Teorias da sanção penal

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DESCRIÇÃO
Aspectos gerais da sanção penal, sua historicização, teoria geral, funções e princípios gerais
norteadores.
PROPÓSITO
Conhecer as teorias da sanção penal é essencial para que se reflita sobre os efeitos imediatos
da responsabilização penal e para que se coloque em perspectiva a legitimação do sistema
penal.
PREPARAÇÃO
Antes de iniciar este estudo, tenha em mãos a Constituição, o Código Penal e as seguintes leis
penais extravagantes: Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019); Lei de Execuções Penais (art.
112, Lei nº 7.210/84); Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/1984); e Lei nº 13.271/2016.
OBJETIVOS
MÓDULO 1
Analisar as transformações históricas da sanção penal
MÓDULO 2
Identificar as teorias e as finalidades das penas
MÓDULO 3
Listar os princípios constitucionais afetos à pena, bem como o modelo de responsabilização
criminal ancorado na Constituição
INTRODUÇÃO
O direito penal é certamente um dos ramos de nosso campo de atuação mais singulares. Dada
a centralidade dos efeitos decorrentes da responsabilização criminal, é referido inclusive a
partir da menção à sua sanção apriorística: a “pena”. Lidamos, nessa área, com a habilitação
de uma modalidade de coerção estatal que pode ser definida como “ato de violência
programado pelo poder político e racionalizado pelo saber jurídico” (CARVALHO, 2013, p. 41).
Diferente da sanção no direito civil, que interpela direitos patrimoniais, disponíveis, a sanção
penal coloca em constante risco a liberdade e a dignidade de pessoas que estejam em
conflito com a lei, bens centrais e cujas perdas são, na maioria das vezes,
irrecuperáveis. Isso implica que tenhamos compromisso e responsabilidade, em um curso
sobre “penalogia”, com a redução de danos e com os direitos humanos.
Por isso, neste estudo, conheceremos a historicização, o conceito, as teorias legitimantes e
não legitimantes da sanção penal e o arcabouço de princípios de direitos humanos e
constitucionais que regem a matéria. São assuntos essenciais para refletirmos sobre como
construir uma dogmática penal democraticamente engajada e que possa nos fazer sempre
voltar às perguntas que sugerimos para conduzir seu estudo:
Por que punir?
&
Como punir?
MÓDULO 1
 Analisar as transformações históricas da sanção penal.
No vídeo a seguir, a professora Luciana Fernandes apresenta um panorama sobre as
transformações históricas da sanção penal. Vamos assistir!
TRANSFORMAÇÕES HISTÓRICAS DA
SANÇÃO PENAL
Embora atualmente, em regra, naturalizemos que uma das respostas oferecidas pelo Estado
para uma situação conflituosa com relevância penal seja uma pena aflitiva, nem sempre foi
assim. A história da pena por excelência de nosso campo de pesquisa, a privativa de liberdade,
está conjurada com a história do capitalismo na Europa Central e, em países como o Brasil,
com o colonialismo e a transição para o regime republicano pós-abolição formal do regime
escravocrata.
Neste módulo, iremos remontar a este passado, historicizando a sanção penal, e discutir, em
linhas gerais, como os poderes centralizados passaram a gerir o poder punitivo ao longo dos
últimos séculos e de que forma essa gestão ainda se mantém justificada.
PUNIÇÃO E O ESTADO ABSOLUTISTA NA
EUROPA CENTRAL DO SÉCULO XIII: O
MODELO DO SUPLÍCIO
Na Europa Central, século XIII, a emergência do Estado absolutista fez surgir um dos primeiros
modelos de gestão centralizada das penas: o Tribunal da Inquisição. Assim se deu o
nascimento dos rituais administrados de gestão da conflitividade e da violência, a partir da
centralização da Igreja e do Estado, que se utilizaram do discurso médico, teológico e
jurídico para inaugurar uma forma de punição até então desconhecida pelas comunidades
anteriores (BATISTA, 2016).
Se até nas sociedades feudais — e ainda nos dias de hoje, nas comunidades tradicionais e
povos originários — os conflitos eram (auto)compostos entre as partes, a partir de tratativas
horizontalizadas, com os movimentos de criação de um poder hierarquizado e central, que
deram origem às monarquias e ao aparato colonial, foram sendo aniquiladas as formas de
solução que não envolviam as forças soberanas.
Conforme o absolutismo ia fortalecendo-se, o conflito ia sendo confiscado (FOUCAULT, 2009)
e um sistema próprio de responsabilização, vantajoso aos interesses dos poderes instituídos, ia
sendo organizado.
As primeiras penas impostas pelo Estado, assim, foram decorrência do momento que sucedeu
à centralização do Estado e da Igreja, qual seja, a Inquisição, e de seu procedimento bastante
próprio, que tomava a objetificação do herege e da bruxa, a tortura e a confissão como
métodos. Foi na Idade Média, portanto, que surgiu a primeira agência de aplicação de castigos
(ANITUA, 2008) no sentido aflitivo que hoje conhecemos, já que antes disso as sociedades
mantinham formas de autocomposição dos conflitos.
 
Imagem: Jan Luyken / Cl Roger-Viollet / Wikimedia commons / Domínio público.
Um dos principais filósofos a recuperar essa história foi Michel Foucault, que, ao analisar o
período, referiu-se ao método de punição daquele tempo como “suplício” (FOUCAULT, 2009).
Segundo o autor, os castigos impostos pelos Tribunais inquisitoriais — como já dito, os
primeiros aplicados por um poder soberano centralizado — tinham como elementos
constitutivos:
A DOR CORPORAL (SOFRIMENTO FÍSICO)
&
O ESPETÁCULO
As cenas dos sofrimentos em praça pública, após uma jurisdição marcada pelas técnicas de
extração da verdade baseadas na tortura e pela construção da figura de pessoas acusadas
como inimigas, sintetizam essa primeira orientação do poder burocrático.
 
Imagem: Pedro Berruguete / Museu do Prado / Wikimedia commons / Domínio público.
 Saint Dominic Presiding over an Auto-da-fe, Pedro Berruguete, 1495.
Por isso é possível dizer que, no nascedouro da ideia de pena que hoje temos como referência,
residem as punições inquisitoriais que imprimiam sofrimento corporal e chegavam ao limite da
morte como principal expressão. Assim como o espetáculo, momento catártico em que as
pessoas “julgadas” eram apresentadas à comunidade como o “mal” que deveria ser aniquilado,
servindo a pena como um exemplo de “penitência” para todas as pessoas que viviam aquela
experiência e como um verdadeiro entretenimento que fazia nutrir, em todos atravessados por
essas forças, o desejo pela punição.
O suplício, portanto, primeiro modelo de pena das burocracias estatais, voltava-se ao corpo e
tinha como base um procedimento de responsabilização criminal pautado na perseguição
daqueles que eram indicados, sobretudo pelo clero, como “subversores”, uma ordem que se
manteve até o século XV. E esta é a gênese até hoje presente na forma como pensamos e
sentimos a questão criminal (BATISTA, 2016).
DISCIPLINA E PRISÃO NA EUROPA
CENTRAL E A HISTORICIZAÇÃO DO PODER
PUNITIVO BRASILEIRO
Ainda que não tenhamos tido nenhum tribunal de inquisição no Brasil, nossa matriz de direito,
que é ibérica, veio carregada por essa localização, assim como os primeiros juristas que
chegavam aqui como elite colonial e formaram as primeiras burocracias organizadas. Além
disso, o colonialismo e as atrocidades promovidas pelo escravismo e pelo genocídio de negros
africanos e indígenas historicizaram o poder punitivo brasileiro na violência do poder imperial
que dava à ideia de suplício um tom bastante próprio.
 
Imagem: Jean-Baptiste Debret / Itaú Cultural / Wikimedia commons / Domínio público.
 Execução da punição de açoitamento, Jean-Baptiste Debret, anterior a 1830.
O segundo modelo de punição referido por Foucault (2009) é o modelo disciplinar, do qual
emergem as prisões. Com o Estado Moderno, entre os séculos XIII e o XVIII, as técnicas da
Inquisição passaram a ser conciliadas com o fortalecimento da burguesia e de novas estruturas
que fundamentavam os próprios poderes instituídos.
Na ambiência do iluminismo, na Europa Central, emerge, então, o contratualismo e começam a
efervescer revoluções que questionavamo absolutismo, bem como passaram a entrar nas
agendas políticas reivindicações por um sistema de direitos que limitasse os arbítrios do
soberano.
Desse modo, junto com o avanço do capitalismo, entram em pauta ideias como a da
legalidade, além de outras garantias, que acabam demandando novas técnicas de
responsabilização e punição, já que as práticas de punição-castigo legitimadas pelo discurso
teológico inquisitorial se mostravam inconciliáveis com o contexto desenhado. Além disso,
avolumavam-se os de contingentes de mão de obra que passavam a ser exploradas pela
burguesia nascente, um antigo campesinato que agora experenciava as rotinas esgotantes das
primeiras fábricas.
Nesse contexto, os sistemas de penalidades, mecanismos de coerção dos mais diversos, já
não eram mais pautados no sofrimento carnal espetacularizado, mas sim nos dispositivos
técnico-disciplinares que passaram a capturar o tempo das pessoas, especialmente da
classe proletária:
A PRISÃO DEVE SER UM APARELHO DISCIPLINAR
EXAUSTIVO. EM VÁRIOS SENTIDOS: DEVE TOMAR A
SEU CARGO TODOS OS ASPECTOS DO INDIVÍDUO,
SEU TREINAMENTO FÍSICO, SUA APTIDÃO PARA O
TRABALHO, SEU COMPORTAMENTO COTIDIANO, SUA
ATITUDE MORAL, SUAS DISPOSIÇÕES; A PRISÃO,
MUITO MAIS QUE A ESCOLA, A OFICINA OU O
EXÉRCITO, QUE IMPLICAM SEMPRE NUMA CERTA
ESPECIALIZAÇÃO, É “ONIDISCIPLINAR”. ALÉM DISSO
A PRISÃO É SEM EXTERIOR NEM LACUNA; NÃO SE
INTERROMPE, A NÃO SER DEPOIS DE TERMINADA
TOTALMENTE SUA TAREFA; SUA AÇÃO SOBRE O
INDIVÍDUO DEVE SER ININTERRUPTA: DISCIPLINA
INCESSANTE.
(FOUCAULT, 2009, p. 198-199)
As primeiras prisões na Europa Central, portanto, foram retrato desse processo, com modelos
de arquitetura e técnicas de disciplinamento muito similares às das fábricas (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004).
 SAIBA MAIS
Destaca-se que as prisões não foram as únicas instituições “disciplinares”. Foi nesse período
também que o sistema liberal-clássico de direitos surgiu, reivindicando uma série de balizas
jurídico-normativas para os procedimentos de responsabilização e para as coerções penais.
Segundo Baratta (2002, p. 33), os discursos consistiam em uma “formulação pragmática dos
pressupostos para uma teoria jurídica do delito e da pena, assim como do processo, no quadro
de uma concepção liberal do estado de direito”.
No Brasil, o liberalismo foi sendo conciliado com o escravismo das Ordenações Filipinas ao
Código de 1830, que sustentavam um sistema de punições que imprimia os sentidos mais
brutais ao sofrimento corporal nas senzalas e mantinham o sistema de garantias para as elites
coloniais. As garantias liberais da Constituição de 1824, que só atingiam homens brancos e
proprietários, foi dando o tom para como o sistema de justiça criminal se organizava e como se
racionalizava a sanção penal em nosso território, enquanto legitimava toda a ordem de
alijamentos que a escravização promoveu.
 
Imagem: Revista História, Ciências, Saúde – Manguinhos / Casa de Oswaldo Cruz / Fundação
Oswaldo Cruz.
 Jean-Baptiste Debret, 1826.
 ATENÇÃO
No território brasileiro, a historicização em termos de cisões completas entre o sentido das
sanções penais disciplinares e das suplicantes não faz sentido, por isso, deve-se atentar para a
forma como se entrecruzam e se apresentam até hoje.
Com a emergência de um sistema sólido de garantias, após o pacto democrático, embora as
formas mais sutis dessa história ainda estejam apresentadas — e estejam evidentes na forma
como se naturalizam violências no cárcere, por exemplo — nosso papel é reivindicar por um
conjunto de direitos que possa tomar como compromisso a ampliação dos sentidos de
liberdade e a contenção das formas brutais de sofrimento que a sanção penal pode imprimir.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. (DPE-SP - 2012) EM VIGIAR E PUNIR, MICHEL FOUCAULT EXPLICITA
OS MECANISMOS DISCIPLINARES DE PODER QUE, SEGUNDO O
FILÓSOFO, CARACTERIZAM A FORMA INSTITUCIONAL DA PRISÃO DO
INÍCIO DO SÉCULO XIX. DE ACORDO COM AS ANÁLISES DESTE AUTOR,
PODE-SE AFIRMAR QUE A MODALIDADE PANÓPTICA DO PODER
DISCIPLINAR:
A) Não está na dependência imediata nem é o prolongamento direto das estruturas jurídico-
políticas de uma sociedade e, portanto, é absolutamente independente destas estruturas.
B) Está na dependência imediata e é o prolongamento direto das estruturas jurídico-políticas
de uma sociedade e, desse modo, é absolutamente dependente destas estruturas.
C) Está na dependência imediata, mas não é o prolongamento direto das estruturas jurídico-
políticas de uma sociedade e, desse modo, é absolutamente dependente destas estruturas.
D) Não está na dependência imediata, mas é o prolongamento direto das estruturas jurídico-
políticas de uma sociedade e, entretanto, não é absolutamente dependente destas estruturas.
E) Não está na dependência imediata nem é o prolongamento direto das estruturas jurídico-
políticas de uma sociedade e, entretanto, não é absolutamente independente destas estruturas.
2. (DPE-ES – 2016 – ADAPTADA) NA HISTÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO
PENAL, VÁRIAS ÉPOCAS PODEM SER DESTACADAS, DURANTE AS
QUAIS VIGORARAM SISTEMAS DE PUNIÇÃO COMPLETAMENTE
DIFERENTES. INDENIZAÇÃO (PENANCE) E FIANÇA FORAM OS
MÉTODOS DE PUNIÇÃO PREFERIDOS NA IDADE MÉDIA. ELES FORAM
SENDO GRADATIVAMENTE SUBSTITUÍDOS POR UM DURO SISTEMA DE
PUNIÇÃO CORPORAL E CAPITAL QUE, POR SUA VEZ, ABRIU CAMINHO
PARA O APRISIONAMENTO, EM TORNO DO SÉCULO XVII. (RUSCHE, G.;
KIRCHHEIMER, O. PUNIÇÃO E ESTRUTURA SOCIAL. 2. ED. RIO DE
JANEIRO: REVAN, 2004, P. 23) 
 
DE ACORDO COM O CLÁSSICO TRABALHO DE RUSCHE E DE
KIRCHHEIMER DE 1939, É CORRETO AFIRMAR QUE:
A) A pena de prisão foi tida pelos autores como uma forma positiva de adaptação dos
trabalhadores ao sistema produtivo, trazendo a ressocialização ao centro do sistema punitivo.
B) O surgimento da prisão como forma hegemônica de punição da modernidade foi uma
conquista iluminista de humanização das penas frente à barbárie da Idade Média.
C) Os autores críticos que fazem essa historicização das formas de sanção penal não
percebem nenhuma relação entre as formas de punição da era medieval e moderna.
D) Não há nenhuma relação entre as prisões e as fábricas.
E) A pena de prisão é relacionada ao surgimento do capitalismo mercantil, com a consequente
necessidade de disciplina da mão de obra para beneficiar interesses econômicos.
GABARITO
1. (DPE-SP - 2012) Em Vigiar e Punir, Michel Foucault explicita os mecanismos
disciplinares de poder que, segundo o filósofo, caracterizam a forma institucional da
prisão do início do século XIX. De acordo com as análises deste autor, pode-se afirmar
que a modalidade panóptica do poder disciplinar:
A alternativa "E " está correta.
 
Os mecanismos disciplinares analisados por Foucault, dentre os quais está a prisão — embora
nela não se esgote — estão em permanente comunicação com as estruturas jurídico-políticas,
as quais legitimam o poder punitivo, mas delas não dependem. Isso porque as relações de
poder que estão inscritas ao fenômeno tornam essas relações capilarizadas.
2. (DPE-ES – 2016 – ADAPTADA) Na história da administração penal, várias épocas
podem ser destacadas, durante as quais vigoraram sistemas de punição completamente
diferentes. Indenização (penance) e fiança foram os métodos de punição preferidos na
Idade Média. Eles foram sendo gradativamente substituídos por um duro sistema de
punição corporal e capital que, por sua vez, abriu caminho para o aprisionamento, em
torno do século XVII. (RUSCHE, G.; KIRCHHEIMER, O. Punição e Estrutura Social. 2. ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 23) 
 
De acordo com o clássico trabalho de Rusche e de Kirchheimer de 1939, é correto
afirmar que:
A alternativa "E " está correta.
 
Rusche e Kirchheimer foram dois dos maiores autores que historicizaram as sanções penais,
no clássico Punição e Estrutura Social, e foi a partir de seus estudos que Foucault escreveu o
conhecido livro Vigiar e Punir. Incrédulos de qualquer função positiva da pena de prisão, eles a
relacionaram com a emergência docapitalismo mercantil, mas não deixaram de refletir sobre a
forma como ainda hoje podem estar relacionadas com formas anteriores de sancionamento,
leitura que propusemos ao longo do módulo.
MÓDULO 2
 Identificar as teorias e as finalidades das penas
No vídeo a seguir, a professora Luciana Fernandes comenta sobre as diferentes teorias da
pena e suas funções. Vamos assistir!
TEORIAS E FINALIDADES DA PENA
Neste módulo, continuaremos a estudar a pena, explorando a sua definição, teorias e as suas
finalidades. Ter em vista um bom conceito de pena, no campo do direito que leva o nome
mesmo da sua sanção por excelência, é fundamental para que não se perca de vista quais os
efeitos da manutenção e justificação do poder que lhe é correlato, o punitivo. Do mesmo modo,
refletir sobre a questão “para que serve a pena no direito penal?”, que colocamos como
sugestão de orientação dos estudos dos tópicos que serão desenvolvidos, é basilar para que
se construa um sistema de justiça criminal democrático.
Começando pela definição, é possível dizer que a pena é um ato de poder, resultando na
imposição, pelo Estado, da perda de diversos direitos, sobremaneira o da liberdade, à pessoa
que comete um crime.
Nesse sentido, tomamos emprestadas as lições clássicas de Heleno Fragoso:
[O DIREITO PENAL] VISA, SEGUNDO A TEORIA
DOMINANTE, A GARANTIR AS CONDIÇÕES
FUNDAMENTAIS E INDISPENSÁVEIS DA VIDA SOCIAL,
DISTINGUINDO-SE PELO MEIO ESPECÍFICO DE
COAÇÃO E TUTELA COM QUE ATUA E QUE É
PRECISAMENTE A PENA. ESSA SANÇÃO
CARACTERÍSTICA DA LEI PENAL, OU SEJA, A PENA,
NÃO CONSISTE NA EXECUÇÃO COATIVA DO
PRECEITO JURÍDICO VIOLADO (PRAECEPTUM LEGIS),
MAS NA PERDA DE UM BEM JURÍDICO IMPOSTA AO
AUTOR DO ILÍCITO, ISTO É, UM MAL INFLIGIDO AO
RÉU, EM VIRTUDE DE SEU COMPORTAMENTO
ANTIJURÍDICO.
(FRAGOSO, 1955, p. 57)
A construção filosófica da sua justificação, no campo da dogmática penal, foi disputada por
alguns autores ao longo da história, que conceberam aquilo a que hoje nos referimos como
teorias em torno do conceito e razão da pena. Conhecer as teorias e como se conectam com
as finalidades declaradas (ou oficiais) da pena é central também para nosso estudo.
TEORIA ABSOLUTA DA PENA E A
FINALIDADE RETRIBUTIVA
A teoria absoluta da pena surge ambientada no idealismo alemão, principalmente ancorada
na metafísica kantiana. Com esse movimento, a pena passou a ser racionalizada, em linhas
gerais, como um fim em si mesmo. Isso quer dizer que, para a teoria, é irrelevante qualquer
efeito ou projeção social e a pena permanece justificada por seu intrínseco valor axiológico.
Esse modelo sustenta-se na matriz do contratualismo, a partir do qual o crime é visto como
uma violação ao contrato social. A pena, então, emerge como uma obrigação, como uma
indenização e, por isso, como um direito/dever estatal. Segundo Ferrajoli (2012, p. 204), a
sanção aqui se fixaria “não em meio, e tampouco um custo, mas sim um dever ser metajurídico
que possui em si seu próprio fundamento”.
Desse modo, a pena representaria uma resposta ao ato de se ter delinquido e qualquer
tentativa de justificá-la por razões utilitárias — como veremos nas chamadas funções
preventivas da pena, no item seguinte — implicaria uma “afronta à dignidade humana do
delinquente, já que este seria utilizado como instrumento para a consecução de fins sociais”
(PRADO, 2004, p. 2).
 
Foto: Shutterstock.com
A legitimação da pena estaria colocada na reparação pelo ato cometido, que, conforme
Fragoso (1955, p. 57):
No caso de Kant, viria como uma retribuição moral, “segundo a qual a pena é concebida como
exclusivo princípio de justiça e como imperativo categórico".
&
No caso de Hegel, seria uma retribuição jurídica, "em que a pena aparece como negação do
delito e como restabelecimento do império do direito".
A justificação da pena criminal — por que punir? — estaria na reparação da violação a um
dever jurídico.
Essa teoria está diretamente relacionada a uma primeira função declarada, a da retribuição.
Segundo ela, a sanção penal representaria a imposição de um “mal justo contra o mal injusto
do crime” (SANTOS, 2014, p. 425). Trata-se da mais antiga função atribuída e que retoma a
ideia de um imperativo de justiça, uma compensação da culpabilidade contra aquela pessoa
que pratica um crime, por isso, dotada de natureza expiatória.
Uma das principais críticas à teoria absoluta é que, por dispensar qualquer justificativa que
considerasse os impactos para a sociedade e para a pessoa acusada, a sanção poderia ser
um mero instrumento de vingança estatal, um ato de poder que, em vários níveis, poderia se
mostrar — como se tem mostrado — discricionário. Seria como impor o mal pelo mal
(CARVALHO, 2013, p. 58). Há que se questionar, todavia, o quanto essa visão persiste nos
discursos oficiais da pena como suposta neutralização por um mal cometido, e como esse
discurso carece de evidências.
 SAIBA MAIS
Alguns dos autores que a defendem dizem que deve travestir-se de um efeito justamente
limitativo do poder, “segundo o qual o delito perpetrado deve operar como fundamento e limite
da pena, que deve ser proporcional à magnitude do injusto e da culpabilidade” (PRADO, 2004,
p. 2). Assim, sob o aspecto normativo, vale lembrar que só se sustenta desde que amparada
nas mais íntimas relações que possa vir a ter com os preceitos constitucionais e os direitos
humanos.
TEORIA RELATIVA E FUNÇÕES
PREVENTIVAS DA PENA
No lado oposto da teoria absoluta, estão as teorias relativas da pena que encontram um
fundamento utilitário para a sanção penal. Aqui, são colocadas utilidades para a sanção
penal. Segundo essa teoria, a pena deveria basear-se na proporcionalidade, necessidade e
culpabilidade e teria uma finalidade intimidatória, “pois o exemplo aplicado ao infrator seria o
meio necessário para constranger o corpo social a não incorrer na mesma conduta”
(CARVALHO, 2013, p. 63).
Essa teoria dialoga com a função declarada da prevenção, que se subdivide em duas outras:
PREVENÇÃO GERAL
&
PREVENÇÃO ESPECIAL
Primeiro, a função de prevenção geral, segundo a qual a pena estaria dirigida à coletividade.
O Estado puniria, aqui, reforçando seus pilares normativos, para evitar a prática de crimes
pelas demais pessoas daquele corpo social — consideradas, assim, na sua abstração.
Também referida como de função pedagógica ou formativa, a sanção penal teria um efeito
dissuasório, intimidando ou coagindo psicologicamente qualquer integrante da sociedade que
cogitasse infringir a lei.
A prevenção geral costuma ser subdividida em duas outras:
PREVENÇÃO GERAL POSITIVA (OU INTEGRADORA)
Destaca que a sanção reforçaria a coesão social naquela sociedade, fortalecendo a confiança
normativa. Por meio da resposta oferecida pelo Estado à violação da lei penal, o poder
instituído reestabeleceria a vigência da norma e, assim, os valores sociais, uma função que
está em diálogo direto com os ideais do contratualismo.
PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA (PREVENÇÃO GERAL
DE INTIMIDAÇÃO)
Coloca em foco o caráter intimidatório da pena, isto é, a sua função pedagógica ao transmitir
para a sociedade a resposta coatora do Estado diante da infração, dissuadindo qualquer
pessoa a violar a lei.
Ainda como função correlata às teorias relativas está a função da prevenção especial, que,
diferentemente da anterior, é dirigida ao indivíduo que houver praticado o crime, ancorando-
se, portanto, em uma ideia de periculosidade individual. A prevenção especial subdivide-se
em:
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PREVENÇÃO ESPECIAL NEGATIVA
Considera que a pena impediria o agente a novamente delinquir, neutralizando-o ao longo da
execução penal. Em outras palavras, como a pessoa que cometeu o crime estaria em um
estado de limitação de direitos, a sanção faria com que ela mesma estivesse coagida a não
reincidir.
PREVENÇÃO ESPECIAL POSITIVA
Buscaria a chamada ressocialização da pessoa em conflito com a lei, “realizada pelo trabalho
de psicólogos, sociólogos, assistentessociais e outros funcionários da ortopedia moral de
estabelecimento penitenciário” (SANTOS, 2014, p. 428).
As evidências de como diversos delitos podem ser cometidos, inclusive quando as pessoas
estão em execução de uma condenação, coloca em questão a prevenção especial negativa.
Mas é na prevenção especial positiva que a crítica às funções declaradas se torna ainda mais
veemente.
Inicialmente, porque estrutura-se em uma visão dicotomizante e salvacionista perigosa da
pena, segundo a qual a pessoa deveria ser “resgatada” ou “melhorada”, patologizando e
inferiorizando aqueles que são selecionados pelo sistema penal. Essa ideologia, carregada de
preconceitos, no geral, volta-se apenas contra a clientela preferencial do sistema penal, isto é,
a juventude negra, pobre e periférica da sociedade, já que, por exemplo, os chamados
criminosos do colarinho branco, ocupantes das elites do país, dificilmente são entendidos como
pessoas que precisam ser “recuperadas”.
 
Foto: Shutterstock.com
Rege esse ideário uma noção extremamente estigmatizante, já que o pressuposto básico para
o discurso da ressocialização seria o de que as pessoas em conflito com a lei estariam
apartadas da sociedade.
Ainda, porque está revertida de uma abstração completamente deslocada da realidade do
sistema carcerário brasileiro, que não tem oferecido condições básicas de atenção às pessoas
que respondem à uma sanção penal. Pelo contrário, tal sistema só tem reforçado efeitos de
estigmas, muitas vezes irreversíveis, que fazem com que uma pessoa egressa tenha danos
psíquicos irreversíveis, dificuldade de se inserir no mercado de trabalho, ser aceita em alguns
de seus círculos sociais e familiares, entre outros.
TEORIA MISTA
A teoria mista (unitária, eclética, conciliatória ou intermediária), a mais difundida e variada,
adere às funções retributivas e preventivas da pena, que descrevemos anteriormente. Ou seja:
(...) ADMITEM, AO LADO DA NECESSIDADE DA PENA,
A SUA UTILIDADE (...) NÃO OBSTANTE ATRIBUÍREM À
PENA CARÁTER ESSENCIALMENTE ÉTICO E,
PORTANTO, UM SENTIDO DE RETRIBUIÇÃO, AFIRMAM
QUE A PENA NÃO É UM FIM EM SI, MAS VISA À
REPRESSÃO E A OUTROS FINS UTILITÁRIOS.
(FRAGOSO, 1955, p. 58)
Assim, para essa teoria, a sanção penal:
Clique nas setas para ver o conteúdo. Objeto com interação.
Seria uma retribuição ou compensação do injusto (função retributiva).
Agiria em favor da sociedade, coibindo no geral novas práticas criminosas (prevenção geral
negativa) e reforçando a segurança normativa (prevenção geral negativa).
Agiria em favor da pessoa em conflito com a lei, neutralizando-a e, assim, evitando que incorra
em crimes ao longo da execução (prevenção especial negativa) e cumprindo o papel de corrigi-
lo e reintegrá-lo (prevenção especial positiva).
Essa foi a teoria adotada pelo nosso Código Penal e pela Lei de Execução Penal:
CÓDIGO PENAL, ARTIGO 59
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime. (Grifo nosso)
LEI Nº 7.210/84, ARTIGO 10
A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e
orientar o retorno à convivência em sociedade. (Grifo nosso)
As críticas feitas a essa teoria são as mesmas que às suas versões fragmentadas da função
preventiva e retributiva que expusemos anteriormente. Maria Lucia Karam as refere bem na
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seguinte indagação:
AS DORES DA PRIVAÇÃO DA LIBERDADE REVELAM A
IRRACIONALIDADE DA PUNIÇÃO. O SISTEMA PENAL
É ABSOLUTAMENTE IRRACIONAL. QUAL A
RACIONALIDADE DE SE RETRIBUIR UM SOFRIMENTO
CAUSADO PELA CONDUTA CRIMINALIZADA COM UM
OUTRO SOFRIMENTO PROVOCADO PELA PENA? SE
PRETENDE EVITAR OU, AO MENOS REDUZIR, AS
CONDUTAS NEGATIVAS, OS ACONTECIMENTOS
DESAGRADÁVEIS E CAUSADORES DE
SOFRIMENTOS, POR QUE INSISTIR NA PRODUÇÃO DE
MAIS SOFRIMENTO COM A IMPOSIÇÃO DA PENA?
(KARAM, 2018, p. 21)
TEORIA AGNÓSTICA DA PENA
Lançando-se nesse mote contestatório das funções declaradas, emerge a teoria agnóstica da
pena, tendo como principal expoente o jurista Eugenio Raúl Zaffaroni (1991), embora sejam
muitos os seus defensores em território brasileiro hoje. Essa teoria parte da descrença das
finalidades que trabalhamos anteriormente, retributivas e preventivas, tanto no campo teórico
quanto empírico, valendo-se sobretudo da denúncia dos excessos inerentes ao exercício
político do poder de punir (CARVALHO, 2013).
Para seus defensores, a sanção penal seria um ato de poder, isto é “(a) uma coerção, (b) que
impõe uma privação de direitos ou uma dor, (c) que não repara nem restitui (d) nem tampouco
detém lesões em curso ou neutraliza perigos iminentes” (FERRAZ, 2018, p. 11).
A única finalidade possível, segundo o modelo agnóstico, é a da contração do poder punitivo,
cabendo-se pensar apenas, enquanto do seu estágio de manutenção jurídico-normativa, em
estratégias de redução de danos de seus efeitos imediatos mais nocivos.
Como dito, segundo aqueles que a propagam, a pena não retribui nem previne delitos, mas,
como ato de coerção, ato político, precisa de um sistema de contrações. O saber jurídico,
nesse caso, deveria ser mobilizado para que as ferramentas do direito possam restringir o
punitivismo. Trata-se, portanto, não de, propriamente, uma teoria da pena, mas um modelo
dogmático crítico sobre ela (CARVALHO, 2013).
 SAIBA MAIS
A visão crítica esboçada dá vazão à reflexão sobre aquilo o que passou a ser referido enquanto
funções não declaradas (ou latentes) da pena. Além da constatação de que o castigo não é
uma consequência do crime, deve-se notar, a partir desse registro, a funcionalidade do sistema
penal para a manutenção do sistema de desigualdades em nossa sociedade, por exemplo, já
que é mediante as políticas criminais implantadas que se torna possível criminalizar
diferencialmente determinadas classes de nossa sociedade.
Após a leitura deste módulo, convidamos você a refletir se as funções declaradas da pena
estão sendo cumpridas. Ainda, considerando a manutenção do poder punitivo, pense como é
possível que um Estado democrático de direito trabalhe com um conceito de pena e com um
sistema de justificação e legitimação da sanção penal a partir de um sistema de garantias
constitucionais, questões que serão desenvolvidas no último item deste estudo.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. (DPE-BA – 2016) “AO NÍVEL TEÓRICO, A IDEIA DE UMA SANÇÃO
JURÍDICA É INCOMPATÍVEL COM A CRIAÇÃO DE UM MERO OBSTÁCULO
MECÂNICO OU FÍSICO, PORQUE ESTE NÃO MOTIVA O
COMPORTAMENTO, MAS APENAS O IMPEDE, O QUE FERE O CONCEITO
DE PESSOA (...) POR ISSO, A MERA NEUTRALIZAÇÃO FÍSICA ESTÁ
FORA DO CONCEITO DE DIREITO, PELO MENOS NO NOSSO ATUAL
HORIZONTE CULTURAL. (...) A DEFESA SOCIAL É COMUM A TODOS OS
DISCURSOS LEGITIMANTES, MAS SE EXPRESSA MAIS CRUAMENTE
NESSA PERSPECTIVA, PORQUE TEM A PECULIARIDADE DE EXPÔ-LA
DE MODO MAIS GROSSEIRO, AINDA QUE TAMBÉM MAIS COERENTE
(...).” (ZAFFARONI, E. R. ET AL. DIREITO PENAL BRASILEIRO I. RIO DE
JANEIRO: REVAN, 2003, P. 270) 
 
A TEORIA DA PENA CRITICADA NA PASSAGEM ACIMA É A:
A) Agnóstica.
B) Retributiva.
C) Prevenção especial ressocializadora.
D) Prevenção geral intimidatória.
E) Prevenção especial negativa.
2. SOBRE O TEMA DAS “FUNÇÕES DA PENA”, ASSINALE A
ALTERNATIVA CORRETA:
A) A prevenção geral negativa ou intimidatória assume a função de dissuadir possíveis
infratores/as da prática de delitos futuros por meio da ameaça de pena.
B) A prevenção especial positiva assume a função de reforçar a adesão dos cidadãos à ordem
social a que pertencem.
C) A característica essencial da teoria relativa da pena consiste em conceber a pena como um
mal, um castigo, como retribuição ao mal causado por meio do delito.
D) Para a teoria absoluta da pena, a pena se justifica não para retribuir o fato delitivo cometido,
mas, sim, para prevenira sua prática.
E) Segundo a teoria agnóstica da pena, a sanção penal bastaria em sua função expiatória,
funcionando como dissuasão para a prática de novos delitos na sociedade.
GABARITO
1. (DPE-BA – 2016) “Ao nível teórico, a ideia de uma sanção jurídica é incompatível com
a criação de um mero obstáculo mecânico ou físico, porque este não motiva o
comportamento, mas apenas o impede, o que fere o conceito de pessoa (...) por isso, a
mera neutralização física está fora do conceito de direito, pelo menos no nosso atual
horizonte cultural. (...) A defesa social é comum a todos os discursos legitimantes, mas
se expressa mais cruamente nessa perspectiva, porque tem a peculiaridade de expô-la
de modo mais grosseiro, ainda que também mais coerente (...).” (ZAFFARONI, E. R. et al.
Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 270) 
 
A teoria da pena criticada na passagem acima é a:
A alternativa "E " está correta.
 
A citação refere-se a uma finalidade de pena dirigida ao indivíduo, não à coletividade, motivo
pelo qual está alinhada à função da prevenção especial da pena. Ainda, destaca os efeitos de
neutralização (isolamento) da pessoa em regime de execução penal, como nas expressões
“neutralização física” e “obstáculo mecânico ou físico”, finalidade referida, por isso, ao seu
aspecto negativo.
2. Sobre o tema das “funções da pena”, assinale a alternativa correta:
A alternativa "A " está correta.
 
A prevenção especial volta-se ao indivíduo, não à coletividade, motivo pelo qual a assertiva B
está incorreta. A teoria relativa adere às funções preventivas, enquanto a absoluta à retributiva,
pelo que estão a C e D, que invertem essa colocação, incorretas. A teoria agnóstica coloca em
xeque as funções declaradas da pena, o que torna o último enunciado também incorreto.
MÓDULO 3
 Listar os princípios constitucionais afetos à pena, bem como o modelo de
responsabilização criminal ancorado na Constituição
PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PENA NO
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Neste módulo, refletiremos sobre a centralidade de princípios ou regras do campo do direito
constitucional, penal e direitos humanos para a construção de um regime de execução penal
democraticamente legitimado. Conhecer esse arcabouço é fundamental no intuito de conter a
ação do poder punitivo-executório do Estado de Polícia e fortalecer o chamado Estado
democrático de direito (ZAFFARONI et al., 2003).
No mesmo sentido, esse conhecimento é essencial para o que se pode nomear como uma
“teoria redutora de danos na execução penal (...) a existência de um autêntico dever jurídico-
constitucional de redução do sofrimento e da vulnerabilidade das pessoas encarceradas, sejam
condenadas ou não.” (ROIG, 2018, p. 28).
Conheceremos, assim, o sistema geral de tratamento dos princípios e, depois, quais são os
princípios em espécies mais importantes aplicáveis à matéria, sem esquecer a importância
central destes para uma disciplina de “penalogia” democraticamente engajada.
CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE OS
PRINCÍPIOS EM MATÉRIA DE SANÇÃO
PENAL
Começamos com o apontamento de que, em uma visão penal-constitucional, os princípios não
são meramente informadores, ou programáticos. Antes, possuem força normativa e, nesse
campo, tutelam direitos fundamentais das pessoas em cumprimento de pena.
Essa localização também aponta para duas condições básicas centrais de tais princípios:
São limitadores do poder de punir, por isso jamais podem ser mobilizados para restringir
direitos das pessoas acusadas ou justificar um rigor contra pessoas presas.
&
Devem ser interpretados sempre de modo a ampliar o sentido da liberdade em um caso
concreto.
A primazia dos princípios, a maior parte deles sediados em nossa Constituição e/ou tratados de
direitos humanos, constitui um modelo de garantias basilar à constituição do Estado
democrático de direito. São, portanto, compromissos políticos, vínculos “formais e materiais de
validade das normas e das decisões sobre a responsabilidade penal e a aplicação da pena.”
(CARVALHO, 2013, p. 252). É com base nessas regras de disciplina básica que sugerimos que
conheça algumas das disposições de execução penal que trabalharemos em seguida.
PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE
No vídeo a seguir, a professora Luciana Fernandes discorre sobre os princípios que regem as
sanções penais, trazendo exemplos. Vamos assistir!
Escolhemos trabalhar com seis princípios selecionados, entendendo-os como os mais centrais
e com condições específicas para a disciplina, entretanto, destacamos que a regra básica de
regência dos institutos da dogmática pelas normativas de direitos humanos e de disposições
constitucionais é plenamente válida. Então, falaremos sobre os princípios da:
HUMANIDADE
LEGALIDADE
NÃO DISCRIMINAÇÃO
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
TRANSCENDÊNCIA MÍNIMA
CELERIDADE
Ressaltamos que outros, tais como o da intervenção mínima, culpabilidade, lesividade e
presunção de inocência, ensinados nos temas gerais de dogmática, também são aplicáveis e
conduzem à nossa responsabilidade com o pacto democrático.
PRINCÍPIO DA HUMANIDADE
Com sede em diversos tratados de direitos humanos, o princípio da humanidade é, no nosso
sistema constitucional, decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III,
CRFB/88).
Trata-se de uma regra que induz a proibição da tortura, tratamento cruel e degradante,
proibição de penas de morte, cruéis e perpétuas (art. 5º, III e XLVII, da CRFB/88) e diversos
outros direitos em prol da liberdade das pessoas acusadas.
O mandamento impõe previsões normativas e práticas em execução penal ampliativas de
direitos e garantias individuais e, em sede de legislação infraconstitucional, é o que rege, por
exemplo, a vedação da cela escura e sanções que coloquem em perigo a integridade física e
moral da pessoa condenada (art. 45, §§1º e 2º, Lei nº 7210/1984).
As condições degradantes do cárcere em todo país e a ausência de políticas de contenção do
encarceramento em massa são os principais exemplos de como o princípio ainda não é
inteiramente respeitado. São muitos os relatórios que tornam pública a situação descrita.
Destacamos aqui o produzido pelo Mecanismo de Combate à Tortura do Rio de Janeiro, que
manifestava a preocupação com o estado em meio à pandemia de COVID-19:
 
Foto: Senado Federal.
“Ainda é preciso frisar que o MEPCT/RJ denuncia desde 2011 a situação de superlotação
extrema nas unidades, onde presos não possuem sequer espaço suficiente para dormir, por
vezes dividindo camas e com proximidade permanente um dos outros. É completamente
inviável neste cenário a efetivação concreta da medida no que concerne aos presos, já que
estes sequer possuem espaço suficiente para estarem de modo adequado nas celas. O
contato é inevitável, o que pode ser corroborado pelos frequentes surtos de doenças de pele, a
rápida transmissão de meningite, a epidemia de tuberculose e o recente surgimento de casos
de sarampo, marcadamente na Penitenciária Ary Franco.” (RIO DE JANEIRO, 2020, p. 109)
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição de 88 e no art. 1º do Código Penal, também
estrutura as sanções penais, aqui indicando que, para serem aplicadas, devem estar prévia
(princípio da anterioridade) e estritamente previstas, de modo escrito, em âmbito legal ou
regulamentar — lei prévia, escrita e estrita.
Em caso de conflito de leis (aqui de execução penal) no tempo, a regência deve ser da
retroatividade da previsão mais benéfica ao direito da pessoa em cumprimento da prisão e de
que a analogia, em caso de lacuna, só é possibilitada em favor do réu.
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 EXEMPLO
As alterações recém-inseridas pelo chamado Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) à Lei de
Execuções Penais (art. 112, Lei nº 7.210/84), as quais dificultaram a obtenção do benefício da
progressão de regime, constringindo o direito à liberdade e tornando mais gravoso o
cumprimento da pena de prisão, não retroagem a fatos cometidos anteriormenteà sua
vigência.
Logo, vale destacar que o princípio tem como função básica conter o arbítrio disciplinar e
judicial e garantir que pessoas em privação de liberdade só passem pela experiência da
violência da pena nos limites mínimos configuradores do Estado democrático de direito.
PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO
Também é fruto de diferentes estatutos de direitos humanos, como as Regras Mínimas das
Nações Unidas para o Tratamento de Reclusos, cujos reflexos no ordenamento interno estão,
por exemplo, no art. 38 do CP e arts. 3º e 41, XII da LEP.
Trata-se de um postulado que impõe tanto a isonomia entre as pessoas privadas de liberdade
quanto em relação às pessoas livres, dado que a legislação apenas menciona de modo
genérico “igualdade de tratamento”.
Assim, o que se busca a partir desse princípio é que não haja diferença de tratamento contra
pessoas aprisionadas, considerando que as distinções são motivadas pelo fato de estarem, ao
longo da execução, em situação de assujeitamentos e violências diversas. É uma regra de
fundamental importância ao espectro democrático, haja vista os objetivos centrais da República
Federativa Brasileira previstos na Constituição (art. 3º da CRFB/88).
Cabe lembrar que a acepção mais básica da igualdade está atenta à possibilidade de
diferenciações, desde que não discriminatórias. Por isso, esse princípio demanda também
atenção especial na instituição de programas disciplinares e regulamentos internos que vedem
as principais formas de discriminação nos ambientes de prisão, quais sejam, as condições de
gênero, sexualidade, raça, classe e territorialidade, e que garantam a fruição de direitos de
todas as pessoas, considerando as particularidades de cuidado de cada uma das pessoas em
estado de custódia.
 EXEMPLO
No que se refere à população LGBTQIA+, a Resolução Conjunta 01/2014, que regra o
cumprimento da pena de prisão, faz menção a uma série de direitos, tais como “atenção
integral à saúde de acompanhamento de saúde específico, inclusive com a manutenção do
tratamento hormonal (...) direito à não transferência compulsória entre celas e alas ou
quaisquer outros castigos ou sanções em razão da condição de pessoa LGBT”.
 
Foto: Shutterstock.com
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Aposto no art. 5º, XLVI da CRFB/88, implica também em uma série de regramentos que
minimizem os danos ao longo da execução da sanção penal, demandando que as pessoas em
situação de restrição de liberdade sejam vistas de forma humanitária e que suas necessidades
sejam atendidas individualmente, inclusive se isso demandar que considerações em abstrato
sobre um contexto sejam desprezadas.
Assim escreve Rodrigo Roig sobre a sintonização entre o regime da legalidade e da
individualização e sobre a forma como o judiciário deve estar compromissado com a sua
efetivação:
(...) A INDIVIDUALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO SOMENTE
SE MOSTRA CONSTITUCIONAL QUANDO OPERADA
NO SENTIDO REDUTOR DE DANOS (COMO, POR
EXEMPLO, A FLEXIBILIZAÇÃO DAS REGRAS DO
REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA, PERMITINDO A
IMPOSIÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO NÃO EM
FUNÇÃO DO TEXTO DE LEI, MAS EM VIRTUDE DA
NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO). DE FATO,
COMO EXCEPCIONALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE, A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NÃO
PODE SER EMPREGADA EM PREJUÍZO DO
CONDENADO (...) EM MATÉRIA DE EXECUÇÃO DA
PENA, INDIVIDUALIZAÇÃO SIGNIFICA TAMBÉM A
VEDAÇÃO DE APELO A CONSIDERAÇÕES RELATIVAS
À ESPÉCIE ABSTRATA DO DELITO, FATO ESTE QUE
RETIRARIA DA AGÊNCIA JUDICIAL O PODER
DISCURSIVO E ARGUMENTATIVO DE,
INDIVIDUALIZADAMENTE, LIMITAR COM
RACIONALIDADE O PODER PUNITIVO.
(ROIG, 2018, p. 65-66)
PRINCÍPIO DA TRANSCENDÊNCIA MÍNIMA
Esse princípio está conectado com o princípio da culpabilidade ao afirmar que apenas aqueles
que tiverem concorrido com a infração penal devem, em termos abstratos, sofrer os efeitos da
sanção penal. Considerando-se as violações que a responsabilização criminal implica, esse
imperativo também tem um papel central para a redução de danos ao longo da execução e
para a compatibilização do estágio de manutenção do direito penal com o Estado de Direito.
Ainda, sabemos que é praticamente impossível que o círculo social da pessoa que responde
por uma sanção penal não seja por ela atravessada, sobretudo em países assolados por uma
gestão pública que promove a precarização dos ambientes prisionais, como é o caso do Brasil.
 EXEMPLO
Basta lembrar a costumaz denúncia de ausência de itens básicos de higiene pessoal e da má
qualidade da alimentação de pessoas em penitenciárias. Em muitos casos, é a família da
pessoa custodiada que costuma fornecer, nos dias de visitação, subsídios essenciais para
fruição de algum espectro da dignidade humana nesses ambientes. Além disso, o
distanciamento também pode provocar efeitos imediatos e muitas vezes irrecuperáveis para o
círculo social da pessoa em situação de privação de liberdade.
 
Foto: Regina de Grammont© / Rede Brasil Atual©.
Pense, nesse sentido:
Clique nas setas para ver o conteúdo. Objeto com interação.
Nos impactos para a família da pessoa responsabilizada no que concerne à limitação da
convivência, especialmente sinuosa quando há crianças e adolescentes envolvidas.
Nos efeitos financeiros, por exemplo, para aquelas que sejam as principais responsáveis
economicamente em um círculo familiar.
Em geral, nos danos afetivos, psicológicos e sociais de variadas ordens que decorrem da
segregação e atingem pessoas que não necessariamente tenham se envolvido com o ilícito
penal.
Esses e outros exemplos, que dão o desenho da resposta criminal a um ilícito, foram alguns
dos motivadores para que um conjunto de leis esteja sendo editado considerando o mote da
transcendência mínima. Vejamos:

A Lei nº 7.210/84 proibiu que a restrição à visitação possa ser uma sanção disciplinar (arts. 41
e 53, III).

A Lei nº 13.271/2016 vedou a revista íntima vexatória, que atentava especialmente mulheres
que sustentam pessoas de seu círculo afetivo e social quando encarceradas.

O Código de Processo Penal propôs regimes menos restritivos à liberdade para pessoas, por
exemplo, “imprescindíveis aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade
ou com deficiência” ou “com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos”, contando essas
e outras pessoas com o direito de postularem pelo regime de prisão domiciliar nos termos do
art. 318 e seguintes deste diploma.
PRINCÍPIO DA CELERIDADE
Por fim, também conhecido como razoável duração do processo de execução penal, o princípio
da celeridade envolve uma importante reflexão sobre morosidade judicial, também basilar em
sede de construção de um Estado democrático de direito. Previsto em uma série de diplomas
internacionais sobre direitos humanos, está contido no art. 5º, inciso LXXVIII, da nossa
Constituição.
Embora seja um princípio fundamental para qualquer área do sistema de justiça, ganha
especial condição no que concerne ao campo penal já que, nesse caso, a demora na
prestação jurisdicional implica na manutenção de um estado de violações gravíssimo, porque
fere um dos direitos mais nodais da pessoa: o da dignidade humana.
Deve ser repudiada a demora na apreciação de pedidos tais como da liberdade provisória, do
livramento condicional ou da progressão de regime — que têm o condão de fazer com que uma
pessoa custodiada possa cumprir a execução de forma menos atentatória à liberdade.
Isso implica um importante debate: a pessoa que está sendo processada não deve sofrer os
impactos negativos (também) da procrastinação processual que, em muitas Comarcas, assola
a burocracia de serventias judiciais.
 ATENÇÃO
O compromisso pela celeridade, em conjunto com decisões sintonizadas com os demais
princípios que trabalhamos neste estudo — como o da humanidade, da legalidade, da não
discriminação, da individualização da pena e transcendência mínima — é o que pode resgatar
algum conteúdo democrático ao sistema de justiça criminal.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. NOQUE SE REFERE AO CONTEÚDO DOS PRINCÍPIOS REGENTES NA
DISCIPLINA DA SANÇÃO PENAL, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:
A) O princípio da celeridade emplaca a necessidade de que sejam vedados recursos em sede
de execução penal.
B) O princípio da taxatividade é observado na previsão legal das faltas disciplinares de
natureza grave, que admitem interpretação analógica.
C) O princípio da anterioridade da lei penal é aplicado se sobrevier lei que agrave o lapso
temporal para a progressão de regime, que só passa a valer para os crimes cometidos a partir
de sua vigência.
D) O princípio da humanidade dispõe sobre a necessária defesa da sociedade contra pessoas
em condição de custódia.
E) O princípio da transcendência mínima está consagrado na vedação às penas cruéis e
tortura.
2. SOBRE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A EXECUÇÃO
PENAL, É CORRETO AFIRMAR QUE:
A) O princípio da humanidade das penas garante que os efeitos da condenação não
extrapolarão as pessoas responsáveis pelo ilícito penal.
B) O princípio da individualização das penas é o que legitima que mulheres gestantes possam
fazer jus à prisão domiciliar.
C) O princípio da intranscendência da pena, ou transcendência mínima, impede que a
progressão de regime ocorra de forma automática.
D) O princípio da humanidade das penas é violado com a previsão legal da vedação à revista
vexatória.
E) O princípio da humanidade das penas é plenamente cumprido na execução das penas no
Brasil, a despeito da superlotação das unidades prisionais.
GABARITO
1. No que se refere ao conteúdo dos princípios regentes na disciplina da sanção penal,
assinale a alternativa correta:
A alternativa "C " está correta.
 
O princípio da celeridade é plenamente conciliável com a matéria dos recursos, que são
orgânicos à estrutura da ampla defesa e contraditório de nosso processo penal. Quanto à
taxatividade, imprimem às faltas graves e quaisquer disposições acerca do regime disciplinar a
vedação à analogia como um recurso de integração. O princípio da humanidade visa colocar
no centro a dignidade da pessoa humana — não a defesa social, como na alternativa D — e
resulta na vedação às penas cruéis — não o da transcendência mínima, como afirmado na
alternativa E.
2. Sobre os princípios constitucionais que regem a execução penal, é correto afirmar
que:
A alternativa "B " está correta.
 
O princípio da transcendência mínima (também chamado por alguns de intranscendência) é o
que dispõe que os efeitos da sanção penal não devem extrapolar as pessoas que cometem um
crime, por isso, também é o mais diretamente relacionado à vedação das chamadas revistas
vexatórias. O princípio da humanidade não tem aplicação plena no Brasil, dado o estado de
encarceramento em massa e as condições de insalubridade dos espaços de presídio em todo
o país.
CONCLUSÃO
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como vimos, as sanções penais mudaram ao longo da história e a pena por excelência ao
campo de responsabilização criminal, que é a pena de prisão, tem uma relação direta com as
transformações e interesses do sistema produtivo capitalista.
No Brasil, a história das sanções penais precisa ser descrita em conjunção com a emergência
do direito em meio ao colonialismo, a transição do regime imperial para o regime republicano e
o pós-abolição da escravização.
 ATENÇÃO
Deve-se sempre relembrar que as violações promovidas ao longo do tempo atravessam, até os
dias de hoje, a forma como pensamos e sentimos a punição em seu caráter aflitivo.
Além de retomar o conceito de pena, ainda é preciso pensar sobre as teorias que a legitimam e
sobre as funções que desempenham para que sempre possamos refletir em que termos o
regime de responsabilização criminal pautado na pena ainda se justifica em um Estado
democrático de direito.
Por fim, conhecemos os princípios regentes da disciplina e que nos informam que, em uma
democracia, qualquer resposta penal a um conflito deve ser balizada pela dignidade da pessoa
humana. Esperamos que as lições possam trazer horizontes mais democráticos ao sistema de
justiça criminal.
AVALIAÇÃO DO TEMA:
REFERÊNCIAS
ANITUA, G. I. Histórias dos pensamentos criminológicos. Tradução: Sérgio Lamarão. Rio
de Janeiro: Revan/ Instituto Carioca de Criminologia, 2008. (Coleção Pensamento
Criminológico, 15)
BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do
direito penal. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan/Instituto
Carioca de Criminologia, 2002. (Coleção Pensamento Criminológico, 1)
BATISTA, V. M. A questão criminal no Brasil contemporâneo. Margem Esquerda, São
Paulo, n. 8, p. 37-41, 2016.
CARVALHO, S. de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 2013.
FERRAJOLI, L. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012.
FERRAZ, H. G. Direito penal sem pena? Uma introdução à teoria agnóstica da pena.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 148, p. 55-96, 2018.
FOUCAULT, M. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 37. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2009.
FRAGOSO, H. C. O problema da pena. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 161, p. 56-62,
1955.
KARAM, M. L. Apresentação. In: HULSMAN, L.; CELIS, J. B. de. Penas perdidas: o sistema
penal em questão. 3. ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2018.
RIO DE JANEIRO. Mecanismo Estadual de Prevenção e Combate à Tortura do Rio de Janeiro.
Relatório Anual 2020. Rio de Janeiro, 2020.
PRADO, L. R. Teoria dos fins da pena: breves reflexões. Ciências Penais, São Paulo, v. 0, p.
143-158, jan. 2004.
ROIG, R. D. E. Execução penal-teoria crítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
RUSCHE, G.; KIRCHHEIMER, O. Punição e estrutura social. Rio de Janeiro: Revan, 2004.
SANTOS, J. C. Direito penal: parte geral. 6 ed. Curitiba: ICPC, 2014.
ZAFFARONI, E. R. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal.
Tradução: Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
ZAFFARONI, E. R. et al. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
EXPLORE+
Para refletir mais sobre o assunto deste estudo:
Assista ao documentário Sem pena (2014), dirigido por Eugenio Puppo e produzido por
Heco Produções, Espaço Filmes e Prefeitura de São Paulo.
Veja um artigo construído a partir do documentário: O funcionamento das máquinas de
tortura: sobre a justiça das penas de prisão. Uma análise a partir do documentário
sem pena, de Camila Cardoso de Mello Prando (2015). O artigo foi publicado na Revista
Eletrônica do Curso de Direito da UFSM e pode ser encontrado no portal de periódicos da
universidade.
Leia o artigo Vidas matáveis, morte em vida e morte de fato, de Fábio Mallart e Rafael
Godoi, publicado em 2 out. 2017 e disponível no site do Le Monde Diplomatique Brasil.
CONTEUDISTA
Luciana Fernandes