Constitucionalização do Direito e Estado Legislativo

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AULA 4: A FASE DE PREDOMINÂNCIA DO CÓDIGO CIVIL 3 
INTRODUÇÃO 3 
CONTEÚDO 4 
A EVOLUÇÃO DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO 4 
AS RELAÇÕES ENTRE O DIREITO CIVIL E O DIREITO CONSTITUCIONAL NO ÂMBITO DO 
CONSTITUCIONALISMO LIBERAL 9 
CARACTERÍSTICAS E CRISE DO ESTADO LEGISLATIVO DE DIREITO 16 
ATIVIDADE PROPOSTA 21 
REFERÊNCIAS 22 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 22 
CHAVES DE RESPOSTA 26 
ATIVIDADE PROPOSTA 26 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 27 
 
 
 
 
 3 
Introdução 
Certamente a expressão “constitucionalização do direito” congloba diferentes 
sentidos, cada qual com sua própria lógica jurídica indicando um determinado 
raciocínio que lhe é peculiar. No entanto, há, sem nenhuma dúvida, um traço 
comum em todos e que é a leitura axiológica da Constituição como parâmetro 
de aplicação de todos os ramos infraconstitucionais do direito. Trata-se de 
longo caminho percorrido pela interpretação constitucional até alcançar sua 
atual fase de constitucionalização do direito propriamente dita. É por isso 
que vamos estudar nesta e nas próximas aulas as diferentes etapas de 
desenvolvimento de tal caminho hermenêutico, desde a predominância 
cêntrica do Código Civil até a filtragem constitucional, passando-se antes pela 
fragmentação do direito infraconstitucional. 
 
Na presente aula, nosso desiderato acadêmico é investigar a fase inaugural 
do constitucionalismo democrático garantista, cuja dinâmica interpretativa 
acentuava bem a separação entre a Constituição e o Código Civil, daí a 
designação de mundos apartados para caracterizar esta primeira fase do 
fenômeno da constitucionalização do direito. 
 
Na sequência dos estudos, o conteúdo programático desta aula está focado 
no exame do chamado Estado legislativo de Direito, paradigma atrelado à 
eficácia de direitos negativos de defesa contra o Estado. 
 
Sendo assim, esta aula tem como objetivo: 
 
 4 
1. Compreender o processo de constitucionalização do direito na sua 
primeira etapa, bem como analisar as características do Estado 
legislativo de Direito. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Conteúdo 
A Evolução da Constitucionalização do Direito 
O grande objetivo acadêmico da aula que ora se inicia é compreender a 
primeira das três grandes fases de evolução do fenômeno da 
constitucionalização do direito. 
 
Na verdade, o que se pretende é examinar os fundamentos teóricos que 
informam, por um lado, a perda da posição hegemônica do Código Civil e, por 
outro, a reconfiguração da interpretação do direito infraconstitucional como 
 
 5 
um todo, que até então se encontrava fragmentado, dividido, em desarmonia 
dogmática com a existência de universos legislativos que se contradiziam. 
Esta primeira fase corresponde à separação rígida entre o direito público e o 
direito privado. 
 
Para tanto, ao longo das próximas aulas, será necessário estudar os 
diferentes paradigmas de Estado de Direito e suas implicações nas três fases 
de evolução do fenômeno da constitucionalização do direito 
infraconstitucional, quais sejam: 
 
 A fase inicial de hegemonia plena do Código Civil (Estado Liberal); 
 
 A fase intermediária de formação de microssistemas jurídicos 
autônomos mediante legislação de emergência (transição do Estado 
Liberal para o Estado Social); e 
 
 A fase final de predominância da perspectiva civil-constitucional, na 
qual o direito civil é reinterpretado à luz dos princípios da Constituição 
(Estado Neoconstitucional). 
 
Em essência, o ponto central a enfrentar aqui é a capacidade de associar as 
três fases de evolução do fenômeno da constitucionalização do direito citadas 
acima às diferentes concepções de Estado de Direito, desde a formação do 
estado liberal de direito, perpassando-se pelo estado social (welfare state), 
até, finamente, atingir-se o assim chamado estado pós-social de direito, que, 
aliás, é paradigma estatal da pós-modernidade, que a doutrina 
contemporânea ainda debate sob intenso nevoeiro conceitual. 
 
Com relação ao paradigma estatal da pós-modernidade, resta indubitável a 
fumaça científico-dogmática que atualmente permeia tal modelo, que ainda 
não se consolidou, daí o embate na doutrina jusinternacionalista envolvendo 
os seguintes arquétipos: 
 
 6 
 
 Estado pós-social de direito; 
 Estado neoliberal de direito; 
 Estado neoconstitucional de direito; 
 Estado pós-moderno de direito; 
 Estado pós-bipolar; 
 Estado pós-americano; 
 Estado universal de direito. 
 
Nesse sentido, precisa é a lição de Luís Roberto Barroso, in verbis: 
 
Planeta Terra. Início do século XXI. Ainda sem contato com outros 
mundos habitados. Entre a luz e sombra, descortina-se a pós-
modernidade. O rótulo genérico abriga a mistura de estilos, a 
descrença no poder absoluto da razão, o desprestígio do Estado. A 
era da velocidade. A imagem acima do conteúdo. O efêmero e o 
volátil parecem derrotar o permanente e o essencial. Vive-se a 
angústia do que não pôde ser e a perplexidade de um tempo sem 
verdades seguras. Uma época aparentemente pós-tudo: pós-
marxista, pós-kelseniana, pós-freudiana.1 
 
De observar-se, portanto, que o Ministro Barroso não tardou a identificar o 
nevoeiro científico-filosófico que circunscreve o estado neoconstitucional de 
direito, um novo cenário que coloca de um lado o paradigma do estado 
neoliberal (que supostamente é o substituto do estado social de direito) e, do 
outro, a busca de um Estado universal de Direito que desloca para a sua 
centralidade a proteção dos direitos humanos em escala mundial. 
 
Isto significa dizer que há um conflito entre a retórica do Estado neoliberal de 
Direito e a busca da universalização dos direitos humanos, porque a 
 
1 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro 
(Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: A nova interpretação constitucional. 
Ponderação Direitos fundamentais e Relações Privadas. Organizado por Luís Roberto Barroso. São 
Paulo: Renovar, 2003. p. 2. 
 
 7 
globalização da economia promovida pela teoria política neoliberal projeta o 
pensamento único de liberalização e desregulamentação jurídica, bem como a 
neutralização axiológica da Constituição e dos direitos fundamentais de 
segunda dimensão. 
 
Com a devida atenção, o estimado aluno deve compreender que o 
neoliberalismo busca mitigar a cosmovisão welfarista de Estado forte, positivo 
e prestigiado. E mais: no seu lugar intenta colocar um estado mínimo, 
garantista, absenteísta, negativo e garantidor das liberdades individuais. Com 
relação ao Brasil, como bem destaca o alerta de Luís Roberto Barroso, o país 
chega ao neoliberalismo sem ter conseguido ser nem liberal nem moderno. 
Eis suas palavras, in verbis: 
 
O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do século XX, 
três fases distintas: a pré-modernidade (ou Estado liberal), a 
modernidade (ou Estado social) e a pós-modernidade (ou 
Estado neoliberal). A constatação inevitável, desconcertante, é 
que o Brasil chega à pós-modernidade sem ter conseguido ser 
liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradição autoritária e 
populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e 
inimigos – e não entre certo e errado, justo ou injusto –, mansa 
com os ricos e dura com os pobres, chegamos ao terceiro 
milênio atrasados e com pressa.2 
 
É por tudo isso que é importante a compreensão entre a evolução dos 
paradigmas estatais ao longo do tempo e as fases de constitucionalização do 
direito, na medida em queprojeta luz esclarecedora no estudo atinente à 
globalização da economia e às características do estado pós-social de direito. 
 
 
2 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro 
(Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: A nova interpretação constitucional. 
Ponderação Direitos fundamentais e Relações Privadas. Organizado por Luís Roberto Barroso. São 
Paulo: Renovar, 2003. p.5. 
 
 8 
Assim, na esteira da secular lição de Aristóteles (Política) – quando já 
mostrava que a melhor solução de um problema vem com o conhecimento de 
sua origem, ou seja, observando o desenvolvimento das coisas a partir da sua 
origem, para obter-se nesta questão, como em todas as demais, a visão clara 
– vamos perquirir o fenômeno da constitucionalização do direito a partir de 
um ponto de vista histórico, analisando-se, inter alia, as relações entre a 
Constituição do tipo Garantia, o Estado Liberal de Direito e a hegemonia do 
Código Civil, do mesmo modo, investigando-se as relações entre o dirigismo 
constitucional, o Estado Social de Direito e a formação de subsistemas 
jurídicos autônomos e, muitas vezes, contrários à lei civil de 1916, até, 
finalmente, chegar-se ao Estado Pós-Social de Direito e toda a construção 
teórica com viés hayekiano-neoliberal que almeja a neutralização axiológica 
da Constituição e seu retorno ao patamar de Constituição meramente 
procedimental. 
 
Com efeito, o entendimento do lento processo de constitucionalização do 
direito infraconstitucional e em especial do direito civil somente é alcançado a 
partir de sua perspectiva histórica. 
 
As interpenetrações entre o direito civil e o direito constitucional passam, na 
verdade, por diferentes fases e, dependem, sem nenhuma dúvida, do 
contexto histórico em que se inserem e, muito especialmente, do paradigma 
estatal sob cujo pálio se encontram. Dessarte, é importante compreender 
bem todos os aspectos que circunscrevem cada uma das três fases de 
evolução do fenômeno da constitucionalização do direito civil. 
 
Em consequência, não há outro caminho a trilhar senão o de investigar estas 
três grandes fases de evolução da constitucionalização do direito civil, 
valendo, pois, iniciar pela fase de mundos apartados. 
 
 
 9 
As Relações entre o Direito Civil e o Direito Constitucional no 
Âmbito do Constitucionalismo Liberal 
Sob a égide do constitucionalismo liberal, inspirado no pensamento 
individualista burguês, as relações entre o direito civil (privado) e o direito 
constitucional (público) eram independentes; não se comunicavam entre si. 
 
Isto significa dizer, por outras palavras, que o mundo jurídico-constitucional 
do Estado liberal de Direito vislumbrava as relações do direito público com o 
direito privado de modo bem definido e separado. Caberia ao Código Civil 
napoleônico de 1804 regular a aplicação dos direitos fundamentais dos 
indivíduos, enquanto que à Constituição caberia a missão de regular a tutela 
de interesses gerais e limitadores voltados para esses direitos individuais. 
 
Ou seja, Código Civil e Constituição seriam duas esferas isoladas, cujas 
funções seriam, respectivamente, a regulação autônoma das relações 
jurídicas privadas e a regulação das limitações impostas pelo Estado com o 
objetivo de garantir tais liberdades individuais. É nesse sentido que se 
destaca a separação rígida entre o direito civil e o direito constitucional, 
cabendo ao primeiro a missão de regular livremente a vida privada com 
normas próprias e ao segundo apenas regular as limitações de formulação 
dessas regras voltadas para os direitos individuais. 
 
Com efeito, o constitucionalismo liberal – alicerçado na tutela de direitos civis 
e políticos – faz a separação rígida entre o Estado e a sociedade civil de modo 
que ao primeiro cabe apenas a tarefa de garantir a coexistência pacífica entre 
relações individuais no âmbito da segunda. Daí a ideia-força de Constituição-
garantia; de constitucionalismo garantista; de constitucionalismo minimalista 
e absenteísta. 
 
Portanto, é certo afirmar que relações entre o direito constitucional e o direito 
civil nesta primeira fase se caracterizavam pelo isolamento; duas esferas 
jurídicas que não se comunicavam, mas, que, entretanto, tinham origem 
 
 10 
comum, qual seja, a limitação do poder do Estado como reação ao sistema 
político absolutista e sua concentração de poder nas mãos do rei. 
 
Nesse sentido, como já amplamente visto no nosso curso, foi a Revolução 
Francesa de 1789 o grande marco de criação do direito constitucional liberal-
garantista, que atribuía à Constituição escrita papel muito limitado porque 
voltado para a vinculação do legislador ordinário. A Constituição escrita de 
per si não tinha força normativa, pois constituída de princípios abertos sem 
latitude de gerar diretamente direito subjetivo. Diferente era a posição do 
Código Civil napoleônico, centro de luz do sistema jurídico como um todo. 
 
Se a Constituição escrita simbolizava uma mera convocação à atuação do 
legislador democrático no sentido de realizar sua concretização por 
intermédio de leis infraconstitucionais supervenientes, estas últimas, sim, com 
aplicabilidade direta e imediata, o Código Civil napoleônico, ao contrário, na 
qualidade de principal legado do Estado liberal de Direito, desempenhava o 
papel principal de regular a tutela da propriedade e da liberdade de contratar, 
elementos fundantes do ideário liberal burguês. 
 
E assim é que Código Civil napoleônico seguia cumprindo seu papel central de 
Constituição do direito privado, cuja tarefa era atribuir segurança jurídica às 
relações jurídicas privadas livres da intervenção estatal e atreladas aos atores 
dominantes do cenário jurídico liberal, quais sejam, o proprietário e o 
contratante. Nesse sentido, em feliz síntese, as palavras de Gustavo 
Tepedino, in verbis: 
 
Afirmava-se, significativamente – e afirma-se ainda hoje nos cursos 
jurídicos –, que o Código Civil Brasileiro, como os outros códigos de 
sua época, era a Constituição do direito privado. De fato, cuidava-
se da garantia legal mais elevada quanto à disciplina das relações 
patrimoniais, resguardando-as contra a ingerência do Poder Público 
ou de particulares que dificultassem a circulação de riquezas. O 
direito público, por sua vez, não interferiria na esfera privada, 
 
 11 
assumindo o Código Civil, portanto, o papel de estatuto único e 
monopolizador das relações privadas. 3 
 
Como certamente já se terá percebido, o direito constitucional do Estado 
liberal de Direito preza pela negatividade do Estado e, por via de 
consequência, garante a hegemonia do Código Civil no âmbito das relações 
privadas. 
 
A figura abaixo sintetiza tal ideia. 
Constituição-Garantia:
Carta Política sem 
força normativa
Código Civil:
Verdadeira Constituição
do direito privado
Regras
Formais de 
Limitação
 
Da figura acima, devemos destacar, em primeiro lugar, que o 
constitucionalismo liberal adotou um modelo inicial de quase 
incomunicabilidade entre o direito público e o direito privado. Ou seja, as 
relações entre o direito constitucional e o direito civil são independentes, 
muito embora sirvam para um objetivo comum e que é dar segurança jurídica 
para a atuação livre dos atores dominantes do regime liberal. 
 
Aqui é importante compreender que a primeira fase simboliza a fase de 
constitucionalização dos direitos naturais do homem, ou seja, ocorre a 
positivação desses direitos naturais do homem em uma Constituição escrita e 
dotada de supremaciasobre todos os poderes constituídos do Estado. 
 
3 TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: Temas 
de direito civil. 3. ed., 2004. p. 2. 
 
 12 
 
Tendo como referência a classificação de Klaus Stern,4 é correto afirmar que 
esta primeira fase de constitucionalização retrata com precisão a passagem 
da doutrina de afirmação dos direitos naturais do homem para a 
constitucionalização dos direitos fundamentais, iniciada com as sucessivas 
declarações dos movimentos liberais do século XVIII (Revolução francesa de 
1789 e Declaração de Virgínia de 1776). 
 
O importante é compreender que a fase de hegemonia do Código Civil marca 
a inauguração do constitucionalismo democrático ocidental e, na sua esteira, 
do conceito de Estado de Direito, superando-se desse modo a mera proteção 
filosófica dos direitos naturais do homem (desenvolvida pela doutrina 
contratualista de Hobbes, Locke e Rousseau). Nessa linha, pode-se dizer que 
a primeira fase de constitucionalização é operada a partir da vontade política 
da burguesia em ascensão na França, cuja pretensão era afastar o poder 
absoluto do monarca, para poder atuar livremente como proprietário, 
contratante e decisor político fundamental do novo modelo de Estado. 
 
Ora, é bem de ver que a ideia-força de Constituição-Garantia, vislumbrada 
como documento constitucional superior que deve conter apenas comandos 
de regulação da separação de poderes do Estado e da proteção dos direitos 
das liberdades individuais é plenamente consoante com as aspirações 
políticas dessa burguesia em ascensão. Criar uma esfera constitucional 
limitada e de cunho minimalista-absenteísta propiciava o ambiente jurídico 
ideal para a livre atuação dos indivíduos na esfera privada. 
 
Com isso, a constitucionalização dos direitos naturais do homem ligados às 
liberdades individuais garantia não apenas a passagem do Estado Absoluto 
 
4 A lição de Klaus Stern estabelece as três fases de evolução dos direitos humanos, a saber: i) uma pré-
história dos direitos fundamentais, que se estende até o século XVI; ii) uma fase intermediária, que 
corresponde ao período de elaboração da doutrina jusnaturalista e da afirmação dos direitos naturais do 
homem; iii) a fase de constitucionalização, iniciada em 1776, com as sucessivas declarações de direito 
dos novos estados americanos. Cf SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. 
rev.atual.ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 40. 
 
 13 
para o Estado liberal de Direito, mas, principalmente, criava dois mundos 
apartados, sem conexão ético-normativa entre eles. 
 
Engendra-se dessarte um novo aparato jurídico com características marcantes 
no campo do direito público (constituição escrita, garantista, sintética, 
minimalista, negativa, absenteísta, garantidora das liberdades individuais, da 
igualdade formal, do princípio da legalidade, do devido processo legal etc.), 
que não se comunica com o outro aparato jurídico no campo do direito 
privado caracterizado pela autonomia da vontade privada, da propriedade 
absoluta, da liberdade de contratar, da segurança jurídica máxima etc. 
 
Sem nenhuma dúvida, o liberalismo político conhece seu momento áureo na 
história moderna do constitucionalismo democrático nesta primeira fase de 
hegemonia do Código Civil. De fato, as ideias desenvolvidas no âmbito do 
juscontratualismo de Locke foram incorporadas de forma plena à realidade 
jurídica do Estado liberal de Direito. 
 
Talvez por isso mesmo, tendo absorvido integralmente os princípios propostos 
pela reflexão filosófica de John Locke, o direito constitucional liberal haja 
presumido demais de si mesmo, considerando que podia prescindir da 
atuação positiva do Estado na promoção da efetividade dos direitos 
fundamentais do cidadão comum. De fato, como veremos na sequência de 
nossas aulas, a pretensão de criar mundos apartados vai gestar uma 
realidade histórica bem diferente daquela pretendida pelo pensamento 
jusfilosófico lockiano, vale dizer não apenas de exclusão social, como também 
de exploração do homem pelo homem no seio do capitalismo industrial. 
 
Com efeito, o conceito de mundos apartados traz no seu âmago a concepção 
restritiva do papel da Constituição, dita Constituição-Garantia e pela qual se 
reconhece apenas o poder de estabelecer as regras de funcionamento do 
processo decisional do quadro político do Estado e de garantir o catálogo de 
direitos negativos de defesa contra esse mesmo Estado. 
 
 14 
 
No centro do sistema jurídico, não se encontra a Constituição escrita, mas, 
sim, o Código Civil, todo-poderoso e independente no campo das relações 
jurídicas privadas. O sol do ordenamento jurídico, brilhando sobre tudo e 
sobre todos, a verdadeira Constituição do direito privado, a norma jurídica em 
sua plenitude. No epicentro do mundo infraconstitucional do Estado liberal de 
Direito, o Código Civil detentor do monopólio hermenêutico das relações 
jurídicas privadas. 
 
Já a Constituição, mera Carta Política, pauta de valores axiológicos sem 
nenhuma normatividade, sem nenhuma eficácia social, sempre dependente 
da intervenção superveniente do legislador ordinário. No epicentro do 
longínquo e separado mundo constitucional do Estado liberal de Direito, o 
binômio regras do jogo político-proteção das liberdades individuais. 
 
Em outras palavras, a Constituição-Garantia deve ditar “as regras do jogo 
político” de modo a garantir o funcionamento democrático da atuação dos 
representantes eleitos, não cabendo ao juiz constitucional fazer nenhuma 
avaliação a respeito de valores materiais insculpidos no documento 
constitucional. Esta é a missão precípua do legislador ordinário: aferir de 
modo abstrato os valores materiais transformando-os em regras jurídicas de 
aplicação mecânica. Não cabe à Constituição se envolver com tal dimensão 
emancipadora do direito. Ao contrário, o exegeta constitucional deve 
interpretar a Constituição segundo o Código Civil e não o Código segundo a 
Constituição. 
 
Em essência, as constituições liberais não se importavam com os direitos 
sociais, econômicos, culturais e trabalhistas (direitos fundamentais de 
segunda dimensão). É por isso que seu conteúdo voltava-se para a 
estruturação do Estado e para o indivíduo, isoladamente considerado. A 
Constituição-Garantia é o paradigma do liberalismo político e suas funções 
primordiais são, basicamente, limitar o poder do Estado e garantir os direitos 
 
 15 
fundamentais de primeira dimensão, separando-se, destarte, as esferas 
privada e pública. Nesse sentido, a lição de Maria Celina Bodin de Moraes 
Tepedino, in verbis: 
 
Neste universo jurídico, as relações do direito público com o direito 
privado apresentam-se bem definidas. O direito privado insere-se 
no âmbito dos direitos naturais e inatos dos indivíduos. O direito 
público é aquele emanado pelo Estado para a tutela de interesses 
gerais. As duas esferas são quase impermeáveis, atribuindo-se ao 
Estado o poder de impor limites aos direitos dos indivíduos somente 
em razão de exigências dos próprios indivíduos.5 
 
O perigo para os direitos de primeira dimensão vinha do poder executivo, 
ainda associado à figura do monarca absoluto, daí, pois, a crença inabalável 
na separação rígida entre direito público e direito privado. Nesse diapasão, 
caberia à Constituição-Garantia ditar as regras do jogo democrático enquanto 
o Código Civil se responsabilizaria pelos comandos normativos delineadores 
do direito privado, ou seja, as relações jurídicasentre particulares teriam por 
verdadeira Constituição o próprio Código Civil. 
 
Tal posição hegemônica do Código Civil se explicaria pela primazia do 
individualismo dentro de uma perspectiva de negatividade do Estado, isto é, a 
fixação de zonas de não interferência estatal, que, a um só tempo, serviriam 
para potencializar a esfera de autonomia privada e para coarctar o poder 
público. 
 
E mais: segundo decorre da própria noção de primazia do individualismo de 
inspiração iluminista, há uma nítida separação entre o direito público e o 
direito privado, uma vez que o primeiro se consubstancia através de uma 
Constituição do tipo Garantia, enquanto o segundo tem o Código Civil como 
sua verdadeira Constituição. No Estado Liberal, o direito constitucional atua 
 
5 TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um direito civil constitucional. In: Revista de direito 
civil, v. 65, p. 22. 
 
 16 
mais como elemento de valor moral sem conteúdo jurídico, isto é, uma pauta 
de valores vinculantes do poder legislativo, sendo incapaz de gerar direitos 
subjetivos de per si. Assim sendo, restava ao Código Civil o dever de regular 
completa e autonomamente as relações jurídicas na esfera privada. 
 
Características e Crise do Estado Legislativo de Direito 
Em linhas gerais, como acabamos de constatar, o Estado burguês de Direito 
(expressão de Carl Schmitt) inaugurou o constitucionalismo liberal, marco de 
um Estado legislativo de direito, no qual prevalecia a vontade do poder 
legislativo. 
 
Somente com o advento do Welfare State é que a primazia retorna ao poder 
executivo em função da necessidade de programar políticas públicas voltadas 
para a busca da igualdade material e da dignidade da pessoa humana, 
suprindo a falta de investimentos privados na área social. Lenio Luiz Streck 
capta, com precisão, o sensível deslocamento que ocorre na passagem do 
Estado legislativo de Direito (Estado liberal), cujo centro de decisão apontava 
para o Legislativo (o que não é proibido é permitido, direitos negativos) para 
o Estado Social, cuja primazia ficava com o Executivo, em face da 
necessidade de realizar políticas públicas e sustentar a intervenção do Estado 
na economia; já no Estado Democrático de Direito, o foco de tensão se volta 
para o Judiciário.6 
 
Portanto, de tudo se vê que o Estado legislativo de direito em tudo se amolda 
ao Estado burguês liberal, implantado revolucionariamente para atender aos 
anseios da classe em ascensão, daí o surgimento do constitucionalismo como 
limitação do Estado. Com base na supremacia da autonomia privada, surge o 
Estado legislativo de Direito garantidor das liberdades individuais e dos 
interesses da burguesia, que, fazendo uso deste tipo de constitucionalismo 
 
6 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma Exploração Hermenêutica da 
Construção do Direito. 8 ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 52. 
 
 17 
logra obter a conquista do poder político, uma vez que o poder econômico já 
detinha desde a fase pré-revolucionária. 
 
Em apertada síntese, alinhamos as seguintes características do Estado 
legislativo de Direito: 
 
 No âmbito da constitucionalização dos direitos naturais do homem, o 
Estado legislativo de Direito simboliza o momento áureo de 
transformação, no qual se supera o pré-constitucionalismo 
jusnaturalista e atinge-se o constitucionalismo democrático como 
elemento limitador do Estado; 
 
 Responsável pelo colapso do absolutismo, o Estado legislativo de 
Direito cria as condições de possibilidade de implantação do 
constitucionalismo democrático moderno, calcado na separação de 
poderes e na garantia das regras do jogo democrático; 
 
 Sob a perspectiva do regime jurídico de proteção dos direitos 
fundamentais, o Estado legislativo de Direito gesta a primeira 
dimensão de direitos, caracterizada pela concepção de um catálogo de 
direitos geradores de zonas de não interferência estatal nas relações 
privadas; 
 
 Sob o prisma do conteúdo material dos direitos fundamentais a 
proteger, o Estado legislativo de Direito projeta a prevalência das 
liberdades individuais sobre as razões de Estado, isto é, projeta o pleno 
gozo dos direitos civis (garantidores das liberdades individuais) e 
políticos (garantidores da participação efetiva nos destinos da nação) 
que não podem ser violados em nome dos interesses e das razões de 
Estado; 
 
 
 18 
 Sob a ótica do controle de constitucionalidade, o Estado legislativo de 
Direito consolida os princípios da supremacia e da unidade da 
Constituição, forjando o chamado bloco de constitucionalidade calcado 
nos direitos de primeira dimensão, o que evidentemente limita também 
a atividade legiferante do Estado. 
 
Em suma, a contribuição mais relevante do Estado legislativo de Direito para 
o constitucionalismo democrático e para a dogmática dos direitos 
fundamentais foi, induvidosamente, a de conceber tais direitos tanto como 
criação como também limitações feitas Estado-legislador e a ele próprio 
dirigidas (Estado de Direito) e cuja observância, a partir do célebre caso 
norte-americano Madison x Marbury, poderia ser aferida pelo poder judiciário, 
por meio do sistema de controle de constitucionalidade. 
 
Com tal tipo de intelecção supera-se o paradigma do constitucionalismo 
britânico da onipotência do poder legislativo em relação aos demais poderes, 
deslocando-se para o paradigma da supremacia da Constituição e do 
equilíbrio entre os três poderes. Ou seja, afasta-se da ideia-força de que o 
Parlamento, na qualidade de representante legítimo da vontade popular, tem 
legitimidade democrática para edificar teses incensuráveis pelo poder 
judiciário, este, sim, desprovido de qualquer tipo de legitimação democrática. 
 
Sob a ótica da violação dos direitos fundamentais do cidadão comum, o 
perigo vinha do poder executivo, figura política diretamente associada ao 
monarca, daí, por conseguinte, a limitação do poder estatal mediante o 
respeito à lei, verdadeira personificação da vontade popular. É nesse 
diapasão que o Estado legislativo de Direito substitui a supremacia do 
Parlamento pela supremacia da Constituição com a devida sujeição dos atos 
do poder público ao controle de constitucionalidade pelo poder judiciário. 
 
De outra banda, entretanto, como visto amplamente, a Constituição liberal 
tem como característica nuclear servir como pauta de valoração para o 
 
 19 
legislador ordinário; as normas constitucionais são, em essência, fórmulas 
jurídicas vazias que deveriam ser preenchidas pelos representantes do povo, 
cabendo-lhes atuar como “caixas de repercussão” dessa consciência jurídica 
geral insculpida na Carta Ápice. 
 
Discordando desta perspectiva e apontando algumas características das 
pautas de valoração, Karl Larenz esclarece que elas: 
 
não são ‘fórmulas vazias pseunormativas’ que seriam compatíveis 
com todas ou quase todas as formas concretas de comportamento 
e regras de comportamento. [Ao contrário], estas pautas alcançam 
o seu preenchimento de conteúdo mediante a consciência jurídica 
geral dos membros da comunidade jurídica, que não só é cunhada 
pela tradição, mas que é compreendida como estando em 
permanente reconstituição. Os tribunais consideram-se de certo 
modo como ‘caixas de repercussão’ dessa consciência jurídica geral. 
7 
 
Já Luigi Ferrajoli, renomado constitucionalista italiano, mostra que o Estado 
de Direito moderno nasce sob a forma do Estado legislativo de Direito e tendo 
como critério exclusivo de identificação do direitoválido a afirmação do 
princípio da legalidade, com independência de sua valoração como justo. 
Graças a este princípio, uma norma jurídica é válida não por ser justa, mas 
exclusivamente por haver sido “posta” por uma autoridade dotada de 
competência normativa. 8 Esse "modelo de Estado legislativo de Direito", 
escreve Luigi Ferrajoli, entra em crise: 
 
La crisis se manifiesta en otras tantas formas de regresión a un 
Derecho jurisprudencial de tipo premoderno (...) la crisis afecta al 
principio de legalidad (...) y tiene su génesis en dos factores: la 
inflación legislativa y la disfunción del lenguaje legal (...) Las leyes, 
 
7 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. Lisboa: Fundação 
Gulbenkian, 1968. p. 264. 
8 FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del estado de derecho”. In: CARBONELL, Miguel 
(organizador). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. p. 16. 
 
 20 
en todos los ordenamientos avanzados, están formuladas en un 
lenguaje cada vez más oscuro y tortuoso, dando lugar a veces a 
intrincados enredos y laberintos normativos. 9 
 
Com efeito, a crise do Estado legislativo de Direito vem com o advento dos 
movimentos sociais que buscam resgatar a dignidade da pessoa humana sob 
os influxos de uma sociedade capitalista e desigual. Reivindica-se um novo rol 
de direitos fundamentais atrelados às relações produtivas e trabalhistas, 
ligados à previdência e assistência sociais, ao transporte, à moradia, ao lazer, 
etc. 
 
Nessa linha de raciocínio, Bolzan de Morais mostra a história da passagem da 
estatalidade mínima do Estado legislativo de Direito para o Estado 
Democrático Social de Direito como fruto dos movimentos operários na 
chamada questão Social: 
 
São os direitos relativos às relações de produção e seus reflexos, 
como a previdência e assistência sociais, o transporte, a salubridade 
pública, a moradia, etc., que vão impulsionar a passagem do 
chamado Estado Mínimo – onde lhe cabia tão-só assegurar o não 
impedimento do livre desenvolvimento das relações sociais no 
âmbito do mercado caracterizado por vínculos intersubjetivos a 
partir de indivíduos formalmente livres e iguais –para o Estado 
Social de caráter intervencionista – que passa a assumir tarefas até 
então próprias ao espaço privado através de seus ator principal: o 
indivíduo.10 
 
Em conclusão, não resta dúvida de que a formação do Estado Legislativo de 
Direito deve ser associada ao Estado burguês liberal e à primeira geração de 
direitos fundamentais. Trata-se da primeira versão do conceito de Estado de 
 
9 FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del estado de derecho”. In: CARBONELL, Miguel (organizador). 
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. p. 18. 
10 MORAIS, José Luis Bolzan de. As crises do estado. In: MORAIS, José Luis Bolzan 
de (org.). O estado e suas crises. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 
35. 
 
 21 
Direito (Estado liberal de Direito) que encontra no constitucionalismo 
democrático uma maneira de limitar o poder do Estado em prol das 
liberdades individuais. 
 
É nesse sentido que o Estado Legislativo de Direito serve como pano de fundo 
na consecução dos interesses de classes dominantes que não se ocupam dos 
direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas. Esta nova segmentação 
de direitos fundamentais demandará a passagem do Estado legislativo de 
Direito para o Estado executivo de Direito (Welfare State), no qual predomina 
a intervenção do Estado com o objetivo de garantir este novo conjunto de 
direitos constitucionais fundamentais. 
 
Veja-se, nesse sentido, que o Estado legislativo de direito entra em crise 
exatamente pela sua incapacidade de garantir esses direitos de natureza 
positiva. Esta é a razão pela qual vamos, na sequência dos nossos estudos, 
examinar a segunda fase do fenômeno da constitucionalização do direito e 
que é fruto dessa passagem do Estado legislativo de Direito para o Welfare 
State (Estado executivo de Direito). 
 
 
Atividade Proposta 
O pós-positivismo identifica um conjunto de ideias difusas que ultrapassam o 
legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer às categorias da 
razão subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca é a ascensão dos valores, o 
reconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialidade dos 
direitos fundamentais. Com ele, a discussão ética volta ao Direito. O 
pluralismo político e jurídico, a nova hermenêutica e a ponderação de 
interesses são componentes dessa reelaboração teórica, filosófica e prática 
que fez a travessia de um milênio para o outro. Assim sendo, responda, 
justificadamente, se é correto afirmar que o contexto do pós-positivismo 
corresponde à fase de mundos apartados da constitucionalização do direito. 
 
 22 
 
Referências 
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos 
princípios jurídicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004. 
 
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito 
constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). 
In: A nova interpretação constitucional. Ponderação Direitos 
fundamentais e Relações Privadas. Organizado por Luís Roberto Barroso. São 
Paulo: Renovar, 2003. 
 
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José 
Lamego. Lisboa: Fundação Gulbenkian, 1968. 
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração 
hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2009. 
 
 
 
 
Exercícios de Fixação 
Questão 1 
As relações entre o direito civil e o direito constitucional atravessaram três 
fases bem distintas. Assinale a alternativa que contém a sequência correta: 
 
a) Mundos apartados, constitucionalização propriamente dita do direito, 
publicização do direito privado; 
b) Mundos apartados, constitucionalização propriamente dita do direito, 
publicização do direito civil; 
c) Publicização do direito constitucional, constitucionalização 
propriamente dita do direito, mundos apartados; 
 
 23 
d) Mundos apartados, publicização do direito privado, constitucionalização 
propriamente dita do direito; 
e) Constitucionalização propriamente dita do direito, mundos apartados e 
publicização do direito privado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Questão 2 
Leia o trecho abaixo e indique a alternativa correta: 
“Neste universo jurídico, as relações do direito público com o direito privado 
apresentam-se bem definidas. O direito privado insere-se no âmbito dos 
direitos naturais e inatos dos indivíduos. O direito público é aquele emanado 
pelo Estado para a tutela de interesses gerais. As duas esferas são quase 
impermeáveis, atribuindo-se ao Estado o poder de impor limites aos direitos 
dos indivíduos somente em razão de exigências dos próprios indivíduos”. 
A partir da leitura acima, analise as assertivas abaixo: 
 
 24 
I. O constitucionalismo clássico do Estado Liberal caracteriza-se pela 
existência da chamada fragmentação do direito infraconstitucional, 
cuja gênese vem da ideia de polissistema jurídico de códigos 
autóctones reguladores das relações jurídicas privadas como um todo. 
II. No contexto da primeira fase da constitucionalização, o Código Civil se 
responsabilizava pelos comandos normativos delineadores do direito 
privado, ou seja, as relações jurídicas entre particulares teriam por 
verdadeira Constituição o próprio Código Civil. 
III. Com a crescente demanda das pressões antiabsolutistas, oconstitucionalismo clássico do Estado Liberal se voltou então para a 
proteção dos particulares tanto contra o Estado como contra o poder 
social de outros particulares. 
Somente é CORRETO o que se afirma em: 
a) I 
b) II e III 
c) II 
d) I e III 
 
 
 
 
Questão 3 
Leia o trecho abaixo e indique a alternativa correta: 
“O fenômeno da descodificação é um processo que acompanha os 
movimentos que faz a sociedade, em todos os quadrantes da Terra, em que 
se adotou o sistema das codificações, particularmente, no Brasil, em que o 
Código Civil era considerado um corpo legislativo monolítico, por isso mesmo 
chamado de monossistema.” 
I. O Código Civil de 1916 era percebido como a Constituição do direito 
privado. 
 
 25 
II. A legislação extravagante nasce em função das pressões do paradigma 
liberal que buscava regulamentar as relações de direito privado até 
então não protegidas pelo Estado. 
III. Com a crescente demanda das pressões sociais e trabalhistas, o 
Código Civil começa a perder capacidade de influência normativa no 
âmbito das relações jurídicas privadas. 
Somente é CORRETO o que se afirma em: 
a) I 
b) II e III 
c) III 
d) I e III 
 
Questão 4 
São características da fase de mundos apartados, EXCETO: 
 
a) A predominância cêntrica do Código Civil; 
b) A intangibilidade do pacta sunt servanda; 
c) A força normativa da Constituição; 
d) A estatalidade negativa do liberalismo político. 
 
 
Questão 5 
Com relação à fase de mundos apartados, analise as assertivas abaixo e 
assinale a resposta CORRETA: 
 
I. Nessa fase, a publicização do direito privado se explicaria pela primazia 
do individualismo dentro de uma perspectiva de negatividade do 
Estado. 
II. Nessa fase, o direito constitucional atuava mais como elemento 
teleológico, caracterizado pelo seu fim especifico, restando ao Código 
 
 26 
Civil o dever de regulamentar completa e autonomamente as relações 
na esfera privada. 
 
a) As duas assertivas são falsas; 
b) A assertiva I é verdadeira e a assertiva II é falsa; 
c) Ambas as assertivas são verdadeiras; 
d) A assertiva I é falsa e a assertiva II é verdadeira. 
 
 
 
 
 
 
Atividade Proposta 
A resposta é negativa, na medida em que, sob a égide da fase de mundos 
apartados, inspirada no pensamento individualista burguês, as relações entre 
o direito civil (privado) e o direito constitucional (público) eram 
independentes; não se comunicavam entre si. Totalmente distinto é o 
 
 27 
contexto do pós-positivismo. Na fase de mundos apartados, caberia ao 
Código Civil regular completamente a aplicação dos direitos fundamentais dos 
indivíduos, enquanto que à Constituição caberia a missão de regular a tutela 
de interesses gerais e limitadores voltados para esses direitos individuais. Ou 
seja, Código Civil e Constituição seriam duas esferas isoladas, cujas funções 
seriam, respectivamente, a regulação autônoma das relações jurídicas 
privadas e a regulação das limitações impostas pelo Estado com o objetivo de 
garantir tais liberdades individuais. Portanto, o contexto pós-positivista 
transita em terreno totalmente distinto, vale dizer, o direito civil deve ser lido 
à luz da Constituição. 
 
Exercícios de fixação 
Questão 1- D 
Justificativa: A resposta correta é a letra D. O fenômeno da 
constitucionalização possui três fases bem definidas, a saber: 
a) Fase de mundos apartados ou de predominância do Código Civil; 
b) Fase de fragmentação do direito ou de publicização do direito privado; 
c) Fase de constitucionalização propriamente dita do direito ou de 
filtragem constitucional. 
 
Questão 2 - C 
Justificativa: A assertiva I está errada, porque o constitucionalismo clássico do 
Estado Liberal caracteriza-se pela existência da hegemonia plena do Código 
Civil, a verdadeira Constituição do direito privado. Já a assertiva III está 
errada porque o constitucionalismo clássico do Estado Liberal não admite a 
eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, não se voltou para a 
proteção dos particulares contra o poder social de outros particulares. 
 
Questão 3 - D 
 
 28 
Justificativa: Somente a alternativa II está errada, porque a legislação 
extravagante nasce em função das pressões do paradigma do Estado Social 
de Direito e não do Estado liberal de Direito. 
 
Questão 4 - C 
Justificativa: Somente a alternativa C está errada, porque a fase de mundos 
apartados é característica do paradigma do Estado liberal de Direito, no qual 
a Constituição não tinha nenhuma força normativa exatamente porque eivada 
de princípios não enquadrados na categoria de norma jurídica. 
 
Questão 5 - D 
Justificativa: Somente a assertiva I está errada, porque a ideia de 
publicização do direito privado, ou seja, a penetração do direito público no 
direito privado somente começa a ocorrer na transição para o Welfare State. 
Na primeira fase, havia a primazia do individualismo dentro de uma 
perspectiva de negatividade do Estado. 
 
 
 
 
 
 
 
Atualizado em: 22 jun. 2014