tipificado no artigo 157, caput, do Código Penal. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 28 Concluída a investigação, o Delegado Titular da 41ª Delegacia Policial envia os autos ao Ministério Público, a fim de que este tome as providências que entender cabíveis. O Parquet, após a análise dos autos, decide pelo arquivamento do feito, por faltas de provas de autoria. A vítima ingressou em juízo com uma ação penal privada subsidiária da pública, que foi rejeitada pelo juiz da causa, que, no caso acima, agiu : (A) erroneamente, tendo em vista a Lei Processual admite a ação privada nos crimes de ação pública quando esta não for intentada. (B) corretamente, pois a vítima não tem legitimidade para ajuizar ação penal privada subsidiária da pública. (C) corretamente, já que a Lei Processual não admite a ação penal privada subsidiária da pública nos casos em que o Ministério Público não se mantém inerte. (D) erroneamente, já que a Lei Processual admite, implicitamente, a ação penal privada subsidiária da pública. Gabarito: Alternativa “C”. É preciso distinguir inércia do membro do parquet do pedido de arquivamento. Quando o ministério público se queda inerte, o que significa que este não tomaqualquer providência no prazo legal, surge para a vítima ou seus representantes legais o direito de ingressar com uma ação penal privada subsidiária da pública. Porém, quando o ministério público requer o arquivamento da ação, por não ter se quedado inerte, ausente está o direito de ingresso com queixa-crime supletiva. 3.3.4. Atuação do Ministério Público na ação penal privada Funciona como custos legis, ou seja, fiscal da lei. Verifica se o devido processo legal está sendo respeitado Se estão sendo resguardados os direitos das partes Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 29 Se foi respeitado o princípio da indivisibilidade Analisa se o delito não é caso de ação penal de iniciativa pública Analisa a ocorrência de causa extintiva de punibilidade Ao final da instrução, o MP se manifesta pela condenação ou absolvição do querelado. 3.3.4.1. Possibilidade do promotor aditar a queixa-crime – art. 45, do CPP Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo. “Nos termos do artigo 45 do CPP, a queixa poderá ser aditada pelo ministério público, ainda que se trate de ação penal privativa do ofendido, desde que não proceda à inclusão de coautor ou partícipe, tampouco inove quanto aos fatos descritos” (STJ-HC 85.039/SP) 3.3.5. Causas de extinção da punibilidade aplicáveis à ação penal privada 3.3.5.1. Decadência É a perda do direito de ingressar com a ação em face do decurso do prazo sem o oferecimento da queixa. Vejamos como o instituto é disciplinado no Código de Processo Penal: Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Caso o querelante apresente queixa-crime em juízo incompetente, não haverá decadência, haja vista a intenção inequívoca de iniciar a ação penal. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 30 O prazo decadencial é peremptório, não se prorrogando ou se suspendendo por qualquer razão. A instauração de inquérito policial, portanto, não obsta o prosseguimento do prazo. Se o último dia do prazo cair em feriado ou fim de semana, ele não se estende até o próximo dia útil. Nos crimes permanentes, o prazo começa a contar quando cessa a permanência, se a autoria já for conhecida. No crime habitual, a decadência se conta a partir do último ato conhecido pelo querelante. O prazo decadencial tem natureza penal, incluindo-se o dia do começo. Comunica-se a todos os autores do delito 3.3.5.2. Perempção É a perda do direito de prosseguir na ação penal privada em razão da inércia do querelante. Tem natureza de sanção Comunica-se a todos os autores do delito. Não tem aplicabilidade na ação penal privada subsidiária. Vejamos como o instituto é disciplinado no Código de Processo Penal: Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- á perempta a ação penal: I -quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; Atenção: na esfera penal, a perempção extingue a punibilidade. No Processo Civil, a perempção só ocorre após a terceira extinção do processo sem julgamento do mérito pelo mesmo motivo. Art. 60; II-quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; Trata-se de condição de prosseguibilidade da ação penal. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 31 Não se aplica à ação penal privada personalíssima. Art. 60; III- quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; Na ação penal pública, o juiz pode condenar o réu, mesmo que o MP tenha pedido a absolvição. IV- quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. VEJA COMO FOI COBRADO EM PROVA: (FGV.XIII . 2014.1 ) Questão 65 Em determinada ação penal privada, na qual se apura a prática dos delitos de calúnia e difamação, a parte não apresenta, em alegações finais, pedido de condenação em relação ao delito de calúnia, fazendo-o tão somente em relação ao delito de difamação. Com relação ao caso apresentado, assinale a afirmativa correta. A) Ocorreu a perempção em relação ao delito de calúnia. B) Não ocorreu perempção em relação a nenhum delito. C) Ocorreu o perdão tácito em relação ao delito de calúnia. D) Não ocorreu perempção, mas, sim, renúncia em relação ao delito de calúnia. 3.3.5.3. Renúncia ao direito de queixa Ocorre antes do início da ação penal Unilateral Pode ser expressa ou tácita Se feita em relação a um dos autores, a todos se estende (Indivisibilidade) Vejamos como o instituto é disciplinado no Código de Processo Penal: Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 32 Art.49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá. Art.50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. 3.3.6. Perdão do ofendido Ato pelo qual o querelante desiste da ação penal. Ocorre em momento posterior à queixa-crime. É bilateral. Se concedido a um dos querelados, a todos se estende, exceto em relação ao que o recusar. Se forem dois os querelantes, o perdão oferecido por um não se estende ao outro. Pode ser feito pessoalmente ou por procurador com poderes especiais. Pode ser expresso ou tácito. 4. AÇÃO CIVIL EX DELICTO 4.1 Conceito – É a ação proposta no juízo civil pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros para obter a reparação do dano provocado pela infração penal. (MOUGENOT BONFIM, Edilson, Curso de processo Penal. 4ª Ed. Saraiva, 2009.) 4.2 Sistema de reparação do dano O ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema da independência entre os juízos penal e cível. Isto significa que, as ações deverão ser propostas separadamente, tendo os julgadores liberdade para julgar, desvinculados das demais instâncias. Ocorre que tal sistema é mitigado por algumas situações, como a possibilidade de o juiz criminal, em sentença penal condenatória, determinar o valor mínimo para a reparação do dano, tendo a sentença penal condenatória a natureza de título executivo judicial (artigo 63 do CPP). Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 33 4.3 Decisões em matéria penal que fazem coisa julgada no âmbito civil Sentença Penal Condenatória definitiva – Por força do artigo 63 do CPP, após a sentença penal condenatória com trânsito em julgado, o ofendido, seu representante legal ouseus herdeiros estarão legitimados a propor a execução da sentença na esfera cível. Atenção – Nem todo crime irá gerar o dever de indenizar. É possível que o réu seja condenado criminalmente sem que tenha gerado prejuízo para alguém. Sentença Penal Absolutória que reconhece a presença de causa excludente de ilicitude- Prevista expressamente no artigo 65 do CPP, essa regra proíbe o juízo cível de discutir acerca de excludente de ilicitude reconhecida de forma definitiva na esfera penal. É a chamada eficácia preclusiva subordinante. Ocorre que, não obstante esta regra, é possível, em algumas hipóteses, que mesmo tendo havido a ocorrência de excludente de ilicitude, ainda permaneça o dever de indenizar, podendo-se citar como exemplo a legítima defesa putativa. 4.4 Legitimidade do Ministério Público para a proposição da ação civil ex delicto Vejamos o disposto no artigo 68 do CPP: Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público. A princípio, a possibilidade garantida ao titular comprovadamente pobre de ser representado pelo Ministério Público não suscitaria maiores debates. Porém, a Constituição Federal, em seu artigo 134, prevê que a representação do cidadão hipossuficiente será feita pela Defensoria Pública. Vejamos: Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.) Conforme se pode aferir no informativo 346 do STF, a egrégia corte, ao julgar essa controvérsia, decidiu que o artigo 68 do CPP é norma constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade, o que significa dizer que será válido enquanto não forem instaladas as defensorias Públicas nos estados. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 34 5. JURISDIÇÃO 5.1 Conceito de jurisdição – Jurisdição significa o poder que o estado detém, que também é um dever, no sentido de aplicar as regras de direito aos casos concretos que são postos à sua apreciação. Fala-se que o Estado detém o monopólio da jurisdição, haja vista que só ele tem o poder de aplicá-la, vedando, em regra, a autotutela. 5.2 Características da jurisdição Substitutividade – Vedando a autotutela, o estado substitui as partes, sendo ele o responsável pela solução judicial dos conflitos. Definitividade – as decisões judiciais, após o esgotamento das vias recursais, passam a ser imutáveis. Excepcionalmente poderão ser revistas via revisão criminal. Inércia – O estado, no exercício da função jurisdicional, depende de prévia provocação para agir. Em algumas hipóteses, excepcionais, deverá o juiz agir sem provocação, como no caso do habeas corpus de ofício. Indivisibilidade – A jurisdição é uma e indivisível. A organização da mesma em penal, cível e trabalhista serve apenas para facilitar e sistematizar o trabalho. 5.3 Princípios da jurisdição Juiz natural – Já estudado no capítulo 01. Investidura – Apenas poderão atuar no exercício jurisdicionais os profissionais legalmente investido em suas funções. Inércia - Já estudado no item 5.2 Indeclinabilidade – Sempre que uma questão for submetida à apreciação do poder judiciário, este será obrigado a prolatar uma decisão, seja ou não de mérito. Indelegabilidade – O magistrado deverá exercer sua função com pessoalidade, não podendo delegar tal atividade. 5.4 Divisões da Jurisdição Quanto à graduação – os órgãos do poder judiciário são divididos em instâncias, conforme o duplo grau de jurisdição. Quanto à matéria – a jurisdição será penal ou civil, a depender da natureza do direito sobre o qual incide a controvérsia. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 35 Quanto à função – A jurisdição será comum (residual) ou especial (Justiças militar, eleitoral e do trabalho). Quanto ao objeto – Divide-se a jurisdição em contenciosa (necessidade de solução de controvérsia) ou voluntária (ausência de litígio). 6. COMPETÊNCIA EM MATÉRIA PENAL 6.1 Introdução - Embora a jurisdição seja una, ela é distribuída entre diversos órgãos. Essa distribuição técnica do poder jurisdicional, a fim de facilitar a organização e sistematização do trabalho é a chamada Competência. 6.2. Competência – É a delimitação do exercício do poder jurisdicional. Fala-se que competência é a ‘medida da jurisdição”. 6.3. Critérios para a fixação de competência: A doutrina, para fins didáticos, estabelece a seguinte divisão. Em razão da matéria/natureza da infração – ratione materiae Em razão do cargo ou função do acusado – ratione personae Em razão do local do crime ou da residência do acusado – ratione loci 6.3.1 Critérios legais: Já o Código de Processo Penal estabelece as seguintes distinções: Art. 69. Determinará a competência jurisdicional: I - o lugar da infração: II - o domicílio ou residência do réu; III - a natureza da infração; IV - a distribuição; V - a conexão ou continência; VI - a prevenção; VII - a prerrogativa de função. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 36 6.4. Delimitação da competência em razão da matéria Para identificar a competência para julgar determinado fato, é preciso definir, em um primeiro momento, o juízo competente conforme a natureza da infração. A CF criou justiças especializadas para determinadas matérias, sendo o restante julgado pela justiça comum (caráter residual). 6.4.1. Justiça Eleitoral (artigos 118 a 121 da CF) – Julga infrações de natureza eleitoral e as infrações conexas. A competência da justiça eleitoral ficou a cargo do Código Eleitoral, por força do artigo 121 da Constituição federal. Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais. A competência criminal da Justiça Eleitoral engloba os crimes eleitorais, sendo estes os previstos no Código Eleitoral e os que a lei expressamente defina como tal. Atenção – A motivação política ou mesmo eleitoral não é suficiente para definir a competência da Justiça Especial de que estamos tratando. Da mesma forma, a existência de campanha eleitoral é irrelevante, pois, de per si, não é suficiente para caracterizar os crimes eleitorais à falta de tipificação legal no Código Eleitoral ou em leis eleitorais extravagantes. (BRASILEIRO, Renato. Competência Criminal. Ed. Juspodivm) Composição da Justiça eleitoral - Juízes eleitorais (juízes estaduais designados pelo TRE), tribunais regionais eleitorais e Tribunal Superior Eleitoral. Havendo conexão entre crimes eleitorais e crimes de competência da justiça estadual, a justiça especial os julgará. Vejamos o artigo 35, II, do Código eleitoral: Art. 35. Compete aos juizes: ... II - processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos, ressalvada a competência originária do Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais; Havendo conexão entre crime eleitoral e crime de competência da justiça federal, entendemos que também haverá união de processo e julgamento Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 37 perante a justiça eleitoral, apesar de haverprecedente do STJ em sentido diverso. Havendo conexão entre crime eleitoral e crime militar, haverá a cisão dos processos. Observações: a) Os crimes eleitorais são apurados pela Polícia Federal; b) Ofensas cometidas contra juízes, promotores e servidores da Justiça Eleitoral serão de competência da justiça Federal; c) No crime eleitoral, caso o promotor requeira o arquivamento e o juiz discorde, o inquérito será remetido do Procurador Regional Eleitoral. d) É perfeitamente admissível ação penal privada subsidiária da pública em crimes eleitorais. Vejamos: “Recurso especial. Crime eleitoral. Ação penal privada subsidiária. Garantia constitucional. Art. 5º, LIX, da Constituição Federal. Cabimento no âmbito da Justiça Eleitoral. Arts. 29 do Código de Processo Penal e 364 do Código Eleitoral. Ofensa. 1. A ação penal privada subsidiária à ação penal pública foi elevada à condição de garantia constitucional, prevista no art. 5º, LIX, da Constituição Federal, constituindo cláusula pétrea. 2. Na medida em que a própria Carta Magna não estabeleceu nenhuma restrição quanto à aplicação da ação penal privada subsidiária, nos processos relativos aos delitos previstos na legislação especial, deve ser ela admitida nas ações em que se apuram crimes eleitorais. 3. A queixa-crime em ação penal privada subsidiária somente pode ser aceita caso o representante do Ministério Público não tenha oferecido denúncia, requerido diligências ou solicitado o arquivamento de inquérito policial, no prazo legal. 4. Tem-se incabível a ação supletiva na hipótese em que o representante do Ministério Público postulou providência ao juiz, razão pela qual não se pode concluir pela sua inércia. [...]”(Ac. de 14.8.2003, no RESPE nº 21295, rel. Min. Fernando Neves.) Justiça Militar (art. 124 CF) – Julga os crimes militares previstos no artigo 9º do Código Penal Militar. Casuística referente à justiça militar: Crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil – Será de competência da Justiça Comum, especificamente do Tribunal do Júri, conforme artigo 9º parágrafo único do Código Penal Militar. Crime de abuso de autoridade praticado por militar – Neste caso, ainda que o militar pratique tal crime no exercício de suas funções, será competente a justiça comum. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 38 Nesse sentido a súmula 172 do STJ - Compete a justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço. Acidente de trânsito envolvendo viatura militar – será de competência da justiça comum, exceto se autor e vítima forem militares. Nesse sentido a súmula 06 do STJ: Compete a justiça comum processar e julgar delito decorrente de acidente de transito envolvendo viatura da policia militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade. Crime praticado por civil contra instituições militares estaduais – Será de competência da justiça comum, conforme súmula 53 do STJ: Súmula 53 do STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais. Atenção: a justiça do trabalho não tem competência em matéria penal. 6.5 Da Justiça Comum Federal e Estadual 6.5.1 Justiça Federal - Sua competência é delimitada no artigo 109, IV, da CF, e julgará: Crimes Políticos – São aqueles previstos na Lei de Segurança Nacional (lei 7170/83) Infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da união, suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções. Quanto a este ponto, importante destacar a importância dos enunciados de súmulas do STJ de nº 38, 42 e 147. Súmula 38 do STJ: “Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades.” Súmula 42 do STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.” Súmula 147 do STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.” crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando iniciada a execução no País, o resultado devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 39 Exemplo: Tráfico internacional de drogas, por força da convenção de Viena e artigo 70 da Lei 11343/2006. Casos de grave violação de direitos humanos, se houver necessidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais sobre direitos humanos de que o Brasil faça parte. Previsto no artigo 109, § 5º da CF. Neste caso, se o procedimento se iniciar na justiça estadual, cabe ao Procurador Geral da República pleitear o deslocamento de competência Crimes contra a organização do trabalho - Não basta que o crime esteja inserido neste título para que a competência seja da justiça federal, devendo, para isto, haver violação aos direitos dos trabalhadores coletivamente considerados. os "habeas-corpus", em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; os mandados de segurança contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; Crimes contra o sistema financeiro ou a ordem econômica, quando determinados em lei. Crime cometido a bordo de navios ou aeronaves ressalvada a competência da Justiça Militar Crimes de ingresso e permanência irregular de estrangeiro – Trata-se dos crimes previstos no estatuto do estrangeiro (lei 6815/80). 6.5.2 Justiça Estadual – Sua competência é definida pelo artigo 125 da CF. Podemos dizer que a justiça estadual terá competência residual, ou seja, caso o crime em questão não seja de competência das justiças especializadas ou da justiça comum federal, será de competência estadual, por exclusão. Detalhes: Crimes dolosos contra a vida. Competência do Tribunal do Júri - O Júri poderá ser estadual ou federal, a depender do caso concreto. Ex: em caso de homicídio a bordo de aeronave, o crime será julgado pelo tribunal do júri da Justiça Federal. Juizados Especiais Criminais - Competentes para crimes de menor potencial ofensivo. Também podem ser federais ou estaduais. Exame de Ordem Processo Penal Prof. João Batista redejuris.com 40 6.6. Delimitação da competência em razão do cargo ou função do acusado. É o chamado foro privilegiado por prerrogativa de função. Em razão da relevância do papel desempenhado por determinadas autoridades, a CF e algumas constituições estaduais determinam que tais autoridades sejam julgadas, originariamente, pelos tribunais. A CF delimita essa competência: STF (Art. 102) – Julga originariamente, nos crimes comuns – Presidente da República Vice-presidente da República Deputados Federais Senadores da república Ministros do próprio supremo Procurador Geral da República Ministros de Estado Comandantes da marinha/exército/aeronáutica Membros dos tribunais Superiores Membros dos tribunais de contas da União Chefes de missão diplomática de caráter permanente
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