RESUMO COMPLETO CONSTITUCIONAL III

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REVISÃO AV1 – CONSTITUCIONAL III
CONSTITUCIONALISMO MODERNO – INTRODUÇÃO
Século XIII – Revolução Francesa – Alemão
 Revolução Americana – Inglês
Nunca a revolução garante as pessoas o acesso aos direitos mais básicos e essa luta ainda continua;
Liberdade (política, expressão e religiosa) e ao lado delas a liberdade econômica, o famoso “Laissez Faire (deixa fazer deixa passar).
A liberdade econômica acabou sendo a mais próspera à época, isto é, foi ela que obteve mais êxito, pois num mundo onde a liberdade goza de prioridade, as pessoas que detêm condições de exercê-la em sua plenitude largam na frente. Isto é, com as liberdades econômicas e políticas sendo garantidas, quem saiu do Estado Totalitário para o liberal com herança, patrimônio, com bens, essas pessoas só acumularam riquezas e liberdades. Enquanto quem apenas tinha mão de obra para oferecer no mercado (a ideia de mercado livre é cada um oferecer o que tem) e se você não tiver algo bom para oferecer, será apenas mais um.
A prole(maioria) ia para o mercado oferecer a mão de obra. A aristocracia detentora do dinheiro, capital e meios de produção oferecia trabalho às pessoas com o mesmo salário e as mesmas condições, estas pessoas por sua vez não tinham alternativa e se sujeitavam a um sistema onde os detentores ofereciam trabalho em condições degradantes. Nessa época as mulheres eram as mais prejudicadas.
Então, percebe-se que se o Constitucionalismo trouxe vantagens, no aspecto econômico trouxe desvantagem, pois na relação econômica (não é horizontal) quem detém o poder vai sempre ditar as regras. O contrato à época era adesão de duas pessoas livres, logo se você fez um contrato prejudicial, o Estado não se importava, ou seja, era um Estado deixa de fazer, que não se intromete, trazendo prejuízo para a maioria.
O constitucionalismo começa liberal, mas cheio de falhas. Liberal com escravidão, desigualdade econômica, com autoritarismo em alguns estados.
A liberdade econômica tem como consequência, a evolução do constitucionalismo. A liberdade veio como consequência do totalitarismo. Após ter liberdade, uma parcela da sociedade abusou dela e a consequência disso foi a DESIGUALDADE SOCIAL. 
A desigualdade social fez com que as pessoas clamassem por igualdade. Portanto, a segunda batalha do Constitucionalismo foi por IGUALDADE. (Século XIX)
Século XIX virada para o XX - Os trabalhadores, mulheres, negros, pobres explorados, juntaram-se contra a Aristocracia e passaram a reivindicar igualdade (greve, manifestação). O Estado que antes se omitia (não interfere na liberdade do indivíduo), tem obrigação de agir para garantir a igualdade para as pessoas (fazer somado ao não fazer)
 Eu tinha direito a exercer liberdade de expressão (direito negativo), liberdade política (acesso ao sufrágio universal) também um direito negativo; já o direito a educação, igualdade salarial, jornada de trabalho adequada, são todos direitos positivos, pois por ser um direito de característica social, exige do Estado uma ação positiva. Portanto, tenho um Constitucionalismo nesta época (virada do século XIX para o XX) liberal-social. Pois os direitos se complementam e não se excluem (liberdade de expressão junto com direito a educação)
No entanto, a sociedade evolui, os direitos evoluem, os conflitos morais, éticos e políticos evoluem. A ponto de na virada da primeira para a segunda metade do século XX (década de 40 e 50) surge uma nova ideologia Constitucional, o Constitucionalismo Fraternal (Solidário).
O Constitucionalismo Fraternal deriva da percepção pautada no valor máximo do constitucionalismo, a Dignidade da Pessoa Humana. Norteado por esse valor, o Constitucionalismo Fraternal apresenta à Europa, EUA, as Américas, uma nova percepção de constitucionalismo.
O Constitucionalismo Contemporâneo pautado na dignidade da pessoa humana, portanto, traz as seguintes inquietação para o constitucionalismo Ocidental (que é o nosso): a constatação de que inevitável e inequivocamente, somos seres interdependentes. O que fazemos reflete na vida do outro direta ou indiretamente. Portanto, traz a percepção de que temos direitos que são transindividuais, coletivos, que transcendem a esfera da liberdade individual e até mesmo da igualdade, na direção da percepção de que somos necessariamente importantes para o outro ser humano. Daí as demandas ambientais, direito dos consumidores. 
Dentro desse viés fraternal, temos o impacto fulminante da chamada biotecnologia, trazendo para o direito a bioética e o biodireito como consequência. (Reprodução assistida, utilização de cobaias humanas, biobancos), ou seja, questões que antes somente estavam relacionadas ao espaço cientifico recaíram sobre o direito e quem vai regular isso é a legislação. Acaba que o direito fraternal também passa a se preocupar com esse avanço tecnológico que recai objetivamente no Biodireito.
Percebe-se que nós brasileiros estamos lidando muito com isso nos últimos tempos (aborto por anencefalia, microcefalia, união homo afetiva, pesquisa com células tronco...) 
Tais questões fogem do domínio do direito e vão diretamente ao domínio da ética e por isso trazem uma complexidade tão grande que demandam dos juristas uma concepção fraternal do direito.
Como o constitucionalismo brasileiro absorveu as três fases do constitucionalismo?
É inevitável dizer que há uma tendência socializante do constitucionalismo brasileiro. Daniel Sarmento diz que o Constitucionalismo brasileiro veio na contramão do mundo. Quando o mundo globalizou e virou capitalista (fim da década de 80 e início da de 90) o Brasil se socializou.
NEOCONSTITUCIONALISMO (CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORANEO)
Marco Histórico: Fim da II Guerra Mundial (virada da década de 40 para 50). Ocorreu o fim do totalitarismo obscuro; fim da banalização do mal. 
Reconstitucionalização da Itália e da Alemanha (primeiros países a se constitucionalizarem no pós guerra). As constituições passaram a ser repletas de direitos fundamentais, diferentes das anteriores que apenas organizavam o Estado, ou seja, meros documentos políticos, isto é, meras declarações de interesses. As constituições passaram então a serem repletas de direitos fundamentais notadamente individuais e com destaque importante, documentos constitucionais com eficácia jurídica trazendo direitos subjetivos.
DIREITO SUBJETIVO: é a faculdade que todo indivíduo possui de buscar no ordenamento jurídico a reparação de um direito ou um direito que ele entende ter de sua titularidade. Significa dizer que eu preciso ter uma norma e o interesse do indivíduo de utilizá-la para buscar o seu direito. Tal situação antes não era possível.
Portanto, as constituições do pós guerra são dotadas de força normativa.
Marco Filosófico: Pós Positivismo. Nada mais é do que a reaproximação do direito com a moral. Isto é, nem tudo o que eu quero enquanto direito está previsto na norma jurídica. Eu posso ir além dela para exigir o direito. 
Ex: o CP prevê o aborto fruto de estupro. Recentemente o STF recebeu a demanda de abordo do feto por microcefalia.
Marco Teórico: Constitucionalização do direito/Consolidação do direito da Dignidade da Pessoa Humana
O direito pós II Guerra deixa de ser um direito preocupado com o TER (patrimonial) e passa a se preocupar com o SER (dignidade da criança mesmo quando filho fora do casamento, a mulher é igual ao homem no relacionamento, pessoas do mesmo sexo tem direito de serem reconhecida pelo Estado). Um constitucionalismo pauto pela tolerância, projeto de vida boa...
O Constitucionalismo Contemporâneo (Neoconstitucionalismo) traz uma série de reflexos no direito contemporâneo e no direito brasileiro, de forma específica, traz como consequência principal a Judicialização da Política e da Vida (ou das relações sociais). Tudo passa pelo judiciário. Tal judicialização tem como consequências o ativismo judicial, déficit democrático e o empoderamento do judiciário.
CAPÍTULO 1 - CONSTITUCIONALISMO
Evolução, classificação, tipologias e direito constitucional brasileiro:A – SURGIMENTO DO CONSTITUCIONALISMO
O Constitucionalismo, em termos de humanidade, é uma ideia relativamente recente, porque tem pouco mais de 200 anos.
Assim sendo, o seu surgimento é datado com as revoluções liberais do fim do século XVIII com a Constituição Americana (1ª Escrita – 1779) e com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão na França (1789). Em 1791 a França fez sua primeira Constituição.
Pode-se dizer também que o Constitucionalismo, em certa medida, surgiu na Idade Média. Isto porque a Magna Carta (1215) já falava em Devido Processo Legal. Pode-se dizer, que o Devido Processo Legal é a essência do Constitucionalismo moderno, pois traz aquilo que a humanidade não conhecia até então, O PODER LIMITADO.
1ª FASE: Liberal do Século XVIII – França e EUA
Liberdade política (a mais relevante) naquela época, significa votar e ser votado, escolher minha ideologia política. Ao lado dessa liberdade, a liberdade de expressão, de associação, liberdade econômica (acabou sendo a mais gozada à época e que trouxe prejuízos). É um estado abstencionista (não fazer) que não interfere nas relações (deixa fazer deixa passar), ou seja, deixa comercializar, deixa contratar, mesmo havendo má-fé o Estado achava que não tinha nada a ver com as relações privadas. Isto fez com que levasse ao surgimento de uma nova fase.
2ª FASE: Social.
O Estado continua deixando de fazer (liberal), mas também tem que fazer. Torna-se um Estado liberal + social. A igualdade passa a ser o direito a ser buscado, efetivado. 
Os líderes dessa revolução igualitária, usando do direito de resistência, foram os trabalhadores. Resistiram através de greves. Portanto, é um Estado que surgiu, sobretudo, através das reivindicações trabalhistas (remuneração adequada, moradia justa, direito ao lazer). Era preciso equilibrar a desigualdade entre a burguesia e o proletariado.
Constituição Mexicana de 1917 e Weimar (1919) na Alemanha, são os grandes marcos desse modelo igualitário. O Brasil tentou adotar com Vargas em 1934, mas veio escamoteada por objetivos escusos como por exemplo o populismo.
3ª FASE: Contemporâneo (Fraternal/Solidário)
Alemanha e Itália foram as primeiras constituições de um mundo redemocratizado.
Concepção sedimentada de que a dignidade da pessoa humana é o valor central da política e do direito.
Esse constitucionalismo é fraternal e solidário porque passa a compreender uma noção de que há direitos universais, pautado na ideia de dignidade da pessoa humana, afirma-se que há direitos que transcendem a ideia de indivíduo. Direitos transindividuais/Coletivos com a característica peculiar de serem homogêneos. Ex: Meio ambiente, Cultura. São indivisíveis porque embora eu seja titular deles, eu não posso relativizar sua proteção ou dizer que sou dono deles, ou seja, tenho direito de usá-los, mas não posso relativizá-los.
EM QUE FASE ESTARIA O CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO? Não disse.
MATRIZ DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO? Social
A Constituição Federal traz três matrizes (liberdade, igualdade e fraternidade). Dessas três, a que a CF/88 mais se preocupou foi com o constitucionalismo social, inspirado no constitucionalismo dirigente (nascido em Portugal com Canotilho). Um ano depois, o mundo virou capitalista, ou seja, quando o Brasil aderia ao socialismo, ele deixou de existir. 
O constitucionalismo brasileiro também seria solidário? Sim, “pois tudo aquilo que nos une, se destruídos, a humanidade acaba”. Prova disso é o artigo 3º da CF/88: traz como objetivos da República Federativa do Brasil, construir uma sociedade livre, justa e solidária
RELEITURA PROPOSTA POR DENNINGER DAS TRÊS ETAPAS (LIBERDADE, IGUALDADE E FRATERNIDADE) DO CONSTITUCIONALISMO
1ª dimensão dos direitos fundamentais: Liberdade, propriedade, vida, igualdade formal; Estado abstencionista.
- KANTISMO: Universalidade da razão; sujeito individual e igualdade entre os sujeitos.
Denninger diz que o Kantismo tornou-se insuficiente e por isso propõe uma releitura:
LIBERDADE – SEGURANÇA
Estamos perdendo contato da casa com a rua e cada vez mais queremos segurança. Estamos num estado de insegurança considerável de tal modo que o paradigma de ser liberal está sendo mitigado pelo fato de eu buscar no estado também proteção. Liberdade política é ausência de Estado e paradoxalmente eu quero o Estado me protegendo cada vez mais.
IGUALDADE – DIVERSIDADE
As sociedades contemporâneas já superaram a busca pela igualdade, pois não atendem as principais demandas contemporâneas e o que se busca hoje é a diversidade. As pessoas não querem mais ser iguais. Ex: a mulher não que ser mais igual ao homem, ela não quer ouvir dentro de casa: “você não queria ser igual, então carrega o botijão iguais. 
Portanto, as pessoas querem é na verdade igualdade de oportunidades e tratamento e isso pressupõe equidade. Eu devo tratar todos como seres humanos, mas cada um possui características diferentes.
O aspecto econômico não é mais tão importante para tratar as pessoas iguais.
FRATERNIDADE – SOLIDARIEDADE
Neste caso não muda tanto a finalidade. A proposta do Denninger é secularizar o termo, ou seja, afastar a discussão de paradigmas religiosos na direção de paradigmas públicos estatais. A fraternidade se torna solidariedade, nesta, o estado se separa da religião e propõe políticas de cidadanias, as pessoas são parceiras de um projeto comum, porque eu dependo do outro tanto quanto ele depende de mim.
B – ORDEM JURÍDICA E CONSTITUCIONAL:
ESTADO DE DIREITO (CONSTITUCIONALISMO/ORDEM CONSTITUCIONAL) E PODER LIMITADO! 
Quero dizer que Dentro do Estado de Direito existem três ordens de limitação de poder, sendo que essas três ordens impõe perante o estado limitações e ao mesmo tempo garantem ao indivíduo liberdade, a saber:
ORDEM DE LIMITAÇÃO MATERIAL: é proteção e garantia de direitos fundamentais que o indivíduo possui face ao Estado. Seja ele de liberdade, igualdade ou de solidariedade, são direitos que o indivíduo possui em face do Estado. Portanto, a conduta de um agente de Estado deve estar pautada na legalidade.
ORDEM DE LIMITAÇÃO ORGÂNICA: tem como princípio norteador a separação harmônica entre os poderes. Isto significa dizer que cada um dos poderes da república (executivo, legislativo e judiciário) possuem funções típicas e atípicas, cabendo-lhes agir conforme essas funções. A função típica do judiciário é aplicar a lei e julgar os processos; a função típica do executivo é administrar e executar a legislação e do a função típica do legislativo é legislar, criar leis. No entanto, eles possuem funções atípicas e são justamente elas que permitem mecanismos de controle recíproco. Ex: CPI
Enfim, a limitação orgânica por um lado impõe a cada um dos poderes obediência as suas atribuições especificas e por outro impõe as funções atípicas, que também derivadas da constituição e da lei, servem para permitirem um controle externo em cada um desses poderem a fim de que a separação não se tornem uma anarquia deles. As circunstância fáticas dizem muito sobre isso, o judiciário no Brasil em virtude do fraco desempenho do executivo e legislativo atua com uma força descomunal. 
Isso não é ruim, porque na medida em que o Poder Judiciário é um “ULISSES DESATADO” no BRASIL (ATUA SEM AMARRAS) faz com que o executivo e o legislativo se movimentem como nunca. Há várias emendas e projetos legislativos atuais que tentam superar decisões do Supremo e isso é um mecanismo de controle recíproco sensacional. 
OBS: A decisão do STF não impede que o legislativo se movimente novamente para criar aquela legislação declarada inconstitucional pelo Supremo. Isso é permitido porque é o legislador que possui legitimidade democrática e por isso ele é quem tem a última palavra conforme parágrafo único do art. 1º da CF – “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. “É melhor que os legisladores errem do que o juiz, pois estes tem um controle social muito menor”.
Portanto, o legislador sempre poderá e deverá superardecisão judicial, pois ele é quem possui a legitimidade democrática uma vez que ele é eleito pelo povo, diferente do que ocorre com o poder judiciário.
ORDEM DE LIMITAÇÃO PROCESSUAL/PROCEDIMENTAL: tem amparo no Devido Processo Legal, o qual foi tratado pela primeira vez no ano de 1215 (Magna Carta). É o DPL que garante a dignidade da pessoa humana e por isso é muito mais de que um princípio de procedimento processual, pois com base nesse princípio nenhuma pessoa será privada de seus direitos, senão através de intervenção estatal baseada na legalidade. Portanto, ter essas garantias é poder defender a minha dignidade e liberdade. 
C – SUBSTANCIALISMO E PROCEDIMENTALISMO CONSTITUCIONAL
QUEM INTERPRETA A CONSTITUIÇÃO?
Os substancialistas, como por exemplo o Ronald Dworkim, defendem que o intérprete final e também considerado o melhor, é o juiz. Eles defendem a supremacia da decisão judicial sobre a legislativa, pois são eles (juízes) capazes de entenderem as demandas da sociedade. Portanto, para eles, o melhor intérprete da vontade lá do poder constituinte originário (aquela decisão política fundamental) seriam os juízes. Esse documento fundamental então seria atualizado de acordo com as decisões judiciais. Judiciário dar a melhor reposta diante dos problemas constitucionais.
Já o procedimentalismo é exatamente o oposto (Hebert Hart), eles dizem que o melhor interprete é o legislador. O Poder Constituinte Originário elabora e o derivado atualiza ela mediante leis e emendas constitucionais. O juiz é mero aplicador da vontade do legislador. Logo, aquele não pode rever uma decisão tomada pela maioria política. O legislador é quem tem legitimidade democrática e o juiz não tem.
Conclui-se que temos que encontrar um meio termo entre essas duas correntes.
OBS: Em questões morais difíceis (em desacordos morais difíceis) o legislador evita de legislar sobre aquele tema para não perder voto. Sem contar que as minorias politicas não tem espaço nas decisões majoritárias. Ex: não há nenhum relato de legislação de direitos de gênero homoafetivo aprovada no Brasil. 
Portanto, se como defendem os procedimentalistas (o legislador é o melhor interprete e é quem deve atualizar a constituição) porque tem o voto da maioria, as minorias então nunca terão voz? Desta forma:
QUEM PROTEGE AS MINORIAS NAS DEMOCRACIAS CONSTITUCIONAIS?
O Poder Judiciário através do controle de constitucionalidade das leis, como por exemplo a ação direta de inconstitucionalidade. Trata-se então de uma via alternativa de reivindicação de direitos que não são levados a sério pelo legislativo. O Poder Judiciário é Contramajoritário (ele é a via alternativa usada pelas minorias para reivindicar direitos, normalmente temas polêmicos), pois as decisões fundamentais do Estado são tomadas pelo processo político majoritário de tal modo que as minorias não possuem voz nas decisões. Portanto, através das ações constitucionais as minorias invocam a proteção de seus direitos fundamentais perante a Corte Constitucional. Querendo ou não, a Constituição é o que o Supremo diz que ela é.
O poder judiciário é uma terceira via imparcial justamente pelas garantias constitucionais atribuídas a ele, ou seja, não é eleito, irredutibilidade de salário.
O QUE É DESACORDO MORAL RAZOÁVEL?
Ocorre quando duas opiniões igualmente legítimas, porém incompatíveis, ocorrem sobre o mesmo tema, ou seja, entram em conflito e há um descordo moral entre elas. Neste Caso, de acordo com Aldron, o legislativo sempre deve resolver o problema. Mas isso é trabalhar dentro da perspectiva de um legislativo bom. Entretanto, no Brasil, há uma mitigação sobre quem deve resolver desacordos morais razoáveis. Aqui, como Aldron defende, o legislador deve ter prioridade para decidir sobre a questão, mas como temos no Brasil o chamado déficit democrático, ou seja, há uma ausência de interesse do legislativo em resolver demandas complexas, pois isso gera custo e impopulismo. Assim sendo, numa razoável ausência de manifestação do Legislativo, o Judiciário deverá intervir e solucionar a demanda como ocorreu por exemplo com o aborto de anencéfalos. 
Ex: professor e eu discordamos sobre presunção de inocência e execução da pena em segundo grau de jurisdição. Há um desacordo razoável entre isso,
ULISSES DESATADO? não disse
D – CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO: não disse
E – DIREITO CONSTITUCIONAL COMO CIÊNCIA: ele possui duas perspectivas:
DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO: direito constitucional antes da constituição de 88 não era direito, era ciência política. A função da constituição era meramente organizar os poderes e os direitos fundamentais não tinham eficácia normativa, não se aplicava a constituição. No direito constitucional como ciência significa uma análise do direito constitucional a partir do seu sistema de princípios e regras e esse sistema além de organizar o Estado e os poderes, também garante aos indivíduos direitos fundamentais ao lado dos deveres constitucionais. 
DIREITO CONSTITUCIONAL COMO DIREITO SUBJETIVO: todos os direitos previstos na Constituição são direitos subjetivos. O Direito subjetivo confere ao titular a faculdade de agir ou invocar a norma da Constituição para assegurar a situação jurídica nela garantida, ou seja, é a faculdade que todo indivíduo possui de buscar no direito constitucional positivo a tutela de um direito ou a cessão de violação de determinado direito. Antes isso não era possível.
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS E PUBLICIZAÇÃO: é um movimento derivado da concepção de direito constitucional como ciência. Há uma inversão na lógica na percepção do direito constitucional e demais direitos na virada da metade da segunda metade do século XX. A constitucionalização do direitos quer dizer que todos os direitos infraconstitucionais devem ser interpretados à luz da Constituição. A PUBLICIZAÇÃO é consequência da constitucionalização, pois se a constituição é filtro para todos os direitos, o direito privado passa a ser público também.
CAPÍTULO 2 – CONCEPÇÕES ACERCA DAS CONSTITUIÇÕES
CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA (FERDINAND LASSALE): é considerada a primeira concepção conceitualmente criada. Surgiu no fim do Século XVIII em meio aos movimentos liberais. Constituição como a soma dos fatores reais de poder, acompanhando uma tendência marxista de Estado (o direito só é legitimo se ele é feito pela base, pois surge das práticas sociais. Portanto, não deve partir da superestrutura para a base). Lassale diferenciava a constituição jurídica da constituição real, ou seja, para ele existia duas constituições em uma só. A constituição jurídica, que é aquela em forma de texto (é o documento feito pelo poder constituinte originário) e a constituição real, que nada mais é do que a eficácia dessas normas na vida real. A constituição documento deve ser o espelho da real. O texto não é dinâmico como a realidade. Ex: aborto por causa da microcefalia; união homoafetiva. Lassale já tinha percebido isso e disse: “quando a realidade é incompatível com o que diz o texto um dos dois deve prevalecer”. Portanto, para ele, quando a constituição não presta mais para a sociedade ela se torna uma mera folha de papel e deve ser rasgada em nome das garantias dos direitos constitucionais das pessoas. Por isso sociológica, os fatos e a realidade valem muito mais do que está descrito em um texto e se o texto não atende à demanda daquela sociedade vale mais o que a sociedade quer frente ao texto. Isto é, deve prevalecer a realidade, pois ela possui normatividade, ou seja, os costumes teriam mais força do que o texto normativo. O documento não pode pretender algo diferente do que a realidade posta. Entretanto, essa concepção parte do pressuposto, que toda sociedade se mobiliza a partir de interesses legítimos, o que não é verdade. Ex: a ditadura no Brasil usando a retórica do Comunismo.
OBS: Porque o direito precisa ser violado para poder evoluir? A violação do direito é a manifestação simbólica de que ele possa estar errado. Ex: as mulheres foram para as ruas fazer passeatas, reivindicaçõessociais.
CONCEPÇÃO JURÍDICA (HANS KELSEN): constituição como relação entre os mundos do SER(REALIDADE) E DEVER-SER (NORMATIVO) e da NORMA HIPOTÉTICA. Tal constituição privilegia a forma
Nada mais é do que uma relação direta entre esses dois mundos, o SER E O DEVER-SER (NORMATIVO), ou seja, cumprir a conduta que a norma impõe. Esse dever-ser bebe na mesma fonte do ser. Portanto, o direito está diretamente relacionado numa dinâmica perfeita entre esses dois mundos. A partir dessa distinção é que o Kelsen trabalha a relação entre direito e moral. A moral está no mundo do ser (ex: é correto a liberação do aborto na perspectiva moral.), mas quando o legislador ao receber essa moral e torna ela uma norma, todos devem seguir, ou seja, o dever-ser normativo. A tese dele, portanto, é que o direito surge do mundo do ser, mas quando se torna em dever-ser, deve ser objetivamente respeitado. Se ele se torna incompatível, que o legislador mude, mas não que a realidade se sobreponha a lei.
Portanto, trata-se de uma teoria que defende a criação do dever-ser normativo através da influência do ser (realidade). Tornando-se incompatível os dois mundos, deve-se prevalecer o dever-ser. Diferente do que pensa o Lassale. 
CONCEPÇÃO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO (KONRAD HESSE – OPOSIÇÃO A LASSALE): constituição como documento político e jurídico, capaz de conceder aos cidadãos direitos e exigir-lhes deveres. Contesta o sentido sociológico da constituição. Temos que substituir a vontade de poder pela vontade de constituição.
Essa tese defendida por ele foi extremamente bem recebida no Brasil. Parece ser um meio termo entre Kelsen e Lassale. Konrad Hesse parte de uma premissa basiliar, Constituição não é norma política (Kelsen tinhas suas dúvidas e para Lassale era norma política). Konrad Hesse diz que embora as constituições versem sobre temas políticos elas também são documentos jurídicos. Ela é uma norma jurídica porque ao lado de organizar o estado e os poderes também garante direitos fundamentais. Portanto, se as Constituições são normas políticas e jurídicas, significa dizer primeiro que elas garantem direitos constitucionais subjetivos (indivíduo tem a faculdade de buscar na constituição a tutela de um direito).
CONCEPÇÃO DE UMA SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO (PETER HABERLE): Peter Haberle e a construção constitucional enquanto relação dialógica e intersubjetiva.
Peter Haberle defende que não só os juízes e tribunais constitucionais devem participar da análise da Constituição, pelo contrário, sugere uma sociedade de intérpretes da Constituição que possa abarcar o maior número possível de destinatários, tornando tal interpretação a mais democrática quanto seja possível, em oposição àquela sociedade fechada, apenas com juízes e tribunais interpretando a Lei Maior. Trata-se na verdade de pluralizar a participação em todas as fases por que passa a lei, pois a sociedade aberta deve guiar não apenas a interpretação constitucional feita posteriormente à produção da norma, mas também deve servir de farol para a orientação do legislador
Exemplos: Audiências Públicas, amicus curiae (amigo da corte - é alguém que, mesmo sem ser parte, em razão de sua representatividade, é chamado ou se oferece para intervir em processo relevante com o objetivo de apresentar ao Tribunal a sua opinião sobre o debate que está sendo travado nos autos, fazendo com que a discussão seja amplificada e o órgão julgador possa ter mais elementos para decidir de forma legítima); participação das confederações que representam entidades de classe, TV justiça (A TV justiça permite que as pessoas formes seu juízo crítico) e Central do Cidadão (você pode acessar tanto pela internet quanto pelo telefone e solicitar explicações a qualquer ministro sobre seus votos e eles têm a obrigação de responder)
CONCEPÇÃO POLÍTICA (CARL SCHMITT): é uma decisão política fundamental e deve abordar os temas fundamentais da organização política da sociedade (organização do estado, separação dos poderes e direitos fundamentais). As demais regras, ainda que presentes na Constituição e que não trate destes assuntos podem ser consideradas como leis constitucionais, mas não fazem parte da Constituição em si. Ex: Colégio Dom Pedro II.
Para Kelsen a constituição era norma fundamental e desta forma deve ser elaborada por um poder representativo (legislativo através do Poder Constituinte Originário) e um poder como guardião, o Judiciário. Só que o poder judiciário é um legislador negativo, isto é, não pode dizer nada além do que está descrito na norma jurídica. Mas se há uma lei que diz, por exemplo, que pode haver discriminação no Brasil na situação X, o dever do Supremo é declará-la inconstitucional. O papel de uma Corte Suprema é atuar quando alguém viola aquela norma. Tudo que está dentro da constituição tem caráter de norma constitucional. Tal teoria preocupa-se com o conteúdo. Contudo, Karl Schmitt, não admitia em hipótese alguma que o PJ seja ele de 1ª, 2ª ou última instancia, que esse poder posse possa declarar algo elaborado por representantes do povo como inconstitucional. A lógica dele é que os juízes não tem um controle social-político. Trabalha com a ideia de legitimidade popular do governo. Para ele uma constituição é fruto do exercício da soberania popular. Notadamente a soberania popular exercida pelo chefe do executivo, o qual era colocado acima de qualquer outra figura política, até do congresso. Tratava o chefe do poder executivo como soberano absoluto. Só esse soberano teria o poder de editar leis e inclusive teria liberdade de controlar o judiciário e o legislativo. O soberano estaria inclusive acima da constituição.
Obs: nós não adotamos a teoria de Carl Schmitt, ou seja, o sentido político de constituição.
CONSTITUIÇÃO DÚCTIL (GUSTAVO ZAGREBELSKY): típico modelo de Sociedades Plurais, relativistas, por isso dúctil (ou mite), que significa “suave”, “maleável”. Deve ser associada ao compromisso e coexistência harmoniosa entre os vários projetos de vida boa. 
Ele percebeu que a constituição é um compromisso firme de uma sociedade, mas que é maleável perante às diversas percepções culturais e sociais. É um compromisso firme que uma sociedade toma em um momento social específico. Entende, que as constituições nem sempre evoluem de acordo com a sociedade. Não é defensor de muitas mudanças no texto. Para ele, uma Suprema Corte tem legitimidade para adequar a constituição aos anseios de uma sociedade especifica sem fugir dos princípios norteadores da constituição. O Supremo vai amoldar a Constituição.
CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA (Kindermann): trabalha com a ideia de que a lei é criada não com a intenção de atender uma demanda social, mas tão somente de dar uma resposta a sociedade e deixá-la acomodada com essa resposta. Possui uma característica muita populista. A tese é de que algumas legislações são criadas com a finalidade de iludir a população fazendo-a pensar que o legislador está preocupado com sua situação, quando na verdade não está.
Por meio dessa teoria, acredita-se que muitas vezes o Estado faz leis destituídas de eficácia para solucionar as mazelas nacionais, mas com grande carga simbólica, visando dar uma resposta imediata aos anseios da população. Também pode a legislação simbólica servir para adiar a solução de conflitos através de compromissos dilatórios; quando a nova legislação constitui apenas mais uma tentativa de apresentar o Estado como identificado com os valores por ele protegidos, sem qualquer novo resultado;
Kindermann propõe três justificativas para a adoção desse tipo de legislação, quais seja: 
a) confirmar valores sociais (mas não necessariamente uma confirmação preocupada com os interesses da sociedade); 
b) demonstrar capacidade da ação de Estado (quando eu cria uma lei eu mostro que faço algo) 
c) adiar a solução de conflitos sociais por meio de compromissos dilatórios (cria-se uma lei que traz uma falsa sensação de resolução do problema).
EXEMPLO DE DECISÃO JUDICIAL SIMBÓLICA OU UMA LEI SIMBÓLICA:leis de cotas, porque resolvem o acesso ao ensino superior e não resolve o problema da melhoria do ensino básico. Ao invés de resolver um problema mais caro que é ampliar a oferta de vaga e qualidade do ensino básico, onde a demanda é muito maior; eu ataco um problema que é a abertura de vaga no ensino superior, que a demanda é muito menor.
CAPÍTULO 3 – TIPOLOGIAS DAS CONSTITUIÇÕES
A – QUANTO A FORMA
ESCRITAS: é um documento constitucional elaborado formalmente por uma Assembleia Nacional Constituinte eleita pelo voto popular. Sua finalidade é elaborar um texto inaugural de uma nova organização político-constitucional. Sua pretensão de validade é eterna. 
NÃO ESCRITAS: costumeira. Precisa verificar o conteúdo para saber o que é norma constitucional (organização do Estado, separação dos poderes e direitos fundamentais) Ex: declaração de direitos inglesa. 
B – QUANTO A ORIGEM
PROMULGADA (feita de acordo com a vontade popular); OUTORGADA (são aquelas impostas, sem participação do povo) E CESARISTA/BONAPARTISTA (não deixa também de ser imposta, mas nesta o déspota faz a constituição e para travesti-la de legalidade faz uma consulta popular.
C – QUANTO A ESTABILIDADE (é classificada de acordo como o maior ou menor dificuldade para alteração de seu texto.)
RÍGIDA: quando o procedimento da fazer emendas é mais difícil (quórum qualificado – 3/5) do que de fazer leis.
FLEXÍVEL: quando o procedimento de fazer emendas é o mesmo do de fazer leis, ou seja, um único procedimento simples. Ex: Inglaterra.
SEMI-FLEXÍVEL: parte é rígida (Organização do Estado, Separação de Poderes e Direitos Fundamentais) e outra parte flexível. Divide a rigidez em material e formal.
IMUTÁVEIS: não pode ser alterada;
D – QUANTO AO CONTEÚDO (abrangência)
SINTÉTICA: são constituições enxutas, tratam basicamente de poucos temas (OE, SP e DF)
ANALÍTICA: são constituições prolixas, além dos temas básicos (OE, SP e DF) tratam de vários outros temas.
E – QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO
DOGMÁTICA (verdades): surge num determinado momento para promover uma ruptura. Traz novas verdades para substituir a constituição anterior. É resultado de uma mobilização politico social.
HISTÓRICA OU COSTUMEIRA: elaborada de forma lenta e gradual; elaborada de forma esparsa com documentos e costumes desenvolvidos no decorrer do tempo.
OBS: QUAL FUNDAMENTO HISTÓRICO E POLÍTICO PARA A CONSTITUIÇÃO DE 88 SER CONSIDERADA ANALÍTICA? O Brasil tem a tradição de ao invés de manter a ocupação da constituição no topo enquanto documento fundamental, fazer novas constituições em substituição àquelas em vigor, supondo que as novas resolveriam o problema. O constituinte de 1988 acostumado a ver esses rompimentos, elaborou uma constituição com amplo rol de direitos e a fim de que esses direitos não fossem suprimidos, os colocou sob o manto da petrificação, ou seja, criação das cláusulas pétreas.
Portanto, a justificativa histórica foram os golpes, a falta de respeito às constituições e as sucessivas troca delas.
A justificativa histórica para a Constituição analítica, encontra suas raízes na história constitucional brasileira e sua sempre presente tentação de quebra da legalidade constitucional. Assim, sempre foi mais fácil fazer uma nova constituição e relativizar direitos fundamentais, do que uma reforma constitucional séria. Isso fica evidente quando a CF/88, além de positivar um leque generoso de direitos fundamentais, os protegeu como cláusulas pétreas (art. 60 § 4º, CF/88)
F – QUANTO A IDEOLOGIA
ORTODOXA: prevê apenas um tipo de ideologia
HETERODOXA E ECLÉTICA (COMPROMISSÓRIA): procuram conciliar ideologias opostas. O procedimento constituinte é resultante de vários compromissos constitucionais estabelecidos por meio da barganha, da argumentação, de convergências e diferenças. Brasil (ideologia liberal e social)
G – QUANTO A FINALIDADE
GARANTIA (liberdades públicas): é uma típica constituição liberal e sua finalidade em matéria de proteção de direitos fundamentais é proteger direitos individuais. Somente estes são direitos fundamentais. Ex: Americana
BALANÇO (visa o equilíbrio): direitos individuais depende da eficácia dos direitos sociais. Isto é, os direitos sociais seriam condições mínimas para que as pessoas possam exercer os direitos individuais. Ex: Weimar 1919 
obs: professor entende que a CF/88 é balanço na medida em que ela protege direitos individuais e sociais na mesma medida.
DIRIGENTE: se caracteriza por conter normas definidoras de tarefas e programas de ação a serem concretizados pelos poderes públicos, ou seja, consagra inúmeras normas programáticas. A finalidade deste modelo está em garantir o mínimo de igualdade material e existencial, vinculando os três poderes na percepção de tais objetivos. No Brasil essa ideologia constitucional foi recepcionada pela CF/88, cuja positivação encontra-se em seu artigo 3º e incisos. (Objetivos fundamentais: construir uma sociedade livre, justa e solidária;...). O constituinte originário de 1987 identificou à época uma sociedade injusta, desigual e preconceituosa. Por esse motivo, traçou como objetivos a superação de tal estado de coisas. Trata-se de um modelo nitidamente social, dando prioridade máxima aos direitos sociais mínimos.
ATENÇÃO: Se o poder executivo e o legislativo efetivasse e atuassem verdadeiramente na garantia dos direitos sociais não teríamos no Brasil um problema decorre da constituição dirigente, a Judicialização dos Direitos Sociais. Essa Judicialização ocorre porque o Estado (executivo e legislativo) não dá a devida da atenção a eles em virtude de serem direcionados a uma parcela da sociedade que não os interessa (déficit democrático). Um segundo motivo seria a questão dos custos, pois todo direito social gera custo, ou seja, são caros e o dinheiro que é anualmente arrecadado não é direcionado adequadamente. Dentro desse cenário, o judiciário é quem acaba por garantir os direitos sociais. Daí a judicialização da saúde, educação, enfim, dos direitos sociais. Quando o executivo e legislativo não fazem o que têm que fazer as pessoas demandam junto ao judiciário seus direitos constitucionais subjetivos.
A constituição dirigente motiva a violação ao princípio formal da separação dos poderes? Querendo ou não se cria uma instabilidade na relação dos poderes, porque o judiciário acaba por ocupar um espaço que não é tipicamente dele. Caso o executivo e legislativo não cumpra a constituição dirigente, deve o judiciário intervir a fim de garantir o mínimo existencial a essas pessoas. Isto é, quando a ausência do direito provoca um estado de indignidade a um indivíduo ou grupo de indivíduos, o judiciário não pode se omitir.
RESUMO AV2
AULA 22/4/16
NEOCONSTITUCIONALISMO
O PÓS POSITIVISMO FAZ SURGIR NO FIM DA DÉCADA DE 90 NO BRASIL O NEOCONSTITUCIONALISMO.
O PÓS POSITIVISMO TRAZ COMO BASE UMA MORAL POLÍTICA BASEADA EM VALORES HUMANOS E ÉTICOS E NÃO MAIS NA MORAL RELIGIOSA.
A VISÃO POSITIVISTA INICIAL (NÃO A PÓS POSITIVISTA) TINHA UMA CONCEPÇÃO DE QUE O DIREITO ESTARIA TODO TRADUZIDO E EXPLICADO A PARTIR DE FÓRMULAS OBJETIVAS, OU SEJA, TODOS OS PROBLEMAS PODERIAM ESTAR PREVISTOS EM NORMAS JURÍDICAS, E ESSAS NORMAS, A PARTIR DA RELAÇÃO FATO E CONSEQUÊNCIA, RESOLVERIAM OS PROBLEMAS DE UMA SOCIEDADE ESPECÍFICA. EX: MATAR – PENA; NÃO PAGOU – MULTA. PORTANTO, CABERIA AO LEGISLADOR FAZER A MERA SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA.
O GRANDE PROBLEMA DO POSITIVISMO JURÍDICO FOI SUA MÁ UTILIZAÇÃO, ISTO É, ADOTÁ-LO NÃO COMO FORMA DE GARANTIR PREVISIBILIDADE E CONSEQUENTEMENTE SEGURANÇA JURÍDICA E ESTABILIDADE SOCIAL, MAS SIM, COMO OCORREU NO NAZISMO, UTILIZAR A LEI COMO JUSTIFICATIVA PARA COMETER ATOS DE BARBÁRIE.
O NEOCONSTITUCIONALISMO TEM COMO MARCO HISTÓRICO O FIM DA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA ITÁLIA E DA ALEMANHA.
ASSIM SENDO, O NEOCONSTITUCIONALISMO REPRESENTA UMA RELEITURA DOS POSITIVISMOS ANTERIORES A PARTIR DE UMA ABERTURA SISTÊMICA DO DIREITO E DA CONSTITUIÇÃO. ESSA ABERTURA OCORRE ATRAVÉS DE UMA ADOÇÃO PELAS CONSTITUIÇÕES DE PRINCÍPIOS JURÍDICOS.SÃO ELES QUE PERMITEM QUE O JUIZ E NÃO SÓ O LEGISLADOR, AO INTERPRETAREM AS CONSTITUIÇÕES, PERCEBAM NELAS UMA SÉRIE DE PRINCÍPIOS SUBJETIVOS (DIGNIDADE HUMANA, LIBERDADE, IGUALDADE) OS QUAIS FAZEM COM QUE NÃO SÓ O LEGISLADOR SEJA O RESPONSÁVEL POR DAR EFICÁCIA ÀS CONSTITUIÇÕES, MAS TAMBÉM OS JUÍZES, SOBRETUDO OS CONSTITUCIONAIS.
O NEOCONSTITUCIONALISMO, PORTANTO, É UMA IDEOLOGIA QUE CRÊ DE FORMA RACIONAL NA CAPACIDADE DOS JUÍZES DE DECIDIREM MELHOR SOBRE A PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
DESTA FORMA, EXISTEM ALGUNS FENÔMENOS RECORRENTES DENTRO DO NEOCONSTITUCIONALISMO:
A – RECONHECIMENTO DA FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS; 
QUEM APLICA O DIREITO É O JUIZ. LOGO, ESSES PRINCÍPIOS DÃO UMA MAIOR AUTORIDADE AOS JUÍZES SOBRETUDO EM ESTADOS NEOCONSTITUCIONAIS NOS QUAIS AS CONSTITUIÇÕES SÃO RECHEADAS DESSES PRINCÍPIOS.
B – REJEIÇÃO AO FORMALISMO E RECURSO MAIS FREQUENTE A MÉTODOS OU ESTILOS MAIS ABERTOS DE RECIOCÍNIOS JURÍDICOS, PONDERAÇÃO TÓPICA, TEORIA DE ARGUMENTAÇÃO E ETC; 
ISTO É, SUPERANDO A SUBSUNÇÃO COMO O ÚNICO MÉTODO, APLICANDO-SE PONDERAÇÃO E PROPORCIONALIDADE.
C – CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO COM A IRRADIAÇÃO DAS NORMAS E VALORES CONSTITUCIONAIS, SOBRETUDO OS RELACIONADOS AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PARA TODOS OS RAMOS DO ORDENAMENTO;
A CONSTITUIÇÃO SURGE COMO UMA “PENEIRA”, UM FILTRO, ONDE AS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DEVEM PASSAR POR ELAS E AQUILO QUE NÃO FOR COMPATÍVEL É RETIDO POR ESSE FILTRO.
D – REAPROXIMAÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL;
PRECISO COMPREENDER QUE SENDO O DIREITO FRUTO DE UMA DECISÃO HUMANA (SOCIAL) ELE TERÁ SIM VALORES MORAIS DENTRO DELE. PORTANTO, HÁ UM PONTO DE CONTATO ENTRE DIREITO E A MORAL, EMBORA SEJA NECESSÁRIO QUE UM POUCO DE OBJETIVIDADE. EXEMPLO: O PAI QUE NÃO PAGOU A PENSÃO ALIMENTÍCIA = PRISÃO; ENTRETANTO, O PAI QUE NÃO PAGOU PORQUE NÃO TINHA A MENOR CONDIÇÃO E CONSEGUISSE PROVAR QUE ESTÁ FAZENDO O POSSÍVEL PARA CUIDADAR DO FILHO. NESTE CASO, ENTRA A MORAL.
E – JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E DAS RELAÇÕES SOCIAIS COMO UM SIGNIFICATIVO DESLOCAMENTO DO PODER DA ESFERA DO LEGISLATIVO E DO EXECUTIVO PARA O PODER JUDICIÁRIO; O NEOCONSTITUCIONALISMO COMO PERMITE UMA INTERPRETAÇÃO EXTENSA DA CONSTITUIÇÃO SOBRETUDO A PARTIR DOS SEUS PRINCÍPIOS E DE UMA VISÃO MORAL DA CONSTITUIÇÃO FAZ COM QUE TUDO SEJA JUDICIALIZADO.
CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO:
1 – MAIS CONSTITUIÇÃO DO QUE A LEI;
2 – MAIS PRINCÍPIOS (COMANDOS SUBJETIVOS QUE ADMITEM VÁRIAS INTERPRETAÇÕES. LOGO, PONDERAÇÃO) DO QUE REGRAS (COMANDOS OBJETIVOS QUE APENAS SE SUBSUMEM)
3 – MAIS JUIZ DO QUE LEGISLADOR;
4 – MAIS PONDERAÇÃO DO QUE SUBSUNÇÃO;
O QUE É O NEOCONSTITUCIONALISMO? QUAL A SUA RELAÇÃO COM O PÓS-POSITIVISMO?
O NEOCONSTITUCIONALISMO, TAMBÉM CONHECIDO COMO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO, É PAUTADO NA TOLERÂNCIA, RESPEITO AO OUTRO, APROXIMAÇÃO DO DIREITO COM A MORAL. AS TEORIAS NEOCONSTITUCIONALISTAS BUSCAM CONSTRUIR NOVAS PERSPECTIVAS TEÓRICAS QUE SE CONTABILIZAM COM OS FENÔMENOS JÁ REFERIDOS, EM SUBSTITUIÇÃO ÀQUELAS DO PATRIMÔNIO TRADICIONAL, CONSIDERADAS INCOMPATÍVEIS COM A NOVA REALIDADE.
O MARCO FILOSÓFICO É O PÓS-POSITIVISMO QUE ESTÁ CONTIDO NO PRÓPRIO NEOCONSTITUCIONALISMO. O PÓS POSITIVISMO SE CARACTERIZA POR BUSCAR A LIGAÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL POR MEIO DA INTERPRETAÇÃO DE PRINCÍPIOS JURÍDICOS MUITO ABERTOS, AOS QUAIS É RECONHECIDO PLENO CARÁTER NORMATIVO. RECORRE A UMA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA MAIS ABERTA, INTERSUBJETIVA, PERMEÁVEL À MORAL, QUE NÃO SE ESGOTA NA LÓGICA FORMAL.
CONSIDERADO UMA SUPERAÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO, OU SEJA, DA SUBSUNÇÃO. ADOÇÃO DE MÉTODOS MAIS ABERTOS (PONDERAÇÃO E PROPORCIONALIDADE).
EXISTE ALGUM RISCO EM ADOTAR O NEOCONSTITUCIONALISMO COMO MATRIZ TEÓRICA?
O NEOCONSTITUCIONALISMO TEM UM FORO MUITO CENTRADO NO PODER JUDICIÁRIO, NO QUAL DEPOSITA ENORMES EXPECTATIVAS NO SENTIDO DE CONCRETIZAÇÃO DOS IDEAIS EMANCIPATÓRIOS PRESENTES NAS CONSTITUIÇÕES CONTEMPORÂNEAS, CONTUDO, ESSE VIÉS JUDICIALISTA SOBRE CONTESTAÇÕES PELO SEU SUPOSTO CARÁTER ANTIDEMOCRÁTICO, NA MEDIDA EM QUE OS JUÍZES, DIFERENTEMENTE DOS PARLAMENTARES E CHEFES DO EXECUTIVO, NÃO SÃO ELEITOS E NÃO RESPONDEM DIRETAMENTE PERANTE O POVO. ESSA CRÍTICA É POR VEZES ACOMPANHADA POR OUTRA, DE QUE OS MEMBROS DO JUDICIÁRIO, POR PERTENCEREM À ELITE, TENDERIAM A ATUAR EM FAVOR DO STATUS QUO, BLOQUEANDO MOVIMENTOS POR MUDANÇAS SURGIDAS NA ARENA SOCIAL.
A CRÍTICA DEMOCRÁTICA AO NEOCONSTITUCIONALISMO SE ASSENTA NA IDEIA DE QUE NUMA DEMOCRACIA, É ESSENCIAL QUE AS DECISÕES POLÍTICAS MAIS IMPORTANTES SEJAM TOMADAS PELO PRÓPRIO POVO OU POR SEUS REPRESENTANTES ELEITOS E NÃO POR MAGISTRADOS (ILEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA). OUTRA CRÍTICA ENDEREÇADA AO NEOCONSTITUCIONALISMO É A DE QUE, NA SUA ÊNFASE NA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E NA PONDERAÇÃO, EM DETRIMENTO DAS REGRAS E DA SUBSUNÇÃO, ELE TENDERIA À INSTAURAR CERTA ANARQUIA METODOLÓGICA, ALIMENTANDO O DECISIONISMO JUDICIAL E GERANDO INSEGURANÇA JURÍDICA.
PONDERAÇÃO E PROPORCIONALIDADE: A INTERPRETAÇÃO DA NORMA, ESPECIALEMENTE NO QUE SE REFERE AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS, PORQUE ORIENTADA À REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA E À CONCRETIZAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA, NÃO PODE PRESCINDIR DA COMPREENSÕA DA REALIDADE SOCIAL, IMPONDO-SE, NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO, A PONDERAÇÃO ENTRE OS VALORES ENVOLVIDOS. A REGRA DA PROPORCIONALIDADE É UMA REGRA DE INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, EMPREGADA ESPECIALMENTE NOS CASOS EM QUE U ATO ESTATAL, DESTINADO A PROMOVER A REALIZAÇÃO DE UM DIREITO FUNDAMENTAL OU DE UM INTERESSE COLETIVO, IMPLICA A RESTRIÇÃO DE OUTRO OU DE OUTROS DIREITOS FUNDAMENTAIS. SEU OBJETIVO É FAZER COM QUE NENHUMA RESTRIÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS TOME DIMENSÕES PROPORCIONAIS.
EXEMPLO:
Uma fábrica localizada à beira do Rio Gandu lançava em suas águas diversos dejetos poluentes. O Poder Público, ciente daquela situação, determinou o fechamento da fábrica,
apesar de haver no mercado um filtro que permitiria a manutenção de seu funcionamento com a eliminação da poluição. Neste caso, tendo em vista o conflito entre o direito à livre iniciativa e a proteção ao meio ambiente, além do princípio da proporcionalidade, diga se a medida adotada pelo Poder Público pode ser considerada inconstitucional.
RESPOSTA: O fechamento da fábrica deve ser considerado inconstitucional. Ao analisar a relação meio-fim entre a medida adotada e a finalidade buscada, à luz do princípio da proporcionalidade, percebe-se que, embora a interdição da fábrica seja uma medida adequada (ou seja, capaz de interromper a poluição causada), existe uma outra medida disponível, apta a atingir o mesmo objetivo, restringido em menor grau a livre iniciativa (colocação do filtro). Neste caso, houve uma violação ao subprincípio da necessidade e, consequentemente, há vício de inconstitucionalidade.
AULA 29/4/16
JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E DAS RELAÇÕES SOCIAIS
- O NEOCONSTITUCIONALISMO PODE SER CONSIDERADO O MARCO INICIAL DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA NO BRASIL;
- O PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUI OS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO GERANDO DESTA FORMA A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA;
- PREENCHE UMA LACUNA NORMATIVA COM DECISÕES VINCULANTES (PODER JUDICIÁRIO TOMANDO DECISÕES QUE GERAM UM CARÁTER NORMATIVO E DE OBRIGATORIEDADE. LOGO, ACABA “LEGISLANDO”. );
- INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA SEARA DOS PODERES LEGISLATIVO E EXECUTIVO PELA AUSÊNCIA DESSES PODERES. ISTO É, OMISSÃO DOS PODERES.
JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA: O PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUI OS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO NAS DECISÕES POLÍTICAS, OU SEJA, É QUANDO UMA QUESTÃO DEVERIA SER RESOLVIDA POR UMA LEI CRIADA PELO O LEGISLADOR E ESTE NÃO CRIA, FAZENDO COM QUE O JUDICIÁRIO INTERFIRA E PACIFIQUE A QUESTÃO. 
EXEMPLO: IMPOSTOS SOBRE GRANDES FORTUNAS; DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO (AINDA NÃO EXITE LEI COMO PODE SER EXERCIDA); RITO DO IMPEACHMENT.
JUDICIALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES SOCIAIS: SIGINIFICA QUE AS QUESTÕES DAS MAIS SIMPLES AS MAIS COMPLEXAS, EXATAMENTE PELA FALTA DE AÇÃO DOS OUTROS PODERES ACABAM TAMBÉM SENDO DECIDIDAS PELO PODER JUDICIÁRIO.
EXEMPLO: DISCUSSÃO PELO SUPREMO SECADA INDIVÍDUO PODE ENTRAR COM SUA PIPOCA NO CINEMA.
PORTANTO, CHEGAMOS AO ENTENDIMENTO DE QUE A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E DAS RELAÇÕES SOCIAIS SIGNIFICA A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NA SEARA POLÍTICA E SOCIAL DECIDINDO SOBRE TEMAS QUE PODERIAM DE ANTEMÃO SEREM RESOLVIDOS NO PRÓPRIO PLANO DO LEGISLATIVO E EXECUTIVO, HAJA VISTA QUE TAIS PODERES TÊM LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. ENTRETANTO, NÃO POSSO DEIXAR DIREITOS MÍNIMOS DESPROTEGIDOS EM VIRTUDE DE UM ARGUMENTO FORMAL DE SEPARAÇÃO DE PODERES. TRATA-SE DE TRANSFERÊNCIA DE PODER DAS INSTITUIÇÕES REPRESENTATIVAS PARA AS JUDICIAIS (ASCENSÃO DO JUDICIÁRIO E DESCRENÇA NAS INSTÂNCIAS REPRESENTATIVAS).
FATORES QUE LEVAM À JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA
1 – OMISSÃO DOS PODERES LEGISLATIVO E EXECUTIVO: JÁ CITADO ACIMA
2 – CONSTITUIÇÃO ANALÍTICA E LEGISLAÇÃO EXTENSA: SENDO A CONSTITUIÇÃO NORMA JURÍDICA E PORTANTO TENDO O INDIVÍDUO DIREITO SUBJETIVO A ELA, SIGNIFICA QUE QUANTO MAIOR A CONSTITUIÇÃO, QUANTO MAIS DIREITOS ELA PROTEGE, MAIS JUDICIALIZÁVEIS SÃO AS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS.
3 – INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO: TODA E QUALQUER DEMANDA LEVADA AO PODER JUDICIÁRIO DEVE SER ANALISADA
O SISTEMA EXISTENTE FAZ COM QUE O JUDICIÁRIO SEJA FOMENTADO. A JUDICIALIZAÇÃO NÃO É NECESSARIAMENTE INTERESSE DO PODER JUDICIÁRIO, MAS SIM UMA CONSEQUÊNCIA DO SISTEMA JURÍDICO E POLÍTICO DE UM ESTADO QUE FOMENTA A ATUAÇÃO DESTE PODER. ELA É UM FATO (NÃO É ALGO QUE O JUDICIÁRIO PROVOCA), UMA CIRCUNSTÂNCIA DO DESENHO INSTITUCIONAL BRASILEIRO.
O JUDICIÁRIO IR ALÉM DA MOLDURA DA CONSTITUIÇÃO PARA EFETIVAR DIREITOS FUNDAMENTAIS É RUIM OU BOM? SERÁ BOA OU NECESSÁRIA EM DETERMINADAS SITUAÇÕES PARA EVITAR DANOS MAIORES, MAS É PRECISO QUE O JUDICIÁRIO SAIBA EXERCER A AUTO-CONTENÇÃO. EX: DOIS MANDADOS DE SEGURANÇA PEDINDO A SUSPENSÃO DA SESSÃO DO IMPEACHMENT E O MINISTRO DO SUPREMO ALEGOU QUE QUEM DEVERIA INTERVIR SERIA OS PRÓPRIOS MEMBROS DO CONGRESSO.
O PODER JUDICIÁRIO TORNA-SE O GARANTIDOR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DEVIDO A OMISSÃO DOS OUTROS PODERES E AUMENTO DA DEMANDA SOCIAL COM SUAS MUDANÇAS AO LONGO DOS ANOS.
DIFERENÇA ENTRE ATIVISMO E JUDICIALIZAÇÃO
INICIALMENTE É PRECISO ESCLARECER QUE O ATIVISMO SÓ GANHA ESPAÇO, EM REGRA, EM AMBIENTES ONDE HÁ JUDICIALIZAÇÃO AO PASSO QUE ESTA NÃO PRECISA DO ATIVISMO (SINÔNIMO DE ATITUDE). O OPOSTO DO ATIVISMO É A AUTO-CONTENÇÃO JUDICIAL, CONDUTA PELA QUAL O JUDICIÁRIO PROCURA REDUZIR SUA INTERFERÊNCIA NAS AÇÕES DOS OUTROS PODERES.
DIFERENTE DA JUDICIALIZAÇÃO QUE É CONSEQUÊNCIA DE UM SITSTEMA, O ATIVISMO DEPENDE DA VONTADE DO JUIZ E DO PODER JUDICIÁRIO EM DECIDIR SOBRE MATÉRIAS QUE NÃO SÃO DE SUA COMPETÊNCIA. É UMA ATITUDE, A ESCOLHA DE UM MODO ESPCECÍFICO E PROATIVO DE INTERPRETAR A CONSTITUIÇÃO, EXPANDINDO SEU ALCANCE. AO CONTRÁRIO DA JUDICIALIZAÇÃO, QUE PROVOCA O PODER JUDICIÁRIO À TRAZER SOLUÇÕES DEVIDO A OMISSÃO DOS OUTROS PODERES.
O ATIVISMO NÃO É FRUTO DA VONTADE DO SISTEMA POLÍTICO E JURÍDICO. NORMALMENTE, ELE SE INSTALA – E ESTE É O CASO DO BRASIL, EM SITUAÇÕES DE RETRAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO, DE UM CERTO DESLOCAMENTO ENTRE A CLASSE POLÍTICA E A SOCIEDADE CIVIL, IMPEDINDO QUE DETERMINADAS DEMANDAS SOCIAIS SEJAM ATENDIDAS DE MANEIRA EFETIVA.
EXEMPLO: UNIÃO HOMOAFETIVA É ATIVISMO BOM OU RUIM? NÃO ESTÁ PREVISTA A UNIÃO NO ART. 226, CF E NÃO POSSO GARANTIR MESMO USANDO A VIA DO STF. ENTRETANTO, FAZENDO UMA ANÁLISE SISTEMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO, NA QUAL É VEDADA A DISCRIMINAÇÃO, GARANTE A DIGNIDADE E A SOLIDARIEDADE, ESTA CONSTITUIÇÃO JAMAIS IRIA NÃO PERMITIR QUE PESSOAS QUE SE AMAM E TENHAM PROJETO DE VIDA SE UNAM. ISTO NO ÂMBITO CIVIL. PORTANTO, PODE SER UM ATIVISMO BOM.
- ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL (NOVA MODALIDADE DE ATIVISMO): É DECLARADA NÃO A INCOMPATIBILIDADE DA NORMA COM A CONSTITUIÇÃO, MAS DO FATO COM A CONSTITUIÇÃO. EX: SISTEMA CARCERÁRIO. PORTANTO, QUALQUER SITUAÇÃO CONCRETA QUE ESTIVER INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO, PODE SER DECLARADA INCONSTITUCIONAL POR OMISSÃO.
AULA 06/06/16
HOUVE JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA NO CASO DA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO (TEXTO PASSADO EM SALA DE AULA)? 
SIM. PORQUE SERIA UMA VERBA QUE O PODER EXECUTIVO DEVERIA SOLICITAR APROVAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO E NÃO O FEZ DE MODO QUE DENTRO DAS REGRAS POLÍTICAS OS PRÓPRIOS PODERES POLÍTICOS ATUARAM RESPEITANDO A CONSTITUIÇÃO E AÍ ALGUÉM ACABOU PROVOCANDO O JUDICIÁRIO.
AO DEFERIR O PEDIDO LIMINAR AO PARTIDO QUE LEVOU AO JUDICIÁRIO A QUESTÃO IMPEDINDO O USO DESSE CRÉDITO O JUDICIÁRIO FOI OU NÃO ATIVISTA?
FOI ATIVISTA DECIDINDO SOBRE MATÉRIA QUE, EM REGRA, NÃO É DE SUA COMPETÊNCIA. NO CASO EM QUESTÃO, TRATA-SE DE UM ATIVISMO BOM, POIS DIANTE DA SITUAÇÃO FINANCEIRA DO PAÍS NÃO SERIA RAZOÁVEL CONCEDER CRÉDITOS EXTRAORDINÁRIOS E DEIXAR DE INVESTIR EM OUTRAS QUESTÕES PRIORITÁRIAS COMO POR EXEMPLO SAÚDE E EDUCAÇÃO. 
AULA 13/05/16
DIREITOS SOCIAIS
1 – FUNDAMENTOS:
SÃO MANIFESTAÇÕES, LUTAS E REIVINDICAÇÕES SURGIDAS NO PERÍODO DA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL. CONSAGRARAM-SE COMO DIREITOS CONSTITUCIONAIS COM AS CONSTITUIÇÕES MEXICANA DE 1917 E WEIMAR 1919.
COM TAIS MOVIMENTOS DESEJAVA-SE DIREITOS TRABALHISTAS, DIREITO DE EDUCAÇÃO, DIREITO DE SAÚDE, DIREITO DE MORADIA, CULTURA ETC...
SÃO DIREITOS QUE ATENDEM DEMANDAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS DE NECESSIDADES BÁSICAS. TODOS ESTÃO RELACIONADOS AO MÍNIMO EXISTENCIAL. TRATAM-SE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS PREVISTOS NO ART. 6º, CF. PORTANTO, QUALQUER PESSOA QUE NECESSITAR DE ALGUM DESSES DIREITOS PODE BUSCAR VIA POLÍTICA PÚBLICA A TUTELA DESSES DIREITOS E CASO NÃO SEJA ATENDIDA DE BUSCAR NO PODER JUDICIÁRIO.
ARGUMENTOS CONTRÁRIOS AOS DIREITOS SOCIAIS: SEMÂNTICA ABERTA E DIREITOS CAROS.
A – NÃO SÃO DIREITOS SUBJETIVOS (INDIVÍDUO NÃO TEM A FACULDADE DE BUSCAR A TUTELA) POR POSSUIREM SEMÂNTICA INDETERMINADA (O QUE VEM A SER SAÚDE? O QUE É AUXÍLIO MATERNIDADE?)
DIZER ISSO É FALAR QUE EXISTEM NORMAS NA CONSTITUIÇÃO QUE NÃO TÊM EFICÁCIA E ISSO É UM ERRO.
NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA: APLICAÇÃO DIRETA, IMEDIATA E PLENA. É UMA NORMA PRONTA PARA PRODUZIR TODOS OS EFEITOS POR ELA PRENTENDIDOS. EX: ART. 12 (NACIONALIDADE)
NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA CONTIDA: TAMBÉM DE APLICAÇÃO DIRETA E IMEDIATA, MAS PROVAVELMENTE RESTRINGIDA. É AQUELA NORMALMENTE QUE A CONSTITUIÇÃO DIZ: “NOS TERMOS DA LEI”, “NA FORMA DA LEI”. SIGNIFICA QUE ELE PODE SOFRER ALGUMA RESTRIÇÃO OU AMPLIAÇÃO. A EFICÁCIA DAQUELA NORMA ESTÁ CONTIDA E DEPENDERÁ DO LEGISLADOR FUTURO CRIAR UMA LEI PARA DAR MAIOR OU MENOR EFICÁCIA AQUELA NORMA PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO.
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA: APLICAÇÃO INDIRETA E MEDIATA (DEPENDE DE INSTRUMENTALIZAÇÃO POR VIA DE LEI PARA VALER), REDUZIDA. SÓ TERÁ ALGUMA EFICÁCIA SE SOBREVIER LEI FUTURA. SÃO AQUELAS DESTINADAS AS GARANTIAS DE DIREITOS SOCIAIS E POR GERAREM CUSTOS NÃO PODEM SER CONSIDERADAS NORMAS DE EFICÁCIA PLENA E NEM CONTIDA. DEPENDEM DE ORÇAMENTO/FINANÇA PÚBLICA. SÃO DIVIDIDAS EM:
- NORMAS DE PRINCÍPIO INSTITUTIVO: VERSAM SOBRE INSTITUIÇÕES E SÓ PERMITIRÃO A EXISTÊNCIA DELAS CASO EXISTA VERBA PÚBLICA. EX: DEFENSORIA PREVISTA NO ART. 134, CF
- NORMAS DE CARÁTER PROGMÁTICO: SÃO AQUELAS QUE GARANTEM OS DIREITOS SOCIAIS E NÃO SÃO APLICADAS DE IMEDIATO PORQUE GERAM CUSTOS.
CONTUDO, PERGUNTA-SE: SÓ OS DIREITOS SOCIAIS GERAM CUSTOS?
ESSE ARGUMENTO DE QUE NÃO SE PODE IMPLEMENTAR OS DIREITOS SOCIAIS PORQUE GERAM CUSTOS NÃO PODEM PREVALECER PORQUE EXISTEM DIREITOS INDIVIDUAIS TÃO CAROS QUANTO OS DIREITOS SOCIAIS. EX: (SUFRÁGIO UNIVERSAL, SEGURANÇA E ACESSO À JUSTIÇA).
PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL: PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL COM FORÇA VINCULANTE QUE DIZ QUE EM MATÉRIA NOTADAMENTE DE DIREITOS SOCIAIS O ESTADO ESTÁ PROIBIDO DE RETROCEDER. ISTO É, UMA VEZ QUE ELES TENHAM SIDO EFETIVADOS, NÃO PODE HAVER ESVAZIAMENTO OU DIMINUIÇÃO SIGNIFICATIVA, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO.
MÍNIMO EXISTENCIAL X RESERVA DO POSSÍVEL
TAIS INSTITUTOS SERVEM DE BASE EM NOSSO PAÍS (ONDE HÁ ESCASSEZ DE RECURSOS) PARA SE TUTELAR DIREITOS SOCIAIS.
VIERAM A PARTIR DE UM CASO NA ALEMANHA EM QUE UM INDIVÍDUO INGRESSOU COM AÇÃO JUDICIAL BUSCANDO UMAVAGA NA FACULDADE DE MEDICINA, POIS EMBORA TENHA SIDO APROVADO NÃO CONSEGUIU FICAR A VAGA. ESSE INDÍDUO ENTÃO ALEGOU QUE PARA QUE TIVESSE ASSEGURADA SUA DIGNIDADE HUMANA ELE TERIA QUE TER ACESSO À VAGA.
REPOSTA DO TRIBUNAL ALEMÃO: ENTENDEU QUE ELE REALMENTE TINHA DIREITO DE ACESSO À EDUCAÇÃO, MAS O ESTADO ALEMÃO TERIA DINHEIRO PARA LHE PROPORCIONAR ACESSO A EDUCAÇÃO NA PRÉ-ESCOLA, ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO. JÁ PARA O ENSINO SUPERIOR, O DINHEIRO É LIMITADO. ENTÃO, DE ACORDO COM A RESERVA DO POSSÍVEL JURÍDICA, EU A CADA ANO OFEREÇO UM DINHEIRO NO ORÇAMENTO PARA “X” NÚMERO DE VAGAS E SE VOCÊ NÃO CONSEGUE ENTRAR, INFELIZMENTE TERÁ QUE TENTAR DE NOVO. ESSE É O ARGUMENTO DA RESERVA DO POSSÍVEL JURÍDICA (EU A CADA ANO DESTINO UMA VERBA PARA A EXPANSÃO UNIVERSITÁRIA E POR TANTO CADA UM TERÁ ACESSO AO ENSINO SUPERIOR DE ACORDO COM SEU MÉRITO). LOGO, EU NÃO TENHO DINHEIRO SOBRANDO (RESERVA DO POSSÍVEL FÁTICA) EU TENHO DIREITO ALOCADO NO ORÇAMENTO ANUAL. O QUE ESTIVER ALÉM DISSO EU NÃO POSSO CONCEDER, POIS IRÁ COMPROMETER AS POLÍTICAS PÚBLICAS ESTATAIS.
COMO FUNCIONA NO BRASIL A CONCESSÃO DE DIREITOS SOCIAIS VIA PODER JUDICIÁRIO
NO BRASIL OS DIREITOS SOCIAIS SÃO SUBJETIVOS E A CONCESSÃO JUDICIAL DESSES DIREITOS IRÁ OBEDECER A RELAÇÃO ENTRE RESERVA DO POSSÍVEL X MÍNIMO EXISTENCIAL.
RESERVA DO POSSÍVEL JURÍDICA (DINHEIRO VINCULADO AO ORÇAMENTO): É A LEI ORÇAMENTÁRIA VOTADA A CADA ANO PARA O EXERCÍCIO DO ANO SEGUINTE. QUEM FAZ O ORÇAMENTO É O EXECUTIVO (ESCOLHA TÉCNICA) E O LEGISLATIVO APROVA OU NÃO FAZENDO SUAS CONSIDERAÇÕES.
RESERVA DO POSSÍVEL FÁTICA (DINHEIRO SOBRANDO): OCORRE QUANDO EU PREVENDO (FAZ UMA PRÉVIA) O QUE VOU ARRECADAR, PEGO ESSE VALOR E DESTINO JÁ TODO AQUELE DINHEIRO QUE EU PRESUMO ARRECADAR E DESTINO PARA AS POLÍTICAS PÚBLICAS (SAÚDE, EDUCAÇÃO, SEGURANÇA...)
OCORRE QUE DIFICILMENTE CONSEGUE-SE ARRECADAR MAIS E DESTA FORMA RARAMENTE SE TERÁ A RESERVA DO POSSÍVEL FÁTICA. DESTA FORMA, ESTAMOS DIANTE DE TUTELAS JURÍDICAS COMPLEXAS, ONDE CADA DECISÃO JUDICIAL QUE CONCEDE UM DIREITO SOCIAL VAI TIRAR DINHEIRO DO ORÇAMENTO, OU SEJA, DE UMA POLÍTICA PÚBLICA PRÉ-ESTABELECIDA (RESERVA DO POSSÍVEL JURÍDICA).
ENTRETANTO, ESTAMOS DIANTE DE UM PROBLEMA, UMA VEZ QUE SE O DIREITO SOCIAL É UM DIREITO SUBJETIVO E SÓ HÁ RECURSO NA RESERVA DO POSSÍVEL JURÍDICA E EU TENHO DEMANDAS JURÍDICAS COMPLEXAS E MUITAS DELAS LIGADAS AO MÍNIMO EXISTENCIAL. SIGNIFICA DIZER QUE EU NÃO POSSO DEIXAR DE PRESTAR O DIREITO. ISTO É, QUANDO ALGUÉM TEM UMA DEMANDADA DE DIREITO SOCIAL CONSIDERADA COMO MÍNIMO EXISTENCIAL (AQUILO SEM O QUAL A PESSOA NÃO VIVERÁ COM DIGNIDADE). EX: AZT (HIV); REMÉDIO DE CONTROLE DE PRESSÃO ARTERIAL PARA UMA PESSOA QUE NÃO TEM COMO COMPRAR; O RACUTAM PARA UM ADOLESCENTE QUE SOFRE BULLYNG NA ESCOLA PORQUE TEM MUITAS ESPINHAS; PROTETOR SOLAR PARA ALGUÉM QUE TEM MUTIA SENSIBILIDADE NA PELE E NÃO TEM CONDIÇÕES DE PAGAR; ESTAREI TIRANDO DESSAS PESSOAS O MÍNIMO EXISTENCIAL.
NESSE CONTEXTO PRECISA-SE ESTABELECER CRITÉRIOS DE CONCESSÃO DESSES DIREITOS SOCIAIS, POIS ESTAREI TIRANDO DO ORÇAMENTO E POR ISSO NÃO PODE SER QUALQUER PRESTAÇÃO DE DIREITO SOCIAL, MAS TÃO SOMENTE AQUELA QUE ESTEJA VINCULADA AO MÍNIMO EXISTENCIAL.
SUGESTÕES DE CASOS
PEDIDOS DE ALGUNS MEDICAMENTOS SEM EFICÁCIA COMPROVADA: NUM CONTEXTO DE ESCASSEZ É RAZOÁVEL EU CONCEDER UM MEDICAMENTO CARO, POIS AQUELES QUE NÃO TEM SUA EFICÁCIA COMPROVADA NÃO ESTÃO NO MERCADO, EM DETRIMENTO DE OUTRAS PESSOAS;
PEDIDO DE MEDICAMENTOS QUE JÁ TÊM NA LISTA DO SUS: HÁ UM REMÉDIO QUE CUSTA 5 REAIS NA LISTA DO SUS E A PESSOA QUER UM OUTRO TIPO QUE CUSTA 30 REAIS. NESTE CASO TAMBÉM NÃO É RAZOÁVEL CONCEDER, POIS O DIREITO A SAÚDE JÁ FOI PRESTADO COM AQUELE OUTRO TIPO.
RISCO IRREVERSÍVEL: PESSOA QUE NECESSITA DE UM MEDICAMENTO OU UM TRATAMENTO EM VIRTUDE DE UMA DOENÇA IRREVERSÍVEL OU ATÉ TERMINAL, QUE AMENIZE SUA DOR E SOFRIMENTO E ESSE MEDICAMENTO OU TRATAMENTO NÃO CONSTE NA LISTA DO SUS. ISSO É CASO DE MÍNIMO EXISTENCIAL.
PORTANTO, A TUTELA JUDICIAL EM NOSSO PAÍS NÃO É PRÉ DEFINIDA E ASSIM DEVEMOS FAZER UMA RELAÇÃO ENTRE A RESERVA DO POSSÍVEL JURÍDICA (POIS DIFICILMENTE SERÁ FÁTICA) COM O MÍNIMO EXISTENCIAL.
EXEMPLO DE CASO DA PROVA DO ANO PASSADO: INDIVÍDUO TINHA UM TIPO DE DIABÉTES QUE ERA CURADA ATRAVÉS DE UMA CIRURGIA JÁ OFERECIDA PELO SUS; SÓ QUE ELE QUERIA FAZER UM TRATAMENTO CARÍSSIMO, POIS NÃO QUERIA FAZER A CIRURGIA VISTO QUE TINHA MEDO; ELE PEDIU JUDICIALMENTE RECURSO AO ESTADO PARA QUE FIZESSE A CIRURGIA E GANHOU A AÇÃO. ESSA RELAÇÃO RESPEITOU A RELAÇÃO ENTRE RESERVA DO POSSÍVEL X MÍNIMO EXISTENCIAL? A RESPOSTA FOI NEGATIVA. 
ATENÇÃO:
No julgamento da STA 175, o ministro Gilmar Mendes proferiu longo voto discorrendo sobre os requisitos para o fornecimento de medicamentos pelo poder público, aproveitando-se de subsídios fornecidos pela audiência pública que o próprio STF realizara sobre o tema. Em síntese, afirmou o ministro que, para a concessão do tratamento pretendido é necessário que: (i) o medicamento pretendido deve, necessariamente, ser registrado na ANVISA, visto que tal registro é o atestado de eficácia do produto, evitando-se, assim, o fornecimento de tratamentos experimentais e/ou de eficácia não comprovada; (ii) havendo tratamento para a patologia fornecido pelo SUS, este deverá ser preferido ao pretendido pelo paciente; (iii) a responsabilidade entre os entes da federação em matéria de saúde é efetivamente solidária, diante da competência comum prevista no art. 23, II, da CF, da Lei Federal 8.080/90 (art. 7º, XI) e da jurisprudência do STF. Atendidos tais requisitos, o Judiciário possui legitimidade para determinar o fornecimento compulsório do tratamento, sem invadir matéria afeta aos poderes políticos (elaboração de políticas públicas), já que estará simplesmente determinando o cumprimento daquilo que a Constituição determinou.
ORDEM SOCIAL
Art. 193. “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
NO CONTEXTO DA CRISE DO CAPITALISMO O ESTADO ASSUME A FUNÇÃO DE PROTEGER A PARTE MAIS FRACA DAS RELAÇÕES JURÍDICAS, POR MEIO DA CRIAÇÃO DE MECANISMOS PROTECIONISTAS QUE LEVAM AO SURGIMENTO DO DIREITO SOCIAL.
CONSTRUÇÃO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL
A PASSAGEM DO MODELO DE ESTADO MÍNIMO AO FEITIO LIBERAL CLÁSSICO PARA O TIPO DE ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL IMPÕES A RECONSIDERAÇÃO DO FENÔMENO DA SOBERANIA. ENQUANTO O MODELO LIBERAL INCORPORAVA UMA IDEIA DE SOBERANI COMO PODER INCONSTRASTÁVEL, PRÓPRIO A UMA “SOCIEDADE DE INDIVÍDUOS LIVRES E IGUAIS“ PARA OS QUAIS IMPORTAVA APENAS O PAPEL DE GARANTIDOR DA PAZ SOCIAL ATRIBUÍDO AO ESTADO: O MODELO DE WELFARE STATE ADJUDICA A IDEIA DE UMA COMUNIDADE SOLIDÁRIA ONDE O PODER PÚBLICO CABE A TAREFA DE PRODUZIR A INCORPORAÇÃO DOS GRUPOS SOCIAIS AOS BENEFÍCIOS DA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA. NESTA FUNÇÃO DE PATROCÍNIO DE IGUALDADE TRANSFERE-SE AO ESTADO UM NOVO ATRIBUTO QUE CONTRASTA COM ESTE PODER ORDENADOR, QUAL SEJA A SOLIDARIEDADE.
ESTADO DEMOCRÁTICO SOCIAL DE DIREITOS: IGUALDADE MATERIAL, VIDA DIGNA, JUSTIÇA SOCIAL E PROTEÇÃO AO HIPOSSUFICIENTE. 
SEGURIDADE SOCIAL (SAÚDE, PREVIDÊNCIA SOCIAL E ASSISTÊNCIA SOCIAL)
A SEGURIDADE SOCIAL, FUNDADA NA SOLIDARIEDADE, É O MEIO PELO QUAL O ESTADO GARANTE OS DIREITOS ESSENCIAIS À SAÚDE, À PREVIDÊNCIA E À ASSITÊNCIA SOCIAL NOS TERMOS DO ART. 194, CF. A ORGANIZAÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL É TAREFA QUE INCUMBE AOS PODERES PÚBLICOS E VISA ATINGIR OS OBEJETIVOS DO PARÁGRAFO ÚNICO DO MESMO ARTIGO.
ART. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. 
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - eqüidadena forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de contribuições sociais determinadas na Constituição. 
OBJETIVOS:
UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO: “AS AÇÕES DE SEGURIDADE SOCIAL DEVEM ATENDER A TODAS AS SITUAÇÕES DE NECESSIDADE E DIRIGIR-SE A TODAS AS PESSOAS QUE ENCONTRAM SOB O IMPÉRIO DO ESTADO BRASILEIRO. TRATA-SE DE OBJETIVO QUE COMPORTA ANÁLISE SOB DUPLO ENFOQUE: DE UM LADO A UNIVERSALIDADE DA COBERTURA, SEGUNDO A QUAL A SEGURIDADE SOCIAL DEVE ATENDER A TODAS AS SITUAÇÕES DE NECESSIDADE; POR OUTRO LADO, A UNIVERSALIDADE DO ATENDIMENTO, SIGNIFICANDO QUE TODAS AS PESSOAS, INDISTINTAMENTE, TÊM DIREITO À PROTEÇÃO SOCIAL”. CELSO SPITZCOVSKY.
UNIFORMIDADE E EQUIVALÊNCIA DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS ÀS POPULAÇÕES URBANAS E RURAIS: “CUIDA-SE DE DESDOBRAMENTO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE PREVISTO, GENERICAMENTE, NO CAPUT DO ART. 5 DA CRFB/88. ESSE OBJETIVO VISA A ASSEGURAR O TRATAMENTO ISONÔMICO ENTRE AS POPULAÇÕES URBANAS E RURAIS, NO QUE RESPEITA AO DIREITO À SEGURIDADE SOCIAL”. CELSO SPITZCOVSKY.
SELETIVIDADE E DISTRIBUTIVIDADE NA PRESTAÇÃO DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS: “COM ESSE OBJETIVO A LEI MAIOR QUER QUE O PODER PÚBLICO, NA SUA ATUAÇÃO EM MATÉRIA DE SEGURIDADE SOCIAL, PAUTE SEU COMPORTAMENTO PELO BOM SENSO, QUE, DE RESTO, É O MÍNIMO QUE SE ESPERA DE TODO O AGIR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESTARTE, DEVEM SER CRIADOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS QUE ATENDAM À FINALIDADE MAIOR DA ORDEM SOCIAL, QUAL SEJA A GARANTIA DO BEM-ESTAR E DA JUSTIÇA SOCIAIS PARA O MAIOR NÚMERO POSSÍVEL DE PESSOAS”. CELSO SPITZCOVSKY.
IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS: “GARANTIA DA MANUTENÇÃO DO VALOR REAL DAS PRESTAÇÕES PAGAS PELA SEGURIDADE SOCIAL, BEM COMO NORMA FIXADORA DE COMANDO QUE TEM POR OBJETIVO BUSCAR, TAMBÉM, A MELHORIA DAS CONDIÇÕES DE VIDA DOS BENEFICIÁRIOS DA PROTEÇÃO SOCIAL”. CELSO SPITZCOVSKY
EQUIDADE NA FORMA DE PARTICIPAÇÃO NO CUSTEIO: “EM MATÉRIA DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL, A CONSTITUIÇÃO IMPÕE A SOLIDARIEDADE, É DIZER, O ESTADO E TODA A SOCIEDADE DEVEM PARTICIPAR, DE FORMA DIRETA E INDIRETA, DO FINANCIAMENTO DAS AÇÕES NAS ÁREAS DE SAÚDE, PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL. ESSA PARTICIPAÇÃO, CONTUDO, DEVE SER INFORMADA PELO PRINCÍPIO DA EQUIDADE, OU SEJA, AO CRIAR AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS A LEI DEVERÁ CONSIDERAR AS DIFERENÇAS ENTRE OS CONTRIBUINTES”. CELSO SPITZCOVSKY.
DIVERSIDADE DA BASE DE FINANCIAMENTO: “A SEGURIDADE SOCIAL VAI TRABALHAR COM RECURSOS PROVENIENTES DE VÁRIAS FONTES. DESTARTE, A LEI MAIOR DETERMINA QUE O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL REPOUSA NAS SEGUINTES FONTES: CONTRIBUIÇÕES DOS TRABALHADORES, DOS IMPORTADORES DE BENS OU SERVIÇOS DO EXTERIOR, OU DE QUEM A LEI A ELES EQUIPARAR, DOS EMPREGADORES E, DE FORMA INDIRETA, DE TODA A SOCIEDADE, À MEDIDA QUE INGRESSAM, TAMBÉM, NOS COFRES DA SEGURIDADE RECURSOS PROVENIENTES DOS ORÇAMENTOS DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS. 
CARÁTER DEMOCRÁTICO E DESCENTRALIZADO DA ADMINISTRAÇÃO: “TRATA-SE DE OBJETIVO QUE NÃO PODERIA ESTAR AUSENTE, POIS COADUNA-SE COM OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO BRASILEIRO, ESCULPIDOS NOS ART. 1º E 2º, QUAIS SEJAM A DEMOCRACIA E A DESCENTRALIZAÇÃO MATERIALIZADA POR MEIO DA ADOÇÃO DA FORMA FEDERATIVA E DA DIVISÃO DO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES ESTATAIS. O CARÁTER DEMOCRÁTICO É ALCANÇADO PELA PARTICIPAÇÃO DOS INTERESSADOS NA FIXAÇÃO DAS POLÍTICAS A SEREM IMPLANTADAS NA ÁREA DE SEGURIDADE SOCIAL. É EVIDENTE QUE NINGUÉM MAIS QUALIFICADO PARA A GESTÃO DAS FORMAS DE ATUAÇÃO NESSA ÁREA QUE AQUELES QUE VÃO SE BENEFICIAR DELA”. CELSO SPITZCOVSKY.
FAZEM PARTE DA SEGURIDADE:
1 - SAÚDE
“A inclusão da saúde no Título relativo à ordem social integra a estratégia do Constituinte de oferecer o bem-estar e a justiça sociais. É sob essa ótica, aliás, que se deve compreender a diretriz apresentada pelo art. 196, que consagra a saúde em uma dúplice vertente: como direito de todos e como dever do Estado.” Celso Spitzcovsky.
PERFIL CONSTITUCIONAL: Deve ser oferecido com respeito aos objetivos relacionados na Seguridade Social, em especial com universalidade de cobertura e de atendimento.
TITULARIDADE: Poder Público, incluindo-se União, Estados, Municípios e Distrito Federal.
FORMAS DE PRESTAÇÕES DO SERVIÇO: Por ser serviço público, devem ser respeitadas as regras relacionadas à defesa do consumidor (art. 5º, XXXII e 170, V, CRFB/88).
FONTES DE FINANCIAMENTO: Art. 34, VII; 35,III; 198, §3º; 167, IV; CRFB/88.
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
2 - PREVIDÊNCIA SOCIAL
1. OBJETIVOS: Cobertura dos eventos como doenças, invalidez, morte, reclusão e idade avançada; Proteção à maternidade, especialmente à gestante, ao trabalhador em situação de desemprego involuntário e à família.
Doença: “se implicar incapacidade total e temporária para o trabalho, a cobertura se dá pelo pagamento de auxílio-doença, mantido enquanto persistir a incapacidade.”
Invalidez: “conceder-se-á aposentadoria por invalidez na hipótese de o segurado estar total e definitivamente incapaz para o trabalho.”
Morte: “ocorrendo a morte do segurado, garante-se a seus dependentes benefício mensal denominado pensão por morte.”
Reclusão: “trata-se aqui, de garantir que a pena não passe da pessoa do criminoso, ou seja, concede-se o benefício previdenciário do auxílio reclusão aos dependentes do segurado de baixa renda que se encontre recluso em decorrência de medida judicial sancionatória de ato ilícito por ele praticado.”
Idade avançada: “esse evento dá ensejo à concessão de duas espécies de benefício: aposentadoria por idade ou aposentadoria compulsória. A primeira é direito do segurado que completar 65 anos de idade, se homem e 60, se mulher, reduzidas essas idades em 5 anos para o trabalhador rural. A segunda é direito do empregador do segurado empregado. Com efeito, pode o empregador requerer aposentadoria por idade, independentemente da concordância do empregado, quando completar 70 anos de idade, se homem, e 65, se mulher.”
Proteção à maternidade e à gestante: “essa proteção se faz por meio da concessão do salário-maternidade, benefício previdenciário que corresponde na esfera trabalhista à licença-maternidade”
Proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário: “para fazer frente a tal situação é previsto o seguro-desemprego, prestação mantida com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), administrado pela Caixa Econômica Federal, a quem incumbe, também, a concessão das prestações.”
Proteção à família de baixa renda: “nesse campo, quase nada tem sido feito. Assegura-se, apenas, o benefício do salário-família, de valor irrisório, e pago ao segurado com filhos com idade igual ou inferior a 14 anos, ou inválidos de qualquer idade.”
2. FONTES DE CUSTEIO: Recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 195, §4º), das seguintes contribuições:
a) do empregador, da empresa e, na forma da lei, da entidade a ela equiparada, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, a receita ou o faturamento e o lucro; 
b) do trabalhador e dos demais segurados da Previdência Social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria ou pensão concedidas com base no regime geral de previdência.
c) Sobre a receita de concursos prognósticos ;
d) do importador de bens, ou serviços do exterior, ou dequem a ele equiparar.
3. BENEFICIÁRIOS: Os que recolheram, quando em atividade, as respectivas contribuições
4. LIMITE DOS BENEFÍCIOS: Não podem ser inferiores a um salário mínimo (art. 201 §2º)
5. ATUALIZAÇÃO DOS BENEFÍCIOS: Devem preservar o seu valor real (art. 201 §4º)
 6. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO: Atingimento de limite de idade (art. 201, §7º, II) e Tempo de contribuição (art. 201, §7º, I)
3 - ASSISTÊNCIA SOCIAL
PERFIL: Independe de custeio por parte de seus beneficiários
DEFINIÇÃO: É a política social que provê o atendimento das necessidades básicas, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e a pessoa portadora de deficiência.
3. OBJETIVOS: 
a) proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e a velhice;
b) amparo às crianças e adolescentes carentes;
 c) promoção da integração ao mercado de trabalho;
d) habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; 
e) garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
EDUCAÇÃO
Surge como corolário de dois fundamentos dos fundamentos relacionados no art. 1º: cidadania e dignidade da pessoa humana.
PRINCÍPIOS: a) Igualdade de condições para acesso e permanência na escola; b) Liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento; c) Pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas; d) Gratuidade do ensino público; e) Valorização dos profissionais do ensino; f) Gestão democrática do ensino público; g) Autonomia universitária; h) Piso salarial profissional nacional.
GARANTIAS PARA A EFETIVAÇÃO: Ensino fundamental obrigatório e gratuito (art. 208, I); Aplicação de percentual mínimo da receita de impostos (art. 212).
SANÇÃO: Intervenção federal (art. 34, VII, e) ou estadual (art.35, III).
CULTURA
PERFIL CONSTITUCIONAL: Incumbência atribuída ao Estado de garantir o pleno exercício dos direitos culturais; o acesso às fontes de cultura; e o apoio e incentivo à valorização e difusão das manifestações culturais (art. 215).
MEIOS DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO CULTURAL: O elenco exemplificativo está previsto no art. 216, §1º, da seguinte forma: Inventários; Registros; Vigilância; Tombamento; Desapropriação.
ORDEM ECONÔMICA E POLÍTICA FUNDIÁRIA
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. 
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
ORDEM TRIBUTÁRIA CONSTITUCIONAL
PRINCÍPIOS:
LEGALIDADE: A Administração não pode exigir ou aumentar tributos sem lei (art. 150, I).
ISONOMIA: A Administração não pode instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos (art. 150,II).
ANTERIORIDADE: A Administração no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou não poderá cobrar nenhum tributo (art. 150, III).