TEORIA DA PENA E EXECUÇÃO PENAL

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TEORIA DA PENA E 
EXECUÇÃO PENAL
UNIASSELVI-PÓS
Autoria: Ivone Fernandes Morcilo Lixa
Indaial - 2020
2ª Edição
CENTRO UNIVERSITÁRIO LEONARDO DA VINCI
Rodovia BR 470, Km 71, no 1.040, Bairro Benedito
Cx. P. 191 - 89.130-000 – INDAIAL/SC
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Norberto Siegel
Julia dos Santos
Ariana Monique Dalri
Marcelo Bucci
Revisão Gramatical: Equipe Produção de Materiais
Diagramação e Capa: 
Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI
Copyright © UNIASSELVI 2020
Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri
 UNIASSELVI – Indaial.
L847m
 Lixa, Ivone Fernandes Morcil
 Teoria da pena e execução penal. / Ivone Fernandes Morcilo 
Lixa. – Indaial: UNIASSELVI, 2020.
 138 p.; il.
 ISBN 978-65-5646-005-5
 ISBN Digital 978-65-5646-006-2
1. Pena (Direito). - Brasil. 2. Processo penal. - Brasil. Centro Univer-
sitário Leonardo Da Vinci.
CDD 341.54
Impresso por:
Sumário
APRESENTAÇÃO ............................................................................5
CAPÍTULO 1
FUNDAMENTOS DA TEORIA DA PENA E DA
EXECUÇÃO PENAL .........................................................................7
CAPÍTULO 2
SISTEMA PUNITIVO BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO .............55
CAPÍTULO 3
PENA E EXECUÇÃO NO ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO: DESAFIOS E POSSIBILIDADES .............................93
APRESENTAÇÃO
Um dos temas mais desafiadores no campo jurídico é o da punição dos 
que violam as normas de convivência social estabelecidas e sua consequente 
execução, sobretudo quando se tem em conta que o controle social, pela via 
jurídica, não é somente uma resposta técnica aplicável aos transgressores da 
norma penal. O crime é um fato sócio jurídico que resulta da complexa trama da 
realidade concreta subjacente à difícil convivência humana. 
Assim, além de ser um tema instigante, a compreensão da criminalização 
de condutas definidas penalmente exige, do estudioso e profissional do Direito, a 
compreensão de seus fundamentos justificadores e é, sob tal perspectiva, que a 
presente obra foi elaborada. 
Partindo da compreensão do crime e penalização como objeto de teorização e 
dirigido para um público de pós-graduação, o trabalho pretende ser um importante 
apoio e meio de reflexão para a moderna Teoria da Pena e da Execução Penal. 
Desde uma metodologia crítico analítica, a temática foi sistematizada em três 
capítulos.
No primeiro capítulo discute-se os fundamentos da Teoria da Pena e da 
Execução Penal. Inicia-se o estudo com o resgate histórico e político do sistema 
punitivo moderno ocidental com o objetivo de identificar os fatores e elementos 
que foram edificando as ideias e conceitos legitimadores da prática jurídica 
punitiva. 
O segundo capítulo trata especificamente do Sistema Punitivo Brasileiro 
Contemporâneo. Aqui serão estudados os fundamentos da política criminal 
brasileira analisando a relação entre Direito Penal e Execução Penal enquanto um 
sistema normativo articulado e justificador da lógica penal brasileira. 
O terceiro e último capítulo aborda a Pena e a sua Execução no Estado 
Democrático de Direito problematizando os atuais desafios e possibilidades. 
Nesse momento de estudo, nos centraremos na realidade penal punitiva brasileira 
pretendendo, não apenas discutir a crise e dificuldades do sistema penal e 
carcerário nacional, mas também analisar as práticas jurídicas inovadoras como 
forma de responder a um dos grandes dramas do Brasil contemporâneo: o 
controle da violência e da criminalidade desde a ordem democrática. 
Ao fim de cada capítulo o leitor encontrará textos complementares com o 
objetivo de oferecer um material didático e acessível para o estudo que se inicia 
que tem como objeto de análise e discussão a Teoria da Pena e da Execução 
Penal. 
Sem dúvida, o tema que se propõe é atual e instigante não apenas para 
o público em geral, mas principalmente para os profissionais e interessados da 
área do Direito Penal quando já, superados o conhecimento básico da graduação, 
aceitam o desafio de retomar o debate acadêmico na busca de fundamentação e 
atualização do saber jurídico penal. 
Bons estudos!
Ivone Fernandes Morcilo Lixa
CAPÍTULO 1
Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da 
Execução Penal
A partir da perspectiva do saber-fazer, são apresentados os seguintes 
objetivos de aprendizagem:
• Compreender o sistema punitivo moderno como resultado de um processo 
elaborado a partir da convergência de fatores históricos e políticos que 
acabaram por determinar a monopolização da punição pelo Estado.
• Identificar e analisar as modernas Teorias da Pena reconhecendo os 
fundamentos que sustentam e legitimam o paradigma dominante de punição e, 
simultaneamente, conferem ao Direito Penal e Direito de Execução Penal suas 
bases teóricas e operacionais.
• Analisar a construção do Direito de Execução Penal brasileiro a partir 
da elaboração da Lei de Execução Penal brasileira identificando os 
elementos teóricos e políticos jurídicos que servem de fundamento para sua 
operacionalidade. 
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 Teoria da Pena e Execução Penal
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Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
1 CONTEXTUALIZAÇÃO
Punir e executar a pena é um dos grandes dilemas do Direito que, ao longo 
da história, exigiu dos juristas uma adequada justificação e legitimidade intelectual 
e política. 
Por que e como punir? É uma das questões mais desafiadoras que ao longo 
deste estudo acerca da Teoria da Pena e da Execução Penal buscaremos discutir. 
A punição e o castigo são as grandes problemáticas que envolvem a 
existência humana. Ao longo da história, nas diversas culturas e antigos textos 
sagrados, encontramos explicações e justificativas para o controle das condutas 
consideradas desviantes/ indesejáveis e/ou criminosas. 
Crime e punição estão no cerne da moral, da religião e dos debates filosóficos 
a partir dos quais são valoradas condutas humanas e enaltecidos ou condenados 
sentimentos ao longo da história humana. .
A relevância do estudo que se inicia pode ser exemplificada no histórico 
caso de Motta Coqueiro. Trata-se de um, entre tantos outros, que entraram 
desgraçadamente para história como erros judiciais impossíveis de serem 
corrigidos. 
Em síntese, Manoel da Motta, nascido na fazenda de Coqueiro, em 
Goytacazes, em 1802, ao longo da vida acumulou fortuna e desavenças. Diferente 
se seus inimigos políticos e pessoais, tratava seus escravos com cuidado e sem 
muita severidade. Foi um dos primeiros fazendeiros a utilizar a mão de obra de 
imigrantes quando cessou o tráfico negreiro para o Brasil. Vítima de uma trama 
acabou sendo acusado de ser o mandante de uma terrível chacina envolvendo 
toda uma família de trabalhadores livres, a qual pertencia a jovem Francisca com 
quem Manuel mantinha um romance secreto. Após todo um processo eivado de 
vícios e manipulações Motta Coqueiro foi condenado e morreu na forca no dia 6 
de março de 1855. Relatos demonstram indícios que a mandante do crime foi sua 
esposa Úrsula a quem Motta Coqueiro não delatou. Chegando ao conhecimento 
do Imperador D. Pedro II que Coqueiro era inocente, ele decretou o fim da pena 
de morte para crimes brutais determinando que fosse comutada para prisão ou 
galés, uma vez que pela Constituição da época o Imperador não poderia extinguir 
a pena de morte, o que só aconteceria, finalmente, em 1890.
Ao refletirmos acerca do difícil dilema das razões e fundamentos para a 
condenação de alguém a uma pena é preciso ter presente as palavras de José do 
Patrocínio quando descreveu a morte de Motta Coqueiro, um inocente: 
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 Teoria da Pena e Execução Penal
[...]parece que há menos torpeza em um homem matar 
outro, do que em reunirem-se milhares para matar um só .... 
Os magistrados e os que mandam executar essas bárbaras 
sentenças dormem tranquilamente na paz de uma consciência 
honesta, porque entregam às mãos do carrasco as pontas da 
corda ou o cabo do alfanje (PATROCÍNIO, 1977, p. 219).
É com o espírito aberto ao novo que iniciamos nosso estudo buscando 
compreender a construção da lógica punitiva moderna ocidental e os fundamentos 
teóricos das distintas teorias da pena e da execução penal.
2 OS FUNDAMENTOS HISTÓRICOS E 
POLÍTICOS DO SISTEMA PUNITIVO 
MODERNO
2.1 DO TRIUNFO DO SOBERANO AO 
TRIUNFO DO ESTADO
A clássica obra “Vigiar e Punir: o nascimento da prisão” do filósofo francês 
Michel Foucault, publicado em 1975, é considerada um marco que modificou o 
modo de pensar sobre o sistema punitivo da sociedade moderna. O objetivo do 
trabalho de Foucault é o descrever e discutir a história do poder de punir e a 
história da prisão. Demonstra que do suplício do corpo na fase medieval passa-se 
para o suplício da alma, no sistema prisional moderno. 
Ao longo de seu trabalho Foucault demonstra a natureza política do poder 
de punir e que através de tal poder é sustentada uma sociedade disciplinar que 
organiza e legitima as modernas instituições políticas e jurídicas, e assim, nos 
permite, nas palavras de Santos (2012), estudar as prisões implica em abandonar 
o tradicional critério de repressão da criminalidade, definido e delimitado pelas 
formas jurídicas, para lançar o olhar para as consequências positivas e não 
declaradas da aplicação da pena e do aprisionamento: estratégia política de 
dominação orientada pelo saber científico que define a moderna tecnologia do 
poder de punir. 
Na fase medieval, o processo inquisitorial secreto levava condenados às 
fogueiras e rodas, suplícios públicos de terror que funcionavam como espetáculos 
dirigidos às massas que testemunhavam o poder do soberano triunfante sobre 
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Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
o criminoso, o herege rebelde que ousou desafiar o poder. Paulatinamente, 
sancionam-se novos crimes e são punidos gêneros diferentes de delinquentes. 
Em poucos séculos, inúmeros serão as teorias de lei e crime, criando-se novas 
justificações morais e políticas do direito de punir. São abolidos os antigos 
costumes e são criados os códigos penais modernos a partir do século XVIII. 
Funda-se o sistema punitivo moderno e houve inúmeras modificações. Mas 
Foucault se atém a uma em particular: o desaparecimento dos suplícios. As 
transformações, superficialmente vistas como “humanizações” define a punição 
menos diretamente como físicas e o sofrimento passa a ser mais sutil. Desaparece 
o corpo supliciado, esquartejado e exposto como espetáculo e o cerimonial da 
pena, nas palavras de Foucault (1999, p. 12), “vai sendo substituído por novo ato 
procedimental ou administrativo”. Assim, a punição pública deixa de ser o centro 
da cena fazendo o carrasco parecer criminoso.
A punição vai-se tornando, pois, a parte mais velada do 
processo penal, provocando várias consequências: deixa o 
campo da percepção quase diária e entra no da consciência 
abstrata; sua eficácia é atribuída à sua fatalidade não à sua 
intensidade visível; a certeza de ser punido é que deve desviar 
o homem do crime e não mais o abominável teatro; a mecânica 
exemplar da punição muda as engrenagens. Por essa razão, a 
justiça não mais assume publicamente a parte de violência que 
está ligada a seu exercício. O fato de ela matar ou ferir já não é 
mais a glorificação de sua força, mas um elemento intrínseco a 
ela que ela é obrigada a tolerar e muito lhe custa ter que impor. 
[...] Desde então, o escândalo e a luz serão partilhados de outra 
forma; é a própria condenação que marcará o delinquente 
com sinal negativo e unívoco: publicidade, portanto, dos 
debates e da sentença; quanto à execução, ela é como uma 
vergonha suplementar que a justiça tem vergonha de impor ao 
condenado; ela guarda distância, tendendo sempre a confiá-la 
a outros e sob a marca do sigilo. É indecoroso ser passível de 
punição, mas pouco glorioso punir (FOUCAULT, 1999, p. 13).
Desde tal perspectiva, o sistema punitivo funciona como parte do sistema 
social de controle que historicamente, ao que parece, foi se caracterizando 
como estratégia de poder que produzem almas vigiadas, submissas, violentas e 
violentadas, que tem na ciência penal a fonte de saber que produz e reproduz o 
exercício do poder. O estudo de Foucault nos permite compreender o sistema 
punitivo moderno como sistema de gestão da criminalidade e não de sua 
supressão. 
Por que razão o aprisionamento, que na Idade Média não tinha natureza 
punitiva, passa a ser a principal forma de castigo? Para Foucault porque tem 
natureza disciplinar. A prisão disciplina porque controla e sujeita o corpo do 
apenado de maneira individual, exercendo o poder sem mutilar. Segundo Foucault 
12
 Teoria da Pena e Execução Penal
Saiba mais sobre o caso de Motta Coqueiro no site a seguir: 
<http://www.justificando.com/2014/11/12/fera-de-macabu-o-maior-
erro-judiciario-brasileiro/>.
é uma técnica de poder que ao mesmo tempo concebe os indivíduos como 
objeto e como instrumento de poder e o “sucesso” disciplinar se deve ao modelo 
de controle: o “olhar”, a “vigilância” sob os prisioneiros. Uma forma de sanção 
normativa específica (FOUCAULT, 1999, p. 143).
Na leitura foucatiana, a disciplina prisional moderna tem como métodos: 1. a 
vigilância hierárquica que se dá sobre o corpo alheio que opera através de meios 
de observação que submete os apenados a completa e permanente visibilidade; 
2. A sanção normalizadora que opera através do sistema de recompensa 
(progressão) e punição (regressão) instituído para corrigir e reduzir os desvios; 3. 
A degradação como punição.
Desde tal análise, é possível compreender a arquitetura ideal das prisões 
moderna: o panóptico de Bentham.
“Pan-óptico” é um termo utilizado em 1785 por Jeremy Bentham filósofo e 
jurista inglês para nominar um tipo de penitenciária ideal que permite a um único 
vigilante observar a todos prisioneiros sem que tenham a possibilidade de saber 
se estão sendo observados ou não.
Dentre os dispositivos de vigilância do início do século, 
podemos destacar o Panóptico, de Jeremy Bentham , um mecanismo 
arquitectural, utilizado para o domínio da distribuição de corpos em 
diversificadas superfícies (prisões, manicómios, escolas, fábricas).
 O Panóptico era um edifício em forma de anel, no meio do 
qual havia um pátio com uma torre no centro. O anel dividia-se 
em pequenas celas que davam tanto para o interior quanto para o 
exterior. Em cada uma dessas pequenas celas, havia, segundo 
o objetivo da instituição, uma criança aprendendo a escrever, 
um operário a trabalhar, um prisioneiro a ser corrigido, um louco 
tentando corrigir a sua loucura etc. Na torre havia um vigilante. Como 
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Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
cada cela dava ao mesmo tempo para o interior e para o exterior, o 
olhar do vigilante podia atravessar toda a cela; não havia nenhum 
ponto de sombra e, por conseguinte, tudo o que o indivíduo fazia 
estava exposto ao olhar de um vigilante que observava através de 
persianas, de postigos semicerrados de modo a poder ver tudo sem 
que ninguém ao contrário pudesse vê-lo.
O panoptismo corresponde à observação total, é a tomada 
integral por parte do poder disciplinador da vida de um indivíduo. Ele 
é vigiado durante todo o tempo, sem que veja o seu observador, nem 
que saiba em que momento está a ser vigiado. Aí está a finalidade 
do Panóptico: induzir no detido um estado consciente e permanente 
de visibilidade que assegura o funcionamento autoritário do poder. 
Fazer com que a vigilância seja permanente nos seus efeitos... que 
a perfeição do poder tenta tornar inútil a atualidade do seu exercício.
FIGURA 1 - O PANÓPTICO DE BENTHAM
FONTE: <http://www.educ.fc.ul.pt/docentes/opombo/hfe/momentos/
sociedade%20disciplinar/Pan%C3%B3ptico.htm>.
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 Teoria da Pena e Execução Penal
A prisão de Bentham, é um instrumento de poder disciplinar que separa o 
vigilante dos vigiados permitindo que a mera consciência da vigilância dispensa 
a permanente vigilância. Uma nova anatomia política e instrumento disciplinar de 
sociedade, de fábrica, de escola etc. que faz com que as múltiplas subjetividades 
humanas têm reduzida suas forças políticas e tornam-se sujeitos submetidos. 
Compreender a história das penas e prisões modernas desde Foucault nos 
permite concluir que são 200 anos de fracassos, reformas e novos fracassos, 
insistindo-se de maneira incessante em um mesmo modelo e um mesmo projeto. 
Porém é mais do que isso, é um sistema de eficácia invertida e não declarada: 
não reduz a criminalidade, ao contrário produz a violência inserindo condenados 
em autenticas carreiras criminosas e organizando a delinquência.
É partindo de tal perspectiva analítica e crítica que se passará a compreender 
a Teoria da Pena e da Execução Penal no Brasil contemporâneo, partindo-se do 
processo de construção histórica do sistema punitivo moderno a partir do século 
XVIII quando, desde o mundo europeu, um convergência de fatores estabeleceram 
uma íntima e indissociável relação entre Estado e Sistema Punitivo, o surgimento 
de “especialistas” responsáveis pela classificação e sistematização do conceito de 
crime e criminoso; a formação e desenvolvimento de instituições com finalidade 
segregadoras para os “desviados” e a substituição do castigo e dor infringidas ao 
corpo para a mente enquanto objeto de controle político técnico-científico.
2.2 BREVE REVISÃO HISTÓRICA DO 
SISTEMA PUNITIVO OCIDENTAL
Ao longo da história ocidental em diferentes momentos e de diferentes formas 
encontramos formas de punir, buscando-se construir discursos legitimadores 
acerca da função e resultados da pena. Afinal, a questão acerca da finalidade da 
pena acompanha a construção do próprio Direito Penal. A cada finalidade foram 
sendo elaboradas teorias fundamentando e justificando a função e finalidade de 
intervenção do poder político no corpo, e nos bens dos seres humanos. 
 
Reconstruindo a tradição ocidental, um marco no modelo punitivo é o Código 
de Hamurabi. Conjunto de leis da antiga Mesopotâmia datado, aproximadamente, 
do século XVIII a.C., atualmente no Museu do Louvre, previa dispositivos para 
punir delitos praticados desde o homem comum até os altos funcionários públicos. 
Embora sendo claro que a punição variava de acordo com a condição social tanto 
do autor como da vítima. 
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Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
FIGURA 2 – CÓDIGO DE HAMURABI
FONTE: <https://www.todoestudo.com.br/historia/codigo-de-hamurabi>.
Com cerca de 282 (duzentos e oitenta e dois) dispositivos legais que 
privilegiava o conhecido “princípio da Lei de Talião” (do latim lex talionis que 
significa “tal qual”), o Código de Hamurabi é considerado um importante 
documento histórico. Juntamente com outros documentos como o Código de Ur- 
Namu, datado no ano de 2050 a.C., escrito em língua Suméria e conhecido como 
Código de Lipit- Istar de Isin, é uma das primeiras legislações escritas 
Um olhar atento ao Código de Hamurabi não é difícil perceber que, apesar 
de buscar estabelecer um limite para as vinganças privadas, as penas são muito 
severas e de natureza retributiva: pagava-se o mal com o mal e com “a mesma 
moeda”. 
Escreveu o poeta grego Hesíodo por volta do ano 700 a.C. que foi exatamente 
a capacidade de viver de acordo com as leis e a justiça que tornou os seres 
humanos efetivamente humanos.
 
Aqui é a lei, como Zeus estabeleceu para os seres humanos; 
como para os peixes e animais selvagens, e os pássaros que 
voam, eles se alimentam uns dos outros, já que não há ideia 
de justiça entre eles; mas para os homens ele deu a justiça, e 
ela no final está provado que é a melhor coisa que eles têm 
(HESÍODO, 2013, p. 68).
Aristóteles, expoente do pensamento filosófico grego, em seu grande 
legado deixando ao pensamento ocidental, no campo da justiça penal, é possível 
encontrar observações acerca dos motivos que levariam o indivíduo a cometer 
injustiças e violar a lei. Em sua clássica obra “Ética a Nicômacos” (1973), o que 
levaria o indivíduo a causar dano a alguém e violar as leis, é o “vício”, inclinação 
negativa à um hábito que floresce no indivíduo em determinadas situações, que 
é o oposto as virtudes. Para Aristóteles, virtude é um hábito responsável pela 
criação de coisas boas, tais como a justiça, coragem, moderação, magnanimidade 
(grandeza de alma), prudência, sabedoria, dentre outras (ARISTÓTELES, 1973, 
p. 81). Entende o filósofo grego que a virtude é um hábito e não um dom natural, 
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 Teoria da Pena e Execução Penal
sendo que a violação às leis resulta do descontrole causado por fatores externos, 
tais como a pobreza, em relação aos vícios. 
Como decorrência do avanço político e filosófico dos gregos, a questão 
da punição é relacionada não a individualidade, mas ao exercício da cidadania, 
devendo aqueles que violarem as leis da cidade serem julgados por seus 
pares a fim de garantir a existência da vida coletiva e cidadã. A aplicação das 
penas deveria ser dotada de certa dose de humanidade, tendo-se sempre em 
consideração as leis da cidade e a sobrevivência do coletivo. Por exemplo, era 
possível a absolvição de um culpado se sua condenação fosse prejudicial a 
inocentes que dele dependiam porque acarretaria encargos para o coletivo. 
No ano de 452 a.C. os romanos promulgam a Lex Duodecimum Tabularum 
(Lei das XII Tábuas), a qual tinha como objetivo retirar a incerteza do direito por 
meio de códigos devido à arbitrariedade dos magistrados patrícios contra a plebe. 
Foi a primeira de forma de codificação do direito romano cuja elaboração teve 
como base os costumes existentes. A Lei das XII Tábuas, embora abarcando 
distintas áreas do direito, privilegia o que atualmente chamamos de área penal 
contendo penas cruéis. A Tábua de número VIII é direcionada ao delito. Aplicava-
se pena de morte: à difamação, contra o cidadão púbere que prejudica á noite 
as colheitas, incendiário lúcido e deliberado, para ladrão noturno, para ladrão 
diurno que se defendesse com arma, escravo apanhado em flagrante de roubo, 
contra falso testemunho, homicídio, contra feitiçaria ou envenenamento e para 
levantadores de motins noturnos.
Ainda aplicava a Lei de Talião em casos de lesão corporal e pena pecuniária 
para reparação por injúria, reparação pelo prejuízo causado injusta, mas 
acidentalmente e prejuízo causado por animal.
FIGURA 3 – CRUXIFICAÇÃO: COMUM PRÁTICA ROMANA
FONTE: <http://blogdoaubim.blogspot.com/2015/10/
quantas-pessoas-morreram-na-maior.html>.
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Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
Ao que se sabe, a pena de crucificação praticada pelos romanos e aplicada 
para os não romanos, acredita-se ter sua origem na Pérsia e levada ao mundo 
ocidental por Alexandre (330 a.C.). É considerada a pena romana cruel por 
excelência e aplicada como forma de demonstração do poder imperial de Roma. 
O quadro acima reproduz a maior crucificação da história. Em meio a uma Roma 
destroçada por crise política e social, no ano de 71 a.C. forma crucificadas em um 
só dia 6 mil pessoas que haviam se rebelado em uma das maiores guerras civis 
da história conhecida como a Terceira Guerra Servil. 
Narram os documentos da época que o cheiro de corpos em decomposição 
era tal que a estrada principal que levava a Roma tornou-se intransitável! Esta 
é considerada a maior crucificação da história. Como já deve ter percebido a 
criminalizaçãoe penalização estão intimamente relacionadas a manutenção e 
exercício do poder, sendo os rebeldes e “indesejáveis” comumente exterminados 
em nome da justiça. 
É particularmente interessante as considerações de Zaffaroni (2013) acerca 
da relação entre o fim do império romano e o aumento das contradições sociais 
que se manifestou com a impressionante e violenta verticalização do poder.
Quando Roma passou da república ao império seu poder 
punitivo se fez muito mais forte e cruel. No entanto, Roma 
caiu praticamente sem que ninguém a empurrasse; seus 
imperadores eram generais que brincavam de golpe de Estado, 
passavam o tempo intrigando ou neutralizando as intrigas, e em 
seus momentos de ócio se divertiam com amantes e escravos 
núbios. Os costumes se relaxaram, dizem os moralistas.
Porém, Roma não caiu por causa das amantes ou dos 
escravos, mas sim porque a estrutura vertical que proporciona 
o poder colonizador, imperial, logo se solidificou até imobilizar 
a sociedade, as classes tornaram-se castas, o sistema perde 
flexibilidade para adaptar-se às novas circunstâncias, torna-
se vulnerável aos novos inimigos. Chegaram os bárbaros 
com suas sociedades horizontais que ocuparam os territórios 
quase caminhando, e o poder punitivo desapareceu quase por 
completo0 (ZAFFARONI, 2013, p. 21).
Entretanto, o exercício do poder vertical romano através da violência parecia 
ter desaparecido com a formação dos reinos bárbaros, até os séculos XII e XIII 
quando os novos donos do poder decidem retomar as práticas de confisco de 
bens e vai-se delineando o sistema inquisitorial medieval que lançará as bases do 
pensamento punitivo moderno. 
O surgimento da Inquisição na Idade Média é uma espécie de retomada 
de práticas judiciárias romanas imperiais quando a verdade processual passa 
a ser obtida pela interrogação, inquisitivo, superando o antigo modelo dos 
ordálios. As necessidades políticas de estabelecer um controle simultâneo sobre 
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 Teoria da Pena e Execução Penal
a criminalidade comum e a heresia (misto de grave crime político e religioso) 
encontra no mecanismo inquisitorial um excelente sistema para reprimir qualquer 
resistência e oposição ao “saber oficial”.
O conhecimento construído pelos canonistas, especialistas em Direito 
Canônico, resultante da revitalização do Corpus Iuris Civilis (Código de Justiniano) 
no século XII pela Universidade de Bolonha permite ao clero formular mudanças 
no procedimento processual fundada em uma teocracia radical que centrava no 
Poder Papal todo poder político. 
Assim, vai-se consolidando uma nova classe de profissionais do direito 
e ao mesmo tempo também se disseminou uma forma de solucionar conflitos, 
uma prática processual, cuja marca era a racionalidade e a técnica. Além de ter 
introduzido o processo escrito - autos -, que passou a exigir um corpo notarial, 
a escrita processual exige termos e fórmulas específicas e assim, a lógica de 
técnica vai assumindo relevância. 
Identificando-se delito com pecado, a recuperação do Direito Romano 
imperial, a consolidação de uma rede de burocratas na rede e sistema de 
repressão, o “combate à heresia” (crime de lesa-majestade divina) e ao principal 
instrumento do demônio: o herege. Santo Agostinho mil anos antes da Inquisição, 
escreve “A Cidade de Deus” (De Civitate Dei) no século V, afirmando que haviam 
“dois mundos” em permanente combate: o de Deus e o de Satã, dedicando-se 
Satã e seus agentes (anjos caídos), a tentar a Deus e não havia alternativa, ou se 
estava ao lado de Deus ou ao do Demônio. Desde tal concepção, a Igreja, aliada 
a Reis interessados em consolidar seu poder, dedica-se ao combate contra o mal. 
Desde aí, na leitura de Zaffaroni (2013, p. 28-29), foi inventada a Teoria do 
Pacto Satânico:
Satã não podia atuar sozinho, necessitava da cumplicidade de 
humanos (não me perguntem o porquê, porque não sei). Para 
isso havia humanos que celebravam um pacto com o inimigo, 
com Satã. Era um contrato de compra e venda proibido, mas 
que por sua natureza só podia ser celebrado por humanos 
inferiores, que eram as mulheres. Por quê? Por razões 
genéticas, biológicas: tinham um defeito de fábrica por provir 
de uma costela curva do peito do homem, o que contrastava 
com a retidão deste (não sei tampouco onde o homem é reto, 
mas prossigamos). Por isso, elas têm menos inteligência e, por 
conseguinte, menos fé [...]
Foi assim que a Inquisição se dedicou a controlar as mulheres 
desobedientes e levou à combustão milhares delas, como 
bruxas, por toda a Europa.
19
Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
FIGURA 4 – TORTURA DA ÁGUA
Tortura da água: Consistia em deitar a vítima numa maca, totalmente amarrado, seu 
carrasco lhe obrigava a abrir a sua boca, e colocando um funil até a garganta, iam enchendo 
de água provocando a sensação de afogamento, a quantidade de água variava de 1 até 4 
litros. Esta pena era aplicada mais para as mulheres
FONTE: <http://santainquisicaocatolica.blogspot.com/2010/05/
santa-inquisicao-ou-santo-oficio.html>.
Os canonistas criam maneiras de aceitabilidade das provas: probabilidade, 
relevância e materialidade, descartando as provas supérfluas (que já estavam 
provadas no processo), as impertinentes (que não interessavam), obscuras (que 
não poderiam ser usadas com segurança), as inacreditáveis ou antinaturais 
(absurdas e impossíveis de serem aceitas). Portanto, o sistema de provas 
vai assentar-se sobre o que passou a se chamar prova legal uma vez que sua 
apreciação dependia de regras previamente estabelecidas, como o famoso 
“código processual”, o Manual dos Inquisitores criado por Nicolau Eymerich. 
Este Directorium Inquisitorum de 1376 é uma espécie de modelo fundacional do 
direito processual penal moderno que visava perseguir e punir a todo aquele que 
representasse uma ameaça ou poder papal, o herege.
Para auxiliar os demonólogos em sua “divina missão” em 1484 é publicado 
o Malleus Maleficarum ou Martelo das Bruxas de autoria de dois inquisitores 
peculiares: Heinrich Krämer e Jakob Sprenger. O primeiro um sujeito considerado 
problemático que o próprio bispo, segundo Zaffaroni (2013) o suspendeu de suas 
funções porque além de estar exterminado quase todas as mulheres, se dizia que 
ganhava muito dinheiro com venda de indulgências, falsificando a recomendação 
do funesto Manual pela Universidade de Colônia, com a finalidade de conferir-
lhe “validade acadêmica”. O segundo era um conhecido e exagerado beato. Com 
certeza, ambos formaram uma “dupla perfeita” para colocar em forma de livro um 
autêntico delírio insano. 
20
 Teoria da Pena e Execução Penal
E como delírios, ao longo da história, são pretextos para encobrir crimes.
 
Na época se um padre aparecesse nu dentro de um celeiro, 
contará que Satã o levou a um banquete e, como não quis 
jurar-lhe fidelidade, o lançou ali; se um homem santo é 
encontrado debaixo da cama de uma mulher, será porque Satã 
se apoderou de seu corpo para se esconder [...]
Os inimigos são inferiores...Como não podiam eliminar 
todas as mulheres, contentam-se em queimar somente as 
desobedientes. (ZAFFARONI, 2013, p. 37).
No entanto, os inquisitores, claro, são superiores e infalíveis. Não admitem 
erros. Ao longo de toda história medieval nunca houve erros. Ainda poderiam 
mentir ou deixar de cumprir acordos com os hereges porque são imunes. De certa 
forma, os inquisitores passaram a acreditar em sua missão salvadora e de que o 
método era “abençoado” e, portanto, infalível, até porque a “confissão brotava” 
dos lábios dos supliciados.
FIGURA 5 - MANUAL DO INQUISITOR – MALLEUS MALEFICARUM 
FONTE: <http://www.dhnet.org.br/dados/livros/memoria/mundo/feiticeira/introducao.html>.
Em síntese, a Inquisição foi e até certo ponto é uma mentalidade que 
permanece viva, consistiu em um movimento político-religioso que em nome 
do combate ao demônio promoveu a perseguição indiscriminada eintolerante 
à diversidade, seja de crença ou opiniões. Sem dúvida, uma estrutura de poder 
mantida pelo terror que não desapareceu. Pode-se afirmar que a Idade Média não 
acabou! Os transgressores permanecerão na história e serão perseguidos.
21
Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
2.3 O LIBERALISMO E A 
REDEFINIÇÃO DA FUNÇÃO PUNITIVA
Por volta dos séculos XVII e XVIII as fogueiras foram parando de arder e os 
princípios humanistas e racionalistas do moderno liberalismo ganha relevância. 
Para os juspenalistas e filósofos que iam emergindo, o Estado Liberal que ia se 
delineando representava uma contraposição ao Estado Absolutista e começa a 
ser considerado como único ente legítimo a deter o monopólio do direito de punir.
Em tal perspectiva o livre arbítrio é considerado um verdadeiro dogma e o 
criminoso, indivíduo dotado de vontade livre e consciente (dotado pela capacidade 
de optar), escolhe delinquir. Em assim sendo, a ação criminosa é imoral, já que o 
indivíduo podendo escolher elege infringir a lei do Estado, e, nesta esteira deste 
pensamento, o crime é entendido como ato de vontade e a pena um mal justo que 
se contrapõe a um mal injusto de caráter essencialmente retributivo.
Sobre o pensamento da Escola Liberal:
Como comportamento, o delito surgia da livre vontade do 
indivíduo, não de causa patológicas, e por isso, do ponto de vista 
da liberdade e da responsabilidade moral pelas próprias ações, 
o delinquente não era diferente, segundo a Escola clássica, 
do indivíduo moral. Em consequência, o direito penal e a pena 
eram considerados pela Escola clássica não tanto como meio 
para intervir sobre o sujeito delinquente, modificando-o, mas 
sobretudo como instrumento legal para defender a sociedade 
do crime, criando, onde fosse necessário, um dissuasivo, ou 
seja, uma contramotivação em face do crime. Os limites da 
cominação e da aplicação da sanção penal, assim como as 
modalidades de exercício de poder punitivo do Estado, eram 
assinalados pela necessidade ou utilidade da pena e pelo 
princípio da legalidade (BARATTA, 2002, p. 31). 
O principal expoente da luta contra o absolutismo é Cesare Bonesana, o 
Marquês de Beccaria (1738-1794), que em 1764 ao publicar Dei Delitti e Delle 
Pene (Dos Delitos e Das Penas) redefine o sistema punitivo dominante.
22
 Teoria da Pena e Execução Penal
FIGURA 6 - CASARE BECCARIA
FONTE: <http://criminologytoday.com/beccaria.htm>.
O impacto do manifesto de Beccaria se deve pela capacidade de expressar 
as convicções do pensamento iluminista, constituindo um marco do pensamento 
liberal que encontra no contrato social o novo fundamento e legitimidade para o 
direito de punir.
É sob tal perspectiva que justifica Beccaria a origem das penas:
As leis são condições sob as quais homens independentes 
e isolados se uniram em sociedade, cansados de viver em 
contínuo estado de guerra e de gozar de uma liberdade inútil 
pela incerteza de sua conservação. Parte desta liberdade 
foi por eles sacrificada para poderem gozar o restante com 
segurança e tranquilidade. A soma dessas porções de liberdade 
sacrificada à bem comum forma a soberania de uma nação e 
o soberano é o seu legítimo depositário e administrador. Mas 
não bastava constituir esse depósito, havia que defendê-lo 
das usurpações privadas de cada homem particular, o qual 
sempre tenta não apenas retirar do depósito a porção que 
lhe cabe, mas também apoderar-se daquela dos outros. 
Faziam-se necessários motivos sensíveis suficientes para 
dissuadir o espírito despótico de cada homem de novamente 
mergulhar as leis da sociedade no antigo caos. Esses motivos 
sensíveis são as penas estabelecidas contra os infratores da 
lei (BECCARIA,2005, p. 41, grifo nosso).
Baccaria, como pensador de seu tempo e movido pelos ideais 
iluministas, sentia-se incomodado pelo ambiente de generalização de castigos 
constrangedores, torturas e violência indiscriminada, e acaba por tornar-se o 
“porta-voz” da defesa da condição humana clamando por leis claras, justas e 
precisas. 
23
Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
Desde uma racionalidade humanizadora denuncia em sua obra a 
arbitrariedade dos julgamentos secretos, das penas infamantes e da atrocidade 
dos suplícios. Defende o direito de punir a partir de sua utilidade social declarando 
inútil a pena de morte, sobretudo, postulando o princípio de proporcionalidade das 
penas em relação aos delitos. É famosa sua frase: “Para que uma pena seja justa, 
deve ter apenas o grau de rigor para desviar os homens do crime” (BECCARIA, 
2005, p. 64)
 Do conjunto de ideias da obra de Beccaria “Dos delitos e das penas” pode-
se destacar:
• apenas as leis (elaboradas pelo legislador) podem fixar as penas 
aplicadas aos delitos;
• a lei deve ser abstrata e genérica e que a um terceiro órgão, cabe a 
análise da subsunção do fato a norma;
• absoluta impossibilidade de que a lei seja interpretada;
• combate a pena de morte por três razões: ilegitimidade, inutilidade e 
desnecessidade;
• a pena poderia unicamente atingir direitos renunciáveis, dos quais não 
faz parte a vida;
• hipóteses excepcionais em que a pena de morte é aceitável:
• quando o condenado mesmo punido, privado de sua liberdade, 
permanece com relações, ameaçando o poder constituído, tornem 
necessária a execução; 
• quando se predomina a anarquia, em detrimento das leis e a morte seja 
o único freio a inibir a prática dos delitos;
• proporção entre os crimes e as penas;
• preconiza a necessidade de que a pena não passe da pessoa do 
condenado;
• também desaprova a pena de confisco, por atingir inocentes quais sejam 
os familiares do condenado, levando-os a prática de novos delitos;
• nenhuma lei que não tenha força suficiente para vigorar, tornando-se 
insubsistente, deverá ser promulgada, devendo-se evitar as leis inúteis;
• o freio inibitório da criminalidade não é a crueldade da pena, mas a 
certeza de sua aplicação;
• com relação à tortura, sustenta que o sofrimento imposto não é o caminho 
para a busca da verdade, mas apenas se comprova a resistência física 
do atormentado;
• a tortura é o meio seguro para absolver os delinquentes de constituição 
resistente e condenar aos inocentes fracos e debilitados;
• o alto valor atribuído à confissão deve-se à confusão abusiva com 
preceito religioso, consistente na confissão dos pecados.
24
 Teoria da Pena e Execução Penal
Entretanto, não apenas Beccaria adota as ideias iluministas. O italiano Gian 
Domenico Romagnosi ao publicar Genesi del diritto penale (1791) e Filosofia del 
diritto (1825) entende o Direito Penal (leis sociais) como conjunto de leis naturais 
conhecidas pelo homem através da razão e anterior às convenções humanas. 
Para Romagnosi, os princípios essenciais do direito natural de conservação da 
espécie humana e a obtenção da máxima utilidade, dão origem a três relações 
ético jurídicas fundamentais: o direito e dever de cada um de conservar a própria 
existência, o dever recíproco dos homens de não atentar contra sua própria 
existência e o direito de cada um de não ser ofendido por outro. 
De forma semelhante a Beccaria entende que o fim da pena é a defesa social 
já que funcionaria como um contraestimulo em relação ao impulso do criminoso 
para impedir os crimes. A convicção de que se o indivíduo após o primeiro delito 
tivesse a certeza moral de que não voltaria a causar mal, em nenhuma sociedade 
se justificaria o direito de punir o delinquente. 
Para o inglês Jeremias Bentham, filósofo e jurista humanista do século XVIII, 
a pena se justificava por sua utilidade que era a de impedir que o réu cometa novos 
crimes, emendá-lo, intimidá-lo, protegendo, assim a coletividade. Entretanto, já 
na Alemanha Anselmo Von Feuerbach era da opinião de que não se justificaria 
mais a existência do Estadose a convivência dos homens fosse de acordo com 
as leis, sendo que a pena seria uma maneira de coagir física e psicologicamente o 
indivíduo e a sociedade para, simultaneamente, punir e evitar o crime.
Em síntese, o pensamento punitivo liberal é o resultado da absoluta 
separação entre a esfera jurídica e a esfera moral, compreendendo-se, a partir 
tal perspectiva, a função da pena como de defesa social. Ou seja, que punir é 
o meio de eliminar o perigo social que poderia advir da impunidade, sendo a 
ressocialização um resultado desejável, porém tão somente acessório.
3 AS TEORIAS MODERNAS 
LEGITIMADORAS DA PENA
3.1 POLÍTICA CRIMINAL E SISTEMA 
PUNITIVO 
Discutir o sistema punitivo é também descortinar as forças políticas e 
ideológicas que permeiam as relações sociais e edificam as instituições jurídicas 
do Estado e definem a política criminal que pode ser definida como:
25
Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
[...] o programa oficial de controle do crime e da criminalidade 
– uma definição comum em Criminologia -; o Direito Penal 
representa o sistema de normas que define crimes, comina 
penas e estabelece os princípios de sua aplicação – uma 
definição comum em Direito Penal (SANTOS, 2018, p. 419).
As penas, portanto, são partes integrantes de um sistema que pretende ser 
articulado e auto legitimado através de ações políticas que definem o crime, o 
criminoso e as formas de punição. 
O Brasil, assim como todos países periféricos, a política criminal estatal não 
contém em suas pautas políticas sociais de redução de pobreza, escolarização, 
moradia, saúde, além de políticas de acesso à bens e serviços públicos. 
 
Embora sendo ingênua e descabida a relação direta entre exclusão e 
criminalidade, exclusão, em suas diversas formas, tem impacto direto na 
criminalização. A exclusão econômica, resultado do fenômeno da globalização 
e ordem neoliberal, desregula e destrói a vida social e torna precário o “mundo 
do trabalho” gerando uma massa de “novos miseráveis”, agora são globais, que 
ampliam um desemprego estrutural e vão alienando os sujeitos de seus vínculos 
e funções produtivas na vida social. 
Atingimos uma fase de desenvolvimento histórico do sistema 
capitalista em que o desemprego é a sua característica 
dominante. Nessa nova configuração, o sistema capitalista 
é constituído por uma rede fechada de inter-relações e de 
interdeterminações por meio da qual agora é impossível 
encontrar paliativos e soluções parciais ao desemprego 
em áreas limitadas, em agudo contraste com o período 
desenvolvimentista pós-guerra (MÉSZÁROS, 2014, p. 31).
O resultado desse perverso modelo de exclusão é o descaso para com a 
vida e sobrevivência de muitos pouco importa para poucos, acirrando a violência 
e o descaso com a vida humana, gerando uma violência sem precedentes tal qual 
assistimos perplexos. Um momento dramático em que o “direito de deixar morrer” 
e de “fazer viver” é a forma em o Estado administra a vida de seus cidadãos. 
Somando-se à exclusão econômica a segregação cultural, étnica e territorial 
priva os indivíduos aumenta a segregação privando os sujeitos de escolaridade, 
acesso à lazer e cultura produzindo vulnerabilidades estruturais favoráveis ao 
crime e a criminalidade. 
Ao invés de ser a política criminal uma ação positiva no sentido de promover 
ações conjuntas de inclusão e prevenção, restringe-se a reproduzir e conferir 
efetividade ao Código Penal e as leis complementares, definindo crimes, 
aplicando penas e garantindo a execução penal. E esta é a única política criminal 
institucional do Estado. 
26
 Teoria da Pena e Execução Penal
A política penal realizada pelo Direito Penal é legitimada pela 
teoria da pena, construída pelos discursos de retribuição do 
crime e de prevenção geral e especial da criminalidade – as 
funções atribuídas à pena criminal pela ideologia penal oficial 
A compreensão da Política Criminal – rectius, política penal – 
pressupõe o estudo das funções atribuídas à pena criminal, 
como instrumento principal do programa oficial de controle do 
crime e da criminalidade (SANTOS, 2018, p. 419).
Sob tal ótica, a pena criminal possui, no discurso oficial estatal, a função 
declarada de controle, retribuição e/ou prevenção e se insere no processo de 
estruturação e controle da ordem política, social e econômica. O sistema penal, 
operacionalizado pela política criminal, anunciando-se como igualitário e justo, na 
leitura de Batista (1999), na verdade é seletivo e atinge determinado grupo social, à 
pretexto de serem suas condutas serem tipificadas pela lei penal como criminosas. 
Ainda, o sistema punitivo apresentado como justo, no sentido clássico do termo, 
funciona repressivamente, frustrando sua pretensão preventiva, estigmatiza seres 
humanos e promove a degradação de sua “clientela preferencial”. 
Portanto, não há como compreender a pena criminal e suas teorias sem 
“rasgar o véu” da ingenuidade e do senso comum, com vistas a problematizar as 
funções latentes da pena e do sistema punitivo, o que nos permite compreender 
as contradições, limites e impossibilidades do sistema punitivo hegemônico. 
3.2 TEORIAS DA PENA 
Ao se iniciar o estudo acerca da(s) Teoria(s) da Pena é necessário definir-se 
o que é uma Teoria. Cientificamente “Teoria” é um conjunto de conhecimentos 
sistematizados metodologicamente que buscam com alto grau de precisão 
responder de maneira eficiente à um problema. Portanto, de maneira distinta do 
senso comum que elabora conceitos desde a experiência prática, o conhecimento 
científico possui validade porque resulta de um método de investigação, que parte 
da formulação de uma hipótese, fundamentada em conceitos prévios aceitos 
academicamente e estabelece respostas que devem ser demonstradas. 
Neste sentido, toda teoria é uma construção investigativa sempre provisória 
e passível de discussão, uma vez que para o pensamento científico não existem 
verdades absolutas imutáveis, mas permanente problematização dos conceitos 
operacionais, dos modelos e dos paradigmas. 
Para o pensador e filósofo da ciência Thomas Kuhn (1922/1996), autor 
da célebre obra “A estrutura das revoluções científicas” publicada em 1962, o 
27
Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
conhecimento científico é definido pela adoção de um paradigma, uma estrutura 
mental, composta por teorias, experiências, métodos e instrumentos, que servem 
para organizar de uma determinada maneira a realidade e seus fenômenos. Para 
Kuhn, o paradigma é composto por fatores psicológicos e filosóficos, assumidos 
e partilhados pelos membros de uma comunidade científica. Surgindo, em função 
disto, uma visão consensual acerca de um fenômeno e de uma realidade. 
Para Kuhn (1998, p. 219), “um paradigma é aquilo que os membros de uma 
comunidade partilham e, inversamente, uma comunidade científica consiste em 
homens que partilham um paradigma. 
 
Os paradigmas são como lentes de óculos que utilizamos para compreender 
e explicar o mundo ao nosso redor e os fenômenos que nos cercam, que parecem 
colocar ordem e sentido na realidade. Os paradigmas ao mesmo tempo servem 
para solucionar e visualizar melhor os problemas teóricos sobre os quais a 
comunidade científica se debruça. “[...] Uma comunidade científica, ao adquirir 
um paradigma, adquire igualmente um critério para a escolha de problemas que, 
enquanto o paradigma for aceito, poderemos considerar como dotados de uma 
solução possível (KUHN, 1998, p. 59).
Portanto, toda teoria pode ser definida como um paradigma, uma construção 
mental coletiva que organiza e dá coerência aos fenômenos da realidade, identifica 
problemas e propõe soluções provisórias e permanentemente discutidas. 
Sob tal concepção passaremos, brevemente, a discorrer e discutir as 
distintas teorias penais elaboradas ereproduzidas na modernidade. Sobretudo, 
compreendendo as penas como construções históricas e de legitimação do poder 
político, que para o Estado contemporâneo, são garantidas e reproduzidas em 
nome da segurança jurídica. 
Uma classificação usual das teorias legitimadoras da pena são as Teorias 
Absolutas,
Teorias de Prevenção e Teorias Relativas. 
3.2.1 As Teorias Absolutas ou 
Retributivas
As teorias absolutas são as que, originariamente, estão relacionadas ao 
antigo princípio de talião – olho por olho, dente por dente – que se perpetuou e 
se aprimorou desde a Antiguidade e Idade Média, que, como se sabe, era um 
28
 Teoria da Pena e Execução Penal
princípio relacionado a fundamentos religiosos e mais serviam para justificar o 
exercício da justiça e o castigo em nome da divindade. 
É com o surgimento do Estado moderno que as fórmulas penais retributivas 
ganham uma natureza filosófica. Compreendendo-se que como a igualdade entre 
dano e reparação não poderia ser fática, tal qual a antiga Lei de Talião, deveria 
ser jurídica, impondo através da pena, uma medida de caráter aflitivo proporcional 
ao mal perpetrado. 
A pena como retribuição do crime é a imposição de um mal justo contra o 
mal injusto do crime, necessário para realizar justiça ou restabelecer o Direito, 
segundo a clássica fórmula de Sêneca, jurista e filósofo romano do século I da 
era cristã, punitur, quia peccatum (punir para não pecar). Sem dúvida, é a antiga 
forma de torturar, esquartejar e queimar em fogueira o corpo do condenado. Para 
Santos (2018, p. 421), “a pena como compensação da culpabilidade atualiza o 
impulso de vingança do ser humano, tão velho quanto o mundo. 
Como retribuição a pena representa um dano imposto a um criminoso para 
compensar – retribuir em proporção possível – o mal por ele causado. 
Posteriormente, com o Estado moderno, passa a substituir a vingança 
privada, a retribuição ilimitada, pela retribuição objetiva, compreendendo-se a 
pena como justa retribuição pela violação ao contrato social. 
Observe-se que em tal concepção, a pena é um fim em si mesma e não 
possui finalidade utilitarista ou preventiva. Pode-se afirmar que, para tal conceito, 
a pena pretende punir o ato injusto cometido com um mal, um tipo de expiação ou 
penitência em que o condenado é obrigado a purgar (expiar) seu ato injusto e sua 
culpa. 
Para compreender melhor as teorias absolutas, há que se analisar as 
concepções dos importantes filósofos modernos Immanuel Kant (1724/1804) e 
Georg Wilheim Friedrich Hegel (1770/1831). Para Kant a pena entendida como 
retribuição moral com a finalidade atender a uma necessidade absoluta de 
justiça e, portanto, com finalidade em si mesma. Portanto, no sentido kantiano 
a pena é objetivamente necessária, independentemente de sua utilidade por 
ser o pressuposto de realização de justiça e finalidade do Direito Penal, sendo 
impossível admitir justiça penal sem a pena. 
Para Kant a pena jurídica não pode ser aplicada com o objetivo de se produzir 
um bem, tampouco em benefício da sociedade ou do condenado, uma vez que o 
ser humano não pode ser objeto a serviço do poder punitivo.
29
Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
Föppel cita de maneira precisa a Kant:
A pena jurídica, poena forensis, não pode nunca ser aplicada 
como um simples meio de procurar outro bem, nem em 
benefício do culpado ou da sociedade, mas deve ser sempre 
contra o culpado pela simples razão de haver delinquido: 
porque jamais um homem pode ser tomado como instrumento 
dos desígnios de outro, nem ser contado no número das coisas 
como objeto de direito real (FÖPPEL, 2004, p. 16).
Embora tal teoria abra o risco do arbítrio estatal, autores como Zaffaroni, Nilo 
Batista, Alejandro Sloakar e Alejandro Alagia, lembram que Kant teve o mérito ao 
reconhecer que o ser humano deveria ser tratado como um fim em si mesmo, pois 
servir como meio é algo que transcende a imoralidade. 
Para Hegel a pena era uma retribuição jurídica que atendia a uma exigência 
da razão, uma vez que aquele que rompe o “contrato social” viola o ordenamento 
jurídico criando um desequilíbrio e a pena é uma maneira de reafirmar o Direito 
e reequilibrá-lo. Por outras palavras, sendo o crime uma coação exercida por um 
ser livre que lesa a liberdade, uma negação do direito por parte do criminoso, a 
pena é uma forma racional e lógica de reafirmá-lo. 
Para Hegel a pena é uma lógica matemática: se delinquir é a negação do 
direito ao também negá-lo ao delinquente representa sua afirmação (negação 
da negação é uma afirmação). Sendo o direito a manifestação de uma vontade 
racional, a pena é a reafirmação da vontade racional sobre a vontade irracional.
Tanto para Kant como para Hegel a pena não deve possuir outra finalidade 
além de ser um fim em si mesma, pois se fosse um instrumento preventivo as 
pessoas seriam consideradas como instrumentos para se atingir uma finalidade 
social, o que viria a ferir a honra e a liberdade humana.
Atualmente as teorias absolutas são absolutamente rechaçadas por não ser 
possível ignorar que as penas não são um fim em si, mas possuem um sentido 
político dado pelo Estado. Considerar a pena como um mal que se retribui a 
outro mal é perpetuar a tradição religiosa judaico-cristã ocidental apresenta uma 
imagem retributivo-vingativa da justiça divina. 
3.2.2. Teorias preventivas
As teorias da prevenção, de maneira genérica, possuem como função tornar 
visível para a sociedade em geral o sofrimento e punição daquele que viola a lei 
e sirva de intimidação para todos, ou seja, a pena e o apenado servem como 
exemplo. 
30
 Teoria da Pena e Execução Penal
Entre os séculos XIX e XX predominou como lógica punitiva que primeiro 
atribui ao sujeito uma tipificação legal e depois aplica uma pena através de uma 
sentença criminal individualizada necessária e suficiente para prevenir o crime, 
concepção que fundamenta o art. 59 do CP brasileiro: o juiz ........, estabelecerá, 
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do 
crime... (grifo nosso).
Para Foucault (1999, p. 223) , o processo de individualização realizado por 
“ortopedistas morais” é um método de repartição analítica do poder para marcar 
exclusões que utiliza a divisão binária dos sujeitos (louco/normal; bem/mal; bom/
ruim; perigoso/inofensivo etc.) associada a determinação coercitiva da repartição 
diferencial: quem é o sujeito, onde deve estar, como reconhece-lo, como exercer 
sobre ele vigilância permanente etc., que tem como objetivo “promover a 
harmônica integração social do condenado”, conforme o disposto no Art. 1º da Lei 
de Execução Penal. 
A teoria da prevenção subdivide-se em prevenção geral negativa e geral 
positiva. 
O objetivo da prevenção é negativa na medida em que pretende impor medo 
e terror na sociedade em geral para que não sejam cometidos delitos. Também é 
geral porque destina-se não apenas ao condenado, mas a sociedade como um 
todo, permitindo com que a punição seja um instrumento que, simultaneamente, 
garante à sociedade um sentimento de segurança e confiança; e de outro, 
fortalece e reafirma o sistema normativo do Estado porque daria a certeza de que 
se for violado haverá severa e certa punição. 
Um dos destacados defensores de tal concepção foi Von Feuerbach (1775-
1833) para quem o crime seria uma espécie de “tentação” a que o ser humano 
estaria propenso a cometer seja pela facilidade, seja pelo prazer. Portanto, a 
pena seria uma coação psicológica necessária para coibir a tentação humana de 
delinquir. 
Por conseguinte, fim da pena não pode ser, segundo Feuerbach: 
a) a prevenção contra futuros delitos de alguém em particular; 
b) nem retribuição moral, porque esta pertence à ética e não 
ao direito, e porque tal pretensão seria fisicamente impossível; 
c) nem melhoramento moral, porque este seria o objetivo da 
expiação, porém não o objetivoda pena (QUEIROZ, 2005, p. 
34).
Desde uma análise mais crítica, não é difícil perceber que como teoria 
absoluta a prevenção é frágil, uma vez que o sistema punitivo intimida os mais 
31
Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
vulneráveis sociais que são indivíduos excluídos dos benefícios do sistema 
econômico. O sistema é seletivo e por essa razão a função preventiva recai 
sobre os empobrecidos, doentes e marginalizados. Além de que, no atual 
estágio de sofisticação tecnológica a hipótese de possível punição não intimida, 
particularmente, o crime organizado. 
A partir da realidade social, pode-se observar que a 
criminalização pretensamente exemplarizante que esse 
discurso persegue, pelo menos quanto ao grosso da 
delinquência criminalizada, isto é, quanto aos delitos com 
finalidade lucrativa, seguiria a regra seletiva da estrutura 
punitiva: recairia sempre sobre os vulneráveis. Portanto, o 
argumento dissuasório estaria destinado a cumprir-se sempre 
sobre algumas pessoas vulneráveis e estar sempre referido 
aos delitos que elas costumam cometer.
[...] Uma criminalização que seleciona as obras toscas não 
exemplariza dissuadindo o delito, mas sim da inabilidade 
em sua execução: estimula o aperfeiçoamento criminal do 
delinquente ao estabelecer o maior nível de elaboração 
delituosa como regra de sobrevivência para quem delinque. 
Não tem efeito dissuasivo, mas propulsor de maior elaboração 
delituosa (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR, 2006, p. 
117).
 
Além de que, na perspectiva do Estado Democrático de Direito, o 
Estado intimidar os indivíduos através da punição de um de seus cidadãos é 
antidemocrático e fere Direitos Fundamentais e na perspectiva de um Estado de 
Direito não democrático não haveria limites para a punição, servindo apenas para 
incutir o terror para a manutenção de um poder arbitrário. 
Para o jurista italiano Luigi Ferrajoli (2006), o condenado utilizado como “bode 
expiatório” para as conveniências políticas ou alarme social seria um instrumento 
da odiosa “recomendação” de Maquiavel: 
Acrescento que uma prática penal orientada pela função 
dissuasiva da imposição e não da ameaça da pena pode 
efetivar-se em punição discricionária e desigual, segundo as 
conveniências políticas ou o alarme social, em relação aos 
quais o condenado é destinado a servir como “bode expiatório”. 
Com efeito, o seu inspirador é aquele de que “os fins justificam 
os meios”, oposto àquele da visão kantiana e característico da 
ação política de Maquiavel em diante, constituindo o seu êxito 
prático na submissão das razões jurídicas às razões políticas 
ou de Estado que, como adverte Gustav Radbruch, resolvem-
se sempre no “terrorismo penal” (FERRAJOLI, 2006, p. 258).
Outra face da prevenção geral é sua pretensão positiva por servir como 
instrumento de estabilização e ordem social ferida pelo crime e pelo criminoso, 
sendo a pena uma maneira de reafirmar a ordem normativa estatal incutindo na 
32
 Teoria da Pena e Execução Penal
sociedade que a violação da lei será exemplarmente punida. 
A concepção geral positiva, também chamada de teoria de integração, possui 
um viés que, desde um olhar sociológico, permite ao Direito cumprir a função de 
estabilizar o sistema social e de institucionalizar as finalidades da norma jurídica. 
Para os juristas alemães contemporâneos Claus Roxin e Hans Welzel a pena 
possui outras funções declaradas além de tão somente prevenir delitos, dentre 
as quais a de proteger bens jurídicos e reafirmar valores éticos e sociais. Por 
evidente que quando um bem jurídico é lesado nem sempre é possível o retorno 
ao status quo anterior, mas deve o Estado, em sua condição de ente político, 
defender os interesses sociais e reafirmar o direito. Para Welzel antes de se 
proteger os bens jurídicos através do poder punitivo, deve o Estado garantir a 
difusão de valores de cidadania, respeito à vida, à integridade física e à dignidade. 
Sem esta pretensão de difundir esses valores básicos, o poder punitivo somente 
teria função repressiva e coercitiva e por esta razão punir apenas teria sentido 
para casos em que o cidadão não tenha compreendido ou absorvido corretamente 
os valores ético-sociais e por essa razão tenha praticado crimes.
 
Caberia ao poder político um papel educativo e apenas em casos em que 
a “lição” não tenha sido apreendida é que se deve utilizar o poder punitivo para 
então reafirmar o direito.
 [...] Mais essencial que a proteção de determinados bens 
jurídicos concretos é a missão de assegurar a real vigência 
(observância) dos valores de ato da consciência jurídica; isso 
constitui o fundamento mais sólido que sustenta o Estado e 
a sociedade. A mera proteção de bens jurídicos tem um fim 
policial e negativo. Contrariamente, a missão mais profunda 
do direito penal é de natureza ético-social de caráter positivo 
(FOPPEL, 2004, p. 40).
 
É bastante discutível admitir-se o Direito Penal, de natureza coercitiva, como 
instrumento “educativo”, uma vez que transferir para esse campo jurídico uma 
função reeducativa e socializadora, além de ser incompatível com a natureza do 
sistema repressivo, uma vez que a vida social é permeada de outros sistemas 
normativos de controle tais como moral, religião etc. 
Na leitura do controverso penalista Günther Jakobs, conhecido no meio 
acadêmico por seu conceito de Direito Penal do Inimigo, a prevenção geral 
positiva é uma necessidade que garante o respeito a valores protegidos pela 
norma penal, excluindo, portanto, qualquer outra função seja de intimidação, 
correção ou retribuição: a pena é a afirmação da violação de uma norma penal 
(JAKOBS; MELIÁ, 2007).
33
Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
3.2.3 Teorias Relativas ou Mistas 
As teorias da pena como conceitos absolutos não conseguem legitimar de 
maneira totalizante a lógica punitiva, uma vez que se pode analisar e discutir 
a pena em suas múltiplas faces, tendo, dentre outras simultâneas, as funções 
preventivas e retributivas. A fim de buscar superar os limites e deficiências de cada 
teoria inúmeras são as teorias chamadas de mistas ou unificadoras ou relativas 
que buscam conjugar teorias isoladas através da fusão das funções de retribuição 
e prevenção, admitindo a pena como: 
a) retribuição do injusto realizado, mediante compensação ou expiação da 
culpabilidade;
b) prevenção especial positiva mediante correção do autor pela ação 
educadora da execução penal, além de prevenção especial negativa 
como segurança social pela neutralização do autor; 
c) prevenção geral negativa através da intimidação de criminosos potenciais 
pela ameaça penal e prevenção geral positiva como manutenção/reforço 
da confiança na ordem jurídica etc. 
Tais teorias unificadas possuem forte influência no sistema punitivo moderno 
ocidental, à exemplo do Brasil que consagra no CP as teorias unificadas ao 
determinar a aplicação da pena “conforme seja necessário e suficiente para 
reprovação e prevenção do crime” (art. 59, CP). Em tal ótica, a pena como 
sanção pelo ato cometido se exprime: na ideia de retribuição da culpabilidade; na 
prevenção do crime por abranger as modalidades de prevenção especial (correção 
e neutralização do autor) e de prevenção geral (intimidação e manutenção/reforço 
da confiança na ordem jurídica) atribuídas à pena criminal. 
Por outras palavras, essa tríplice função atribuída à pena criminal 
corresponderia aos três níveis de realização do Direito Penal: a função de 
prevenção geral negativa corresponde à cominação da ameaça penal no tipo legal; 
a função de retribuição e a função de prevenção geral positiva correspondem à 
aplicação judicial da pena; as funções de prevenção especial positiva e negativa 
correspondem à execução penal.
3.3 A INOVAÇÃO DO GARANTISMO 
PENAL
Na Europa em meio ao confronto a uma lógica punitivaautoritária herdada 
de regimes ditatoriais e a necessidade de mecanismos jurídicos e legais eficientes 
contra o terrorismo, surge em fins da década de 1970 a inovação do minimalismo 
ou garantismo penal. 
34
 Teoria da Pena e Execução Penal
Como tentativa de manter uma tradição penal ilustrada e humanista frente 
a ameaça de retorno ao Estado com poderes ilimitados juristas politicamente 
definidos passam a militar em favor de um constitucionalismo e ordem jurídica 
democrática através da defesa das garantias resguardadas pelo Estado de Direito.
Definindo a lei penal como a lei do mais fraco, do débil, Luigi Ferrajoli 
define “Garantismo” como: 
[...] a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja 
satisfação, mesmo contra os interesses da maioria, constitui 
o objetivo justificante do direito penal, vale dizer, a imunidade 
dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das 
punições, a defesa dos fracos mediante regras do jogo 
iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, 
consequentemente, a garantia da sua liberdade, inclusive por 
meio do respeito à verdade. É precisamente a garantia destes 
direitos fundamentais que torna aceitável por todos, inclusive 
pela minoria formada pelos réus e pelos imputados, o direito 
penal e o próprio princípio majoritário (FERRAJOLI, 2010, p. 
312).
Enquanto perspectiva teórica, coexistem distintos minimalismos que possuem 
como ponto de convergência a crítica, não somente ao Direito Penal, mas ao 
sistema punitivo que o institucionaliza incluindo tanto a cultura política e jurídica 
punitiva quanto a máquina estatal que o efetiva. Nesta perspectiva destacam-se 
os pensadores: Alessandro Baratta e Luigi Ferrajoli.
Filósofo do direito e “cidadão do mundo”, como gostava de ser chamado, 
Alessandro Baratta (1933 – 2002) reivindicava, através da aproximação entre o 
direito penal e a Criminologia, uma política criminal alternativa transformadora da 
ordem social e política. Sintetizando o pensamento crítico criminal e jurídico a 
obra “Criminologia crítica e crítica ao direito penal” publicada em 1982 formula 
uma nova ciência penal e criminal a partir de valores humanistas.
No artigo “Princípios do Direito Penal Mínimo – para uma teoria dos direitos 
humanos como objeto e limites da lei penal” publicado em 1980, Baratta resume 
as fragilidades e limites do sistema punitivo tradicional nos seguintes pontos:
• A pena, em suas manifestações mais drásticas, que tem por objeto a 
esfera da liberdade pessoal e da incolumidade física dos indivíduos, é 
violência institucional; 
• Os órgãos que atuam nos distintos níveis de organização da justiça penal 
(legislador, polícia, ministério público, juízes, órgãos de execução) não 
representam nem tutelam interesses comuns a todos os membros da 
35
Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
sociedade senão, prevalentemente, os interesses de grupos minoritários 
dominantes e socialmente privilegiados;
• O funcionamento da justiça penal é altamente seletivo, seja no que diz 
respeito à proteção outorgada aos bens e aos interesses, seja no que 
concerne ao processo de criminalização e ao recrutamento da clientela 
do sistema. Todo ele está dirigido contra as classes populares e em 
particular, a grupos sociais mais débeis;
• O sistema punitivo produz mais problemas do que pretende resolver;
• O sistema punitivo, por sua estrutura organizativa e pelo modo em que 
funciona, é absolutamente inadequado para desenvolver as funções 
socialmente úteis declaradas em seu discurso social.
A partir destas constatações enumera um conjunto de princípios relativos 
a critérios metodológicos e políticos para a descriminalização e para a solução 
dos conflitos e problemas sociais de forma alternativa. Ao final propõe uma nova 
disciplina integradora e um novo discurso sobre a política. Uma nova concepção 
de democracia, uma “refundação do Estado e do Direito”, baseada no princípio 
da inclusão das vítimas e dos que mais sofrem. Uma nova cidadania cosmopolita 
global construída a partir de um novo contrato social que possa incluir os antes 
excluídos.
Conclui Baratta (2002) que uma política criminal alternativa deve ser dirigida 
para a perspectiva de uma máxima contração, no limite de supressão, do sistema 
penal – aí reside a característica minimista – superando a pena sem que, 
entretanto, se abandone o direito. 
Seria muito perigoso para a democracia e para o movimento 
operário cair na patranha, que atualmente lhe é armada, e cessar 
de defender o regime das garantias legais e constitucionais 
que regulam o exercício da função penal no Estado de direito. 
Nenhum compromisso deve ser feito sobre este ponto, com 
aquelas forças da burguesia que, por motivos estruturais bem 
precisos, estão interessadas em fazer “concessões” ou recuar 
em matéria de conquistas do direito burguês e do Estado 
burguês de direito (BARATTA, 2002, p. 206).
Luigi Ferrajoli um pensador contemporâneo cujo esforço é o de resgatar 
o papel limitador do Direito Penal às arbitrariedades do Estado, à exemplo dos 
iluministas que buscaram estabelecer impor limitações ao poder absolutista. 
Acreditando na manutenção do Estado e do Direito, lança em 1986 o artigo “O 
direito penal mínimo” em que sustenta e justifica a permanência do sistema penal 
e da pena no Estado democrático através de um direito penal mínimo que deveria 
ser denominado direito garantista, tese que desenvolve na magistral obra “Direito 
e Razão” publicada em 1989.
36
 Teoria da Pena e Execução Penal
Na perspectiva garantista não se vislumbra a possibilidade de fim de Estado 
e do sistema punitivo, já que a supressão não apenas do direito penal mas da 
própria pena levaria a sociedade a uma anarquia punitiva, a “utopias regressivas” 
como chama as respostas estatais ou sociais que poderia surgir com o fim do 
sistema punitivo. 
Resgatando historicamente, a partir desta ótica, o papel “civilizador” do 
sistema penal, idealiza um modelo que sujeita o direito positivo ao Estado 
constitucional de direito, no qual as normas jurídicas passam a ser legitimadas 
tanto na dimensão formal (o caráter positivo das normas) como no substancial 
(valores). 
O modelo normativo de direito, estruturado a partir do princípio da legalidade, 
assume um papel de garantia em relação ao ilegítimo em relação:
• À pena: 
1) nulla poena sine crimine - emprego do princípio da retributividade - o 
Estado somente pode punir se houver prática da infração penal; 
2) nullum crimen sine lege - é o princípio da legalidade, que preconiza 
quatro preceitos: a) o princípio da anterioridade penal; b) a lei penal deve 
ser escrita, vedando desta forma o costume incriminador; c) a lei penal 
deve também ser estrita, evitando a analogia incriminadora; d) a lei penal 
deve ser certa, ou seja, de fácil entendimento; decorre daí o princípio da 
taxatividade ou da certeza ou da determinação; 
3) nulla lex penales sine necessitate ou princípio da necessidade, ou como 
modernamente é denominado, princípio da intervenção mínima - não 
há lei penal sem necessidade. O direito penal deve ser tratado como a 
derradeira opção sancionatória no enfrentamento aos comportamentos 
humanos indesejados.
• Ao delito:
1) nulla necessitas sine injuria ou princípio da lesividade ou ofensividade - 
não há necessidade se não há também uma relevante e concreta lesão 
ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado; 
2) nulla injuria sine actione ou princípio da exterioridade da ação, que proíbe 
a criação de tipos penais que punam o modo de pensar, o estilo de vida. 
Há somente a punição pela ação ou omissão do homem, pois o direito 
penal é do fato e não do autor; 
3) nulla actio sine culpa ou princípio da culpabilidade - deve-se apurar 
o grau de culpa (dolo ou culpa stricto senso) para então dosimetrar a 
punição pela prática humana.
37
Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentosDa Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
• Ao processo:
1) nulla culpa sine judicio ou princípio da jurisdicionariedade - não há 
reconhecimento de culpa sem que o órgão jurisdicional a reconheça; 
2) nullum judicium sine acusationes ou princípio acusatório - o poder 
judiciário não afirma o direito de ofício, devendo ser provocado; referido 
poder é inerte (princípio da inércia); 
3) nulla acusation sine probatione ou princípio do ônus da prova - não há 
acusação sem a existência de prova ou suficiente indício de autoria; 
4) nulla probation sine defensione ou princípio da ampla defesa e do 
contraditório.
Desta proposição Ferrajoli entende que ficam asseguradas as garantias 
para a imputação da responsabilidade penal e consequente aplicação de sanção. 
Esclarece que o modelo é idealizado a partir e uma lógica sistêmica normativa 
aberta, isto é, suscetível de inclusão de novas garantias.
O fundamento do direito penal mínimo ou garantista não seria o bem-estar ou 
interesses dos governantes, mas os dos governados, sendo este o fundamento 
justificador da punição, embora reconhecendo que apesar de limitado pelas 
garantias, o direito penal sempre conserva uma brutalidade intrínseca, o que torna 
incerta e frágil sua legitimidade política. 
O “garantismo” não tem nada a ver com mero legalismo, 
ou formalismo ou processualismo. Aquele consiste sim na 
satisfação de direitos fundamentais: aos quais – da vida à 
liberdade pessoal, da liberdade civil e política às expectativas 
sociais de subsistência, dos direitos individuais aos coletivos 
– representam os valores, os bens e os interesses, materiais 
e pré-políticos, que fundam e justificam a existência daqueles 
“artifícios” – como chamou Hobbes – que são o direito e o 
Estado, e cujo gozo por todos forma a base substancial da 
democracia (FERRAJOLI, 2010, p. 134).
4 BREVE HISTÓRIA DA LEI DE 
EXECUÇÃO PENAL NO BRASIL 
Na etapa colonial brasileira (1500-1822), embora na metrópole portuguesa 
já superada a Idade Média e tendo iniciado a Modernidade, com fortes influências 
do Iluminismo e da Revolução Francesa, para os representantes da coroa e 
donos da terra não havia muita preocupação com a execução das penas e o 
sistema penitenciário. O Brasil, na condição de colônia de Portugal, submetia-se 
ao ordenamento jurídico português (Ordenações do Reino).
38
 Teoria da Pena e Execução Penal
Vigorando na maior parte da história colonial brasileira as Ordenações 
Filipinas determinavam como penas principais: a de morte, as corporais (em 
várias modalidades) e de degredo, restando a prisão como instrumento de 
constrangimento ao pagamento de dívidas ou de custódia do condenado que 
aguarda o cumprimento de sua pena (PAVARINI; GIAMBERARDINO, 2011). A 
vigência das Ordenações Filipinas em matéria penal, permaneceu durante alguns 
anos sobre o próprio estado nacional brasileiro, até a promulgação do Código 
Criminal do Império em 1830, mesmo com os limites e alterações decorrentes da 
nova ordem constitucional e de algumas leis penais editadas no período imperial 
brasileiro.
Com a independência em 1822, o Imperador D. Pedro I, em 25.03.1824, 
promulgou a primeira constituição brasileira na qual não previa nenhum dispositivo 
específico sobre execução penal, porém, reconhecia princípios importantes como 
o juiz natural, a personalidade da pena; abolição das penas cruéis e a pioneira 
previsão da individualização da pena. 
Nas palavras de Lyra (1942, p. 94), “mal se libertou do espírito medieval das 
Ordenações, o Brasil antecipou-se na revelação de sua sensibilidade aos então 
recentes clamores da consciência humana contra a ignomínia do cárcere”.
Promulgado o Código Criminal do Império em 16.12.1830, em seu Título II 
– Das Penas (arts. 33 a 64) foram regulados alguns institutos. O referido Código 
trouxe, previsão expressa da privação de liberdade como pena, porém ainda 
mesclada a uma gama de onze penas possíveis (pena de morte, de galés, prisão 
com trabalho, prisão simples, banimento, degredo, desterro, multa, suspensão do 
emprego, perda do emprego e açoites), e, destaca-se, sem a previsão de qualquer 
sistema penitenciário.
No cenário punitivo, na primeira metade do século XIX, era comum a 
utilização como prisões, de instalações precariamente adaptadas, tais como 
fortalezas, ilhas, quartéis e até mesmo navios, subsistindo ainda as prisões 
eclesiásticas, estabelecidas especialmente em conventos.
Referindo-se ao modelo punitivo da época, afirma Lyra (1942, p. 94): 
Deve ser salientado o expressivo pronúncio da individualização 
que se registra no preceito da Constituição de 1824. Na 
realidade, porém, a promiscuidade entre os processados e 
condenados, maiores e menores, civis e militares, criminosos 
primários e habituais, políticos e comuns; a ausência de 
regras de disciplina, educação, higiene, trabalho e moralidade 
caracterizavam a Cadeia Velha, que, sob a República, serviu 
de sede à Câmara dos Deputados, o Aljube, antiga prisão 
39
Fundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução PenalFundamentos Da Teoria Da Pena E Da Execução Penal Capítulo 1 
eclesiástica, a da Ilha das Cobras, a de Santa Bárbara no 
morro do Castelo (o chamado ‘calabouço’), a do Arsenal de 
Marinha, e as das fortalezas de Santa Cruz e São João. 
 
Não é difícil perceber que os problemas que assolavam o sistema prisional 
brasileiro na primeira metade do século XIX, desgraçadamente, não mudaram 
muito após mais de duzentos anos de história. Novos tempos, mas velhos 
problemas. 
O Código Criminal de 1830, não regulamentou nenhum outro aspecto da 
execução das penas, haviam leis esparsas para regulamentar alguns poucos 
institutos como o cumprimento das penas de galés, que era obrigatória, 
juntamente, com a pena de trabalhos forçados para os escravos, e facultativa 
para o condenado não escravo (neste caso aplicada de forma temporária e onde 
não houvesse penitenciária, como na ilha de Fernando de Noronha). Apenas 
com a inauguração da Casa de Correção da Corte, em 01.08.1850 (primeira 
prisão propriamente “penitenciária” aberta no Brasil), foi editado o Dec. 678 de 
06.07.1850 (Regulamento para a Casa de Correção do Rio de Janeiro). Este 
regulamento, pode ser considerado a matriz fundacional do regramento carcerário 
brasileiro que edificou as bases do sistema penitenciário brasileiro que até os dias 
de hoje permanecem. 
Alguns anos depois, com a abolição da escravidão em 13.05.1888 e 
a proclamação da República Federativa dos Estados Unidos do Brasil, em 
15.11.1889, surge a necessidade de reforma do Código Penal brasileiro, quando 
então, adaptando-o à nova realidade a pena de galés foi abolida (Dec. 774, de 
20.09.1890) e foi em 11.10.1890 editado um novo Código Penal.
Esse Código Penal da República (1890), como ficou conhecido, foi o primeiro 
a adotar a pena de prisão efetivamente como reprimenda principal, buscando 
superar as práticas punitivas do Império que traduziam a lógica medieval. O 
referido Código em seu art. 43 previa as seguintes penas: 
a) prisão celular, como pena principal;
b) banimento;
c) reclusão;
d) prisão com trabalho obrigatório;
e) prisão disciplinar, além de possível interdição, multa e suspensão ou 
perda de emprego público. 
Ainda o Código Penal de 1890 também aboliu a prisão perpétua, limitando a 
privação de liberdade em trinta anos (art. 44), adotando parcialmente o sistema 
progressivo de cumprimento de e instituiu a figura do livramento condicional, 
40
 Teoria da Pena e Execução Penal
embora inserido no Código como direito “de graça concedido por ato do poder 
federal ou dos Estados” – e de cunho administrativo, “mediante proposta do chefe 
do estabelecimento penitenciário”
O certo é que, embora o Código Penal de 1890 fosse uma tentativa de 
inovação, desde sua promulgação, foi alvo de severas críticas por ser contraditório, 
antiquado e em descompasso com as novas realidades e espírito liberal da época. 
Na leitura de tanto