POSITIVIMO JURÍDICO

Prévia do material em texto

POSITIVIMO JURÍDICO
INTRODUÇÃO
O positivismo jurídico surgiu em meados do século XIX na Europa, como uma corrente que defendia o direito como a lei de único valor e emanada a partir do Estado. Este pensamento se contrapunha ao modelo do Direito Natural, que acreditava na idéia de justiça universal baseada nas leis da natureza, nas leis de Deus (sob a perspectiva da Igreja) ou pela razão humana (Iluminismo).
Para os positivistas, a lei é um produto do Direito que age como um mecanismo de organização social, firmada a partir de um "Contrato Social". De acordo com as doutrinas juspositivas, as normas são justas porque são válidas. Este conceito se contrapõe ao pensamento das doutrinas jusnaturalistas, que acreditam serem as normas válidas por ser justo, caso contrário não deve haver validade.
Após a Segunda Guerra Mundial e os resultados observados a partir dos regimes nazistas e fascistas, notou-se, entretanto, a necessidade de haver o princípio da moralidade no Direito. As leis jurídicas não devem depender apenas das decisões arbitrárias dos políticos, mas estas devem estar baseadas na moral, ética e demais normas que são previstas pelo Direito natural.
O DIREITO POSITIVO E O ORDENAMENTO JURÍDICO
Bobbio diz que a teoria do direito deve limitar seu objeto de estudo (no direito, a norma jurídica). Quando confrontamos os objetos que em diferentes épocas, são identificados como direito eles são identificados como normas da conduta humana. A ordem da conduta refere-se a um sistema normativo. Esse sistema normativo e um ordenamento jurídico. Os problemas gerais do direito são estudados usualmente do ponto de vista da norma, não do ordenamento jurídico. Para Bobbio não e possível uma definição do direito do ponto exclusivo da norma jurídica. Uma definição satisfatória do direito só e possível do ponto de vista do ordenamento jurídico. Para a doutrina tradicional do direito um ordenamento existe por ser composto por normas jurídicas. Portanto, a norma jurídica só existe como parte do ordenamento. Bobbio fala que só é possível ordenamento por existir norma. Tudo isso porque só se cria o direito a partir do direito. Direito indica um sistema normativo, não um tipo específico de ordenamento. Para que tenhamos um ordenamento deve haver uma condição: que na condição do ordenamento, não haja apenas uma norma, tenham duas ou mais. Além dessa pluralidade de normas encontramos dois tipos de norma: de conduta (podemos e não podemos fazer), de estrutura (regulam a própria produção do direito), isto esta contido no artigo 59 e seguintes da constituição: o processo legislativo compreende... Considerando essa pluralidade das normas questiona se é possível a existência de um ordenamento jurídico como única norma de conduta e várias de estrutura. Responde que não, pois dada a complexidade do comportamento humano não é coerente prescrever uma única norma de conduta. Bobbio retoma essa pergunta invertendo; é possível um ordenamento com apenas uma norma de estrutura e varias normas de conduta? Ele afirma que sim, e caracterizaria o estado absoluto. Como o ordenamento jurídico é composto de varias normas, o problema jurídico está relacionado à relação das normas entre si:
1) Unidade do ordenamento - Hierarquia das normas
2) Sistematização das normas – coerência e antinomias
3) Lacunas o direito ou completude do ordenamento -se esta unidade sistemática pode ser completa
Explicaremos de maneira mais detalhada:
 1) Unidade do ordenamento jurídico – em cada ordenamento o ponto de referência é aquilo que chamamos de poder originário ou constituinte, um poder além do qual é inútil ir, não existe outra que possa justificar o ordenamento. Esse ponto e aquele necessário para formar a unidade do ordenamento, é fonte das fontes, pois dele decorre todo o processo de produção do direito. Ele põe uma constituição e delega poderes de produção de norma jurídica válida. Se todas as normas vissem desse ordenamento, jurídico estaríamos diante de um ordenamento jurídico simples, ou seja, com fonte única produtora de direito. Mas a realidade não e assim a necessidade de normas de conduta não apresenta órgão que a realiza de maneira satisfatória de forma isolada. Por isso os ordenamentos jurídicos são complexos: as normas derivam de diversos canais. Historicamente podemos dizer que a complexidade tem duas razões:
a) O ordenamento não nasce de um deserto, surge numa sociedade com suas próprias normas, religiosas, consuetudinários.  Desta forma o novo ordenamento nunca elimina as normativas. Gera fontes reconhecidas. Por exemplo, o costume. Vale-se lembrar que embora normas possam coibir costumes.
b) O próprio poder originário cria novas centrais de produção jurídica para atender justamente a necessidade de normas para o comportamento humano. Gera fontes delegadas. Exemplo o Art. 66.
Artigo 60.
Fontes do direito – não interessa saber as fontes, mas entender que o direito regula o comportamento das pessoas e o modo pelo qual podemos produzir norma jurídica. Em um ordenamento temos normas de conduta e estrutura.
A complexidade do ordenamento não exclui sua unidade. Não podemos ver o ordenamento como algo unitário. Aceitamos a teoria da construção escalonada por pirâmide de Kelsen, pois ele explica o ordenamento complexo. As normas jurídicas de um ordenamento jurídico se dividem em inferiores e superiores, subindo a ambas chegamos à suprema e autônoma norma fundamental. Cada ordenamento tem sua norma fundamental, e é ela que dará unidade a todas as outras normas. Isto é: a norma fundamental faz das normas dispersas um conjunto ordenado; um ordenamento. Todas as fontes do direito podem ser remontadas à norma fundamental.
Se olharmos a pirâmide de baixo pra cima, teremos uma seqüência de execução. De cima para baixo, uma seqüência de produção jurídica. Execução jurídica é associada ao Dever e produção ao Poder.
CARACTERÍSTICAS DO POSITIVISMO
Direito Valorativo; (Fatos e Não valores)
Enfoque Normativo
Subsunção
Ausência de função criativa
Interpretação Mecanicista
Validade da Norma = Validade das regras para sua produção; (sem depender do seu conteúdo). 
LIMITAÇÕES DO POSITIVISMO
Estudo do Direito meramente descritivo
Não admite possibilidade de lacunas
Inadmissão de interpretação segundo princípios;
Aplicação da norma posta sem questionamento;
Exclusão de questionamentos axiológicos, sociológicos e culturais.
DEBILIDADES DO POSITIVISMO JURÍDICO
Redução do estudo do Direito ao Direito Positivo, o apego excessivo á perspectiva normativa e á legalidade.
Isolamento científico – vedação á interferência axiológica, crítica ou hermenêutica 
Operação do Direito sem levar em conta o mundo da vida
Norma como “prisma explicativo” da realidade jurídico
Tendência a substituir a investigação filosófica (ilimitada) pela investigação especializada (limitada)
CRISE DO POSITIVISMO JURÍDICO
Ordenamento jurídico como limite, discurso “validade X não validade”, a separação entre Direito e Moral e a dinstição entre leis positivistas e valores éticos.
Não importando os fatos e as relações humanas intersubjetivas entre si. Possui ciência jurídica voltadas exclusivamente para as normas jurídicas vigentes. Não há lugar para valorações na Ciência do Direito, a análise do Direito está limitada á sua forma, não restando apenas espaços para referências de conteúdo.
Alienação quanto ao “dever ser” (tarefa para o filósofo ou político do direito).
“O positivismo jurídico deixou de ser outra filosofia jurídica para ser verdadeiramente, anti-filosofia”. (Castanheira, 2003, p.31).
A existência dos valores de Direito é condicionada por fatos verificáveis objetivamente. Ás normas do Direito Positivo corresponde a certa realidade social, mas não as normas de justiça. Nesse sentido, o valor de Direito é objetivo ao passo que o valor de justiça é subjetivo. E isso se aplica mesmo que às vezes um grande número de pessoas tenha o mesmo ideal de justiça.
Portanto são admissíveis em uma Ciência do Direito, mas deve-se notar que a questãoquanto a ser legal ou ilegal uma conduta definida em um caso concreto deve ser decidida pela autoridade jurídica competente, não pela ciência do Direito.
“Os juízos de justiça são juízos de valor morais ou políticos, em contraposição aos juízes jurídicos de valor. Eles pretendem expressar um valor objetivo, conforme seu significado, o objeto ao qual se referem é valorizável para todos. Eles pressupõem uma norma que reivindica ser objetivamente válida. Mas a existência e o conteúdo dessa norma não podem ser verificados por fatos. Ela é determinada apenas por um desejo do sujeito que faz o juízo”.
(Kelsen, O que é Justiça? p.223)
“Ânsia por uma metodologia próxima (senão idêntica) as ciências físicas. O jurista começa a desconsiderar a complexidade de seu objeto ‘o mundo da vida’ valendo-se de formalismo antiquado que há muito foi superado”.
(Guerra Filho, Teoria da Ciência Jurídica, p.22)
“[...] Esse ‘complexo de inferioridade’ perdura ainda hoje nos meios acadêmicos, o que é inócuo pelo simples fato de que as próprias ciências da natureza estão revendo suas concepções de universo. A ciência moderna está sofrendo crise de proporções gigantescas, e esta é irreversível. A proposta de um positivismo jurídico é, portanto, uma proposta que está ultrapassada em seus fundamentos.”
(Honesko, A norma jurídica e os direitos fundamentais: Um discurso sobre a crise do positivismo jurídico, p.62)
CAMINHOS PARA SUPERAÇÃO DO POSITIVISMO
Teóricos sociais e filósofos passam a se preocupar novamente com o Direito, entendendo que a emancipação do homem perpassa pelas instituições.
	Importância do Direito:
 É capaz de assegurar a legitimidade entre os sistemas e o “mundo da vida” ao transformar suas linguagens permitindo solidificação racional (Razão enquanto razão comunicativa, não mais a razão do individuo) do convívio humano em sociedade.
A principal missão da Filosofia em relação ao Direito é a contribuição com a crítica da experiência jurídica, no sentido de determinar as suas condições transcendentais, ou seja, aquelas que servem de fundamento a experiência. (Reale, 2009, p.10)
Superar o modelo positivista do de estudo do Direito significa:
Ultrapassar o pensamento normativista, fonte de desenvolvimento das doutrinas e pesquisas jurídicas no século XIX, buscando um estudo integrado com as demais áreas do conhecimento através do diálogo próprio e inerente á concepção interdisciplinar do conhecimento.
Apropriar-se dos princípios, dos direitos fundamentais e também ser auxiliado por outras áreas, como filosofia, a teoria da constituição e assim fazer uma fusão de horizontes não só pautada nas regras positivadas.