História da Pena

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História da Pena
Teorias da Pena
Idade moderna e as 
“Escolas”
• Durante o período moderno desenvolveu-se uma 
recaptulação e um estudo sobre a pena e porque punir. 
• A partir do olhar da Escola clássica que foi feito o 
estudo sobre o desenvolvido em períodos anteriores ao 
moderno. 
• Esse olhar é basicamente centrado em discursos 
evolutivos da história a pena que são orientados em 
volta a sistemas punitivos: ilimitados (vingança 
privada), limitados (vingança pública), restritos 
(humanização) e racionais (científicos). 
Período primitivo
• Antes da formação das chamadas “civilizações”: 
• Período anterior a 6.000 a.C.: Os estudos apontam que pelo forte sentimento 
místico sobre a orientação do mundo, as leis eram orientadas por “tabus” e 
sob a proteção de um ente divino identificados como “totens”. Toda forma de 
violação a vida social do grupo ou ofensa aos rituais estabelecidos para o 
totem eram vistos como a violação a um tabu, o que exigia uma “vingança 
coletiva”. Era preciso punir o indivíduo para se reestabelecer a paz social e a 
harmonia com o totem. Desse modo, as penas comuns aplicadas pelo grupo 
eram a da perda da paz e a vingança do sangue. 
• Posteriormente os grupos e clãs teriam crescido e dividido, momento em 
que a vingança se tornou mais complexa apesar de manter a natureza de 
aplicação pela coletividade. O surgimento de poderes centrais trouxe a 
perspectiva de realização de composição (obrigação indenizatória no lugar 
da perda da paz ou vingança do sangue).
Antiguidade
• Primeiras civilizações – 6.000 a.C.
• Os estudos dizem que a organização dos grupos cresceu e passou a ser 
ditada por um poder soberano, caracterizando a formação das 
civilizações. Nesse período surge a concepção da Lei do talião – castigo 
tal qual – que se disseminou em várias civilizações, tais como os 
babilônicos (código de Hammurabi), caldeus, assírios (região da 
Mesopotâmia), os hebreus, os romanos (lei de XII tábuas) e os indianos 
(código de Manu da Índia). 
• Grécia
• Os gregos seguiam em grande parte a mesma concepção de vingança 
privada (exercida pelo ofendido) ou composição sob a regência de um 
poder soberano. Os crimes eram concebidos como de ordem privada ou 
pública, sendo que nesses casos a vingança era coletiva. A principal 
contribuição dos gregos teria sido a laicização da pena. 
Antiguidade
• Roma - Lei das XII Tábuas
• Lei do Talião – “olho por olho, dente por dente” 
• Laicização da pena, vingança privada. 
• O Pater-familiae possuía um poder ilimitado exercido pelo pater de 
cada família. Havia dois seguimentos: jus publicium (crimina) e jus 
civile (delicta). Quando cometia crimes de ordem civile o poder de 
de julgar era do pater familiae e quando era publicium geravam 
persecuções públicas decididas pela polis. O direito romano 
passou a se tornar concretamente público com a Lex Valeria de 509 
a.C. Que exigia a confirmação popular das sentenças. Assim, a 
pena assumia uma função retributiva e de prevenção a novas 
condutas. Outro fator relevante foi o desenvolvimento da distinção 
entre dolo e culpa e imputabilidade e inimputabilidade. 
Antiguidade
• Povos Germânicos – direito consuetudinário. 
• Os povos germanos tiveram, ao menos, duas fases delineadas quanto à forma de punição: 
a dos primeiros reinos e a da época franca. 
• Nos primeiros reinos não havia integração e uniformidade estatal, de modo que a 
punição era exercida em busca de uma ordem de paz de modo individual. A atuação 
do coletivo era de entrega do agressor à vítima ou à sua família para exercício da 
vingança de sangue. Os delitos contra a comunidade em geral geravam a perda da 
paz (banimento). Com o passar do tempo, ainda nesta fase, foi desenvolvida a 
possibilidade de composição, ou seja, de compensação pelo prejuízo sofrido. 
• Na fase do governo franco houve uma conformação de leis conhecidas como leges 
barbarorum (época da conversão ao cristianismo). Nessa fase a repreensão deixou de 
ser de caráter de costume popular e passou a ser de repreensão ao crime pelo poder 
estatal, mas sempre dentro de uma máxima consuetudinária de que “o fato julga o 
homem”. De todo modo, vale destacar que as penas corpóreas eram aplicadas aos 
servos, enquanto os homens livres tinham o benefício da composição com penas 
pecuniárias. 
Idade Média
• Direito canônico
• Em termos penais o direito canônico iniciou-se com livros penitenciais que eram 
consultados pelos confessores. Após muitas críticas em consílios quanto aos 
usos dados as orientações dos livros foi formulado o código de direito canônico 
em 1983 pelo Papa João Paulo II. 
• A Igreja católica desenvolveu nesse período Tribunais próprios que possuíam 
competência em razão da pessoa (clérico) ou da matéria (pecado). Um 
problema recorrente era a definição de quando o delito teria de ser julgado 
pelos tribunais da Igreja ou do Rei, em razão do tênue liame para distinção da 
competência. A Igreja em si não aplicava a pena de morte, somente os tribunais 
do Rei, ao menos até a constituição dos Tribunais do Santo Ofício (inquisição) a 
partir de 1215. 
• Nesse período predominava um castigo sobre o corpo em razão do poder 
expiatório da pena corporal (Agostinho) e pela justiça da reparação do 
delito cometido e para repreensão da coletividade (Tomás de Aquino).
Idade Média
• Direito penal comum
• Ainda na Idade Média vivenciou-se um período em que o direito 
canônico e estatutário centraram-se em unificar concepções romanas, 
germânicas e dos Estados nacionais em formação por intermédio dos 
estudos dos glosadores e pós-glosadores. 
• Com base na Escolástica desenvolveram uma concepção de função 
de intimidação da coletividade e retribuição do mal causado pelo 
condenado. 
• As penas desse período foram marcadas por serem executadas em 
praça pública e com extrema crueldade, ao ponto de ser referido 
como o “período dos bárbaros de toga” ou “período das trevas”. 
Foi neste momento que vivenciou-se a pena na forma de suplício 
(castigo corpóreo para expiação da alma). 
Suplícios
• Jaucourt: Pena corporal dolorosa, mais ou menos 
atroz; um fenômeno inexplicável a extensão da 
imaginação dos homens para a barbárie e a 
crueldade. 
• [Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], 
a pedir perdão publicamente diante da porta 
principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] 
levado e acompanhado numa carroça, nu, de 
camisola, carregando uma tocha de cera acesa 
de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na 
praça de Greve, e sobre um patíbulo que aí será 
erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e 
barrigas das pernas, sua mão direita segurando a 
faca com que cometeu o dito parricídio, queimada 
com fogo de enxofre, e às partes em que será 
atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo 
fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos 
conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado 
e desmembrado por quatro cavalos e seus 
membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos 
a c i n z a s , e s u a s c i n z a s l a n ç a d a s a o 
vento” (FOUCAULT, 2004, p. 9).
Questão
Ainda temos sociedades 
orientadas dessa forma. Por 
que punir e quando punir 
seria uma questão temporal 
ou cultural?
Idade Moderna
• Período humanitário – Iluminismo – Século das Luzes (XVIII)
• Com o advento do iluminismo a pena sofreu duas repercussões que trouxeram limites 
aos suplícios: o racionalismo cartesiano e o empirismo inglês. 
• A necessidade de uma ação humana sempre orientada pela razão suscitou o 
questionamento da função das penas. Assim, por influência de vários autores 
iluministas, Cesare Bonesana (Beccaria) compilou o pensamento que marcou o 
período do direito penal moderno: legalidade penal, necessidade das incriminações 
e utilidade da pena (utilitarismo). 
• A pena passa a consistir em uma prevençãogeral em detrimento da coação 
psicológica. O grande marco é a inversão da pena do castigo sobre o corpo para o 
“castigo sobre o corpo como meio”, dentro das expressões de Foucault. Ocorre 
que na Idade das Trevas havia a predominância da punição sobre o corpo do 
indivíduo, sendo que agora as restrições físicas passam a ser um meio de se 
alcançar o psicológico. Nesse período desenvolveu-se várias escolas 
denominadas de clássica, positiva, o movimento da defesa social e a 
criminologia crítica.
Direito penal no Brasil
• Período colonial:
• A colônia foi um período marcado pela aplicação das legislações portuguesas, de modo que se 
aplicou as penas vigentes na Idade Média. Inicialmente tivemos as ordenações afonsinas de 1446, 
depois as ordenações manuelinas de 1521. Estas foram substituídas pela compilação de Duarte 
Nunes Leão em 1569 (determinação do Rei D. Sebastião). De sua parte, a legislação canônica 
vigente provinha do Concílio de Trento de 1563 já com uma competência e poderes da Igreja 
expandidos. 
• De fato, as ordenações afonsinas e manuelinas nunca chegaram a serem aplicadas. A prática 
de um sistema punitivo doméstico e semelhante a uma estrutura feudal das capitanias era 
muito forte. Havia, assim, um forte poder local escravagista que resistia a aplicação das 
normas portuguesas. 
• Ainda tivemos as ordenações filipinas de 1603 conhecidas pelas suas incongruências e 
severidade. Foram ratificadas como código filipino em 1643 por D. João IV e em 1823 por D. Pedro 
I. 
• As ordenações filipinas de 1603 representaram uma primeira tentativa real de centralizar o 
poder punitivo e diminuir o poder de punição doméstico instaurado. Ela trouxe a primeira 
instalação de tribunais. 
• A santa inquisição nunca chegou a formar um Tribunal no Brasil, entretanto, possuía sua 
influência no sistema punitivo que se tentava e aplicava a pena de degredo para o Brasil. 
Direito penal no Brasil
• Império:
• Por determinação da constituição de 1824, em 1830 foi sancionado o código penal imperial que trazia 
concepções de Betham, Beccaria e Mello Freire. Nesse código criamos a pena de multa dentro do 
sistema de dias-multa, considerada até hoje a forma mais adequada e proporcional de pena pecuniária. 
• Em que pese o seu viés liberal este código enfrentou uma sociedade extremamente escravista. O 
código de processo criminal de 1832 acabou por autorizar o juiz a prender sem crime e em sequência 
vários decretos descentralizados propagaram as punições aos escravos que resistissem à 
submissão. 
• O segundo fracasso deste código é simbolizado pela sua tentativa de vencer a descentralização do 
poder punitivo. 
• República:
• O código de 1890 foi fruto da concreta proibição do trafico internacional de escravos e interestadual. A 
incapacidade de adquirir qualquer forma de patrimônio a parte do sistema mercantil oficial gerou uma 
forte demanda pelo escravismo em paralelo com a inserção da industrialização em 1850. Esse conflito 
constante de interesses permitiu o desenvolvimento de um sistema de controle das massas pelo 
coronelismo e uma política de embranquecimento da população pela importação de imigrantes nas 
lavouras. O discurso mudou de uma inferioridade jurídica (propriedade) para uma inferioridade 
biológica (doença). Foram desenvolvidas as políticas de medicina na higienização. O código em si 
não vingou pelas fortes críticas de reproduzir os textos anteriores de legislação esparsa. 
Direito penal no Brasil
• Entre vários debates de Baptista Pereira, João Vieira de Araújo, Galdino SiqueiraVirgílio 
de Sá Pereira a legislação esparsa penal cresceu e o código penal de 1890 chegou a ser 
afastado pela consolidação das leis penais de Vicente Pirage de 1932. Durante o Estado 
Novo de 1937 o código de Alcântara Machado foi aprovado em 1940. 
• O código de 1940 passou por 5 constituições e um intenso período de governos 
ditadores. Essencialmente ele é marcado em seu surgimento pelas mudanças trazidas 
da urbanização e industrialização do Brasil. Esses movimentos culminaram em 1930 a 
eclosão de reivindicações trabalhistas e do desenvolver um sistema punitivo 
previdenciário. O Estado Novo de Vargas ditou uma política intervencionista que 
propiciou a edição do código de 1940 em princípios liberais e de controle previdenciário. 
• A sequencia para este código não é mais favorável durante a ditadura militar de 
1968-1979 pois um sistema punitivo paralelo foi instaurado (DOPS/DOI-CODI). 
• Em 1963 o Código de Nelson Hungria ficou pronto e em publicado em 1969, mas sua 
entrada em vigor foi sucessivamente adiada até o momento em que se chegou a reforma 
de 84. Recorde-se que Hungria era Ministro da Justiça e foi afastado pelo ato institucional 
n.º 5 no ano de 1969 antes da edição do código. 
Direito penal no Brasil
• A reforma de 1984 trouxe a antes fraca visão do 
finalismo para estrutura do sistema penal 
brasileiro e foi editado conjuntamente com a 
primeira lei de execução penal do Brasil (Lei n.º 
7210/84). O eixo do código foi completamente 
transformado de um olhar previdenciário para o 
olhar social dos administrados em um marco 
claramente garantista. 
Escolas penais
Escola Clássica liberal
• Batizada pela Escola positivista, a Escola Clássica buscava no 
jusnaturalismo bases para criticar o sistema absolutista que havia 
sido instituído durante a Idade Média. Caracterizava-se, portanto, 
por possuir um pensamento liberal e humanitário. Por isso o 
batismo de “Escola Clássica”, tratava-se de uma analogia a um 
pensamento que já havia acabado. 
• A concepção defendida busca um contratualismo sendo a 
função do Estado de garantir o cumprimento do contrato social 
com a mínima interferência possível. 
• A Escola Clássica defendia a punição sobre o sujeito de direitos 
de acordo com o delito cometido, dentro de sua liberdade de 
escolha (na qual optou por contrariar o contrato social). 
Escola positiva
• A Escola positiva é responsável pelo desenvolvimento de concepções baseadas no 
naturalismo e no evolucionismo. 
• Seus estudos são direcionados para os ramos da biologia e da sociologia e possui três 
fases a serem consideradas, marcadas por três autores-marcos: 
• Antropológica com Cesar Lombroso: Para Lombroso o homem não seria dotado de livre 
arbítrio; o indivíduo seria determinado por questões anatômicas, fisiológicas e 
psicológicas. 
• Sociológica com Enrico Ferri: Para Ferri esse determinismo da infração deve-se a um 
processo físico-psicológico ativados de acordo com o ambiente físico e social do 
indivíduo. 
• Jurídica com Rafael Garafalo: Já Garofalo sistematizou o pensamento da Escola e 
estabeleceu o conceito de periculosidade do agente de acordo com o seu grau de 
responsabilidade. 
• A partir de desta escola que a criminologia foi definida como ciência independente do direito 
penal.
Criminologia sociológica
• Crime como fato social: pela escola de Émile 
Durkheim passou-se a refletir o crime como um 
evento social natural, que pode ser meramente 
reduzido, controlado. 
• Surgiu espaço para discussão de “subculturas 
criminais” e a “associação diferencial”. 
Movimento de defesa social
• Já no século XX que surgiu os primeiros 
posicionamentos para uma teoria de defesa 
social. 
• O direito penal deveria ser substituído por um 
direito de defesa social com o fulcro de adequar 
o indivíduo desviante a ordem social. Por este 
movimento, não se trata de crime, mas de 
medidas sociais necessária para inserção do 
indivíduo desviante na sociedade. 
Criminologia crítica
• Teorias do labeling approach ou reação social 
pelo rotulamento dos indivíduos. 
• Necessidade de pensar políticas criminais 
efetivas. 
• Minimalismo X Abolicionismo X Eficientismo
• Abolicionismo: Teóricos dos movimentos sociais da década de 80 (Foucault,Hulsman) proporcionaram o pensamento de redução da atuação do Estado em 
questões penais. A ideia parte do princípio da deslegitimação do sistema penal, 
o que exige uma mudança cultural para viabilizar a abolição do sistema fálido.
• Minimalismo: Teóricos dos movimentos sociais de 1969 (Baratta, Zafaroni, 
Ferrajoli) começaram a defender a contração do sistema punitivo e a construção 
de alternativas para os problemas sociais-culturais. Tais autores dividem-se entre 
o minimalismo como um fim em si mesmo, ou como um meio para se chegar ao 
abolicionismo. 
• Eficientismo: Com origem em movimentos de Lei e Ordem das décadas de 80 
e 90, tendem a conformação de uma legislação casuística, dispersa e severa 
por trazerem uma concepção de direito penal máximo (funcionalismo ou 
finalismo extremo). Aqui, o aumento da criminalidade é visto como um reflexo da 
falta de severidade da norma e atuação eficaz do Estado. Um dos expoentes 
desse posicionamento é Jakobs Günther pela teoria do direito penal do inimigo.
	 Cidadão Inimigo
Pena
Sofre	a	pena	como	meio	de	rea.irmação	da	validade	da	norma	(concepção	retributiva	hegeliana). Sobre	a	pena	como	uma	medida	de	força	como	meio	de	prevenção	a	fatos	futuros	(concepção	kantiana).	
Fato A	pena	serve	para	rea.irmar	a	norma	em	relação	a	fatos	passados	cometidos.	 A	pena	é	.isicamente	imposta	como	custódia	de	segurança	preventiva	ao	perigo	de	fatos	futuros.	
Autor
Crimes	normais,	que	não	desa.iam	o	sistema	social.	
Capacidade	psíquica	de	.idelidade	jurídica.
Crimes	de	alta	traição:	crimes	sexuais,	contra	economia	ou	organizado.		
Incapacidade	psíquica	de	.idelidade	jurídica.	
Sistema	de	
imputação
Acusatório	com	garantias	constitucionais.	
Forma	de	justiça.
Inquisitório	sem	garantias	constitucionais.	
Forma	de	guerra.	
Política	
criminal
Personalidade	de	cidadão.	
Direito	penal	do	fato.
Personalidade	de	inimigo.	
Direito	penal	do	autor.
Teorias da pena
• Desde os estudos que começaram a ser desenvolvidos 
pelas Escolas existe uma reflexão sobre a finalidade da 
pena, reflexão esta muito importante não só para o 
direito penal como para criminologia. 
• As várias formas de se compreender qual a função da 
pena são divididas dentro de ramos todos eles 
voltados para a função geral da defesal social. Tais 
teorias seriam: absolutas, prevenção geral negativa, 
prevenção geral positiva, prevenção especial 
negativa, prevenção especial positiva e as mistas. 
Teorias absolutas
• Os expoentes de pensamento foram Kant e Hegel. 
Pelas teorias absolutas o Estado é visto como 
guardião da justiça terrena. Tem-se, portanto, uma 
carga moral e de fé na capacidade dos homens de 
auto-determinarem-se. Tais teorias guiam-se pelo 
entendimento que dentro de sua capacidade e livre 
arbítrio o indivíduo comete o crime e, portanto, deve 
pagar segundo a lei do talião (sofrimento 
equivalente). 
Prevenção geral negativa
• O objetivo central dessas teorias é que a pena sirva para dissuadir, 
intimidar os demais componentes da sociedade para que não 
recaiam no crime também. A criminalização teria uma função social 
de formação ética da sociedade. A tendência dessas teorias são de 
aumentar a pena para se obter a maior intimidação da sociedade. 
Logo, toda infração recebe uma resposta de aumento da pena, por 
isso a tendência de se chegar a penas perpétua e de morte. Em 
termos empíricos a pena não intimida a coletividade, em que pese 
alguns resultados fáticos positivos, esses não são mais que o reflexo 
de um comportamento social (cultura) da maioria das pessoas de 
evitar o conflito social. Não se trata verdadeiramente de um receio de 
recair na criminalização secundária (ilusão do penalismo). O resultado 
desse aumento desmedido das penas é que ela não possui 
correlação com o conteúdo injusto fato praticado, mas com com 
fatores alheios que façam com que a criminalidade aumente. 
Prevenção geral positiva
• Como reflexo das falhas das teorias de prevenção geral 
negativa, buscou-se fundamentar a criminalização nos efeitos 
positivos sobre os não-criminosos com a intenção primária de 
reforçar a confiança desses no sistema, ao invés de intimidá-
los. Mesmo que os danos a vítima não sejam reparados, o 
sistema traria a compensação de causar um mal ao autor do 
crime. Tal pensamento ordena-se demasiadamente pela 
opinião pública o que causa problemas quanto a seleção do 
que será punido (somente os casos de repercussão). Tal 
visão propicia que a propagação de uma ditadura de valores 
éticos eleitos como legitimadores da criminalização de 
determinadas condutas, sendo o crime punido com mais 
severidade em razão de ferir mais a esses valores. 
Prevenção especial positiva
• As teorias de prevenção especial positiva focam a 
finalidade da pena no autor do crime. A pena serviria 
para melhorar o infrator, em total dissonância com os 
estudos que atestam o modo como a criminalização 
secundária deteriora e estigmatiza a imagem do 
apenado. Tais teorias também são conhecidas como 
ideologias “re”: ressocialização, reeducação, 
reinserção, repersonalização, reindividualização, 
reincorporação. O Estado seria o provedor de um 
modelo humano ético aos indivíduos infratores que 
seriam inferiores, o que demonstra também a 
conformação de um Estado que impõe valores. 
Prevenção especial 
negativa
• As teorias da prevenção especial negativa assumem de forma 
clara o discurso da defesa social. Partindo da ideia de que a 
sociedade enquanto corpo social é mais importante que os 
seus indivíduos, defende que os que prejudicam o corpo 
social sejam “neutralizados”. Em combinação com o 
pensamento das teorias de prevenção especial positiva, o 
discurso aqui direciona-se para o que fazer diante de casos 
em que as ideologias “re” não resolvem. Nesses casos em 
que não é possível ressocializar a solução seria, em nome do 
corpo social, eliminar a inferioridade do indivíduo. O problema 
é que quase sempre as ideologias “re” não funcionam, 
justamente porque partem de um pressuposto que diverge 
dos dados fáticos: a pena não faz um bem ao indivíduo.