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Contribuição de melhoria: uma alternativa viável para
o incremento da infraestrutura brasileira
Contribuição de melhoria: uma alternativa viável para o incremento da
infraestrutura brasileira
Vanessa Kiewel Cordeiro
Publicado em 04/2013. Elaborado em 02/2013.
O Estado estaria incorrendo em inconstitucionalidade por
omissão se não instituísse contribuição de melhoria quando da
construção de obra pública que causasse mais valia imobiliária
aos particulares vizinhos?
"É insuficiente e injusto o sistema tributário que não reconheça êste
instituto jurídico. Não reconhecê-lo e não explorá-lo importam no
mesmo. Insuficiente porque desprezará preciosa forma de
financiamento de obras públicas das quais tanta necessidade tem a
sociedade moderna. Injusto porque onerará desigualmente os
cidadãos e não respeitará as elementares exigências de justiça
distributiva, abandonando sólidos indícios científicos de
proporcionalidade, asseguradores de um sistema équo de
repartição de encargos tributários."
(ATALIBA, Geraldo. Natureza jurídica da contribuição de
melhoria. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1964)
Resumo: Trata o presente trabalho do tema contribuição de melhoria, mais
especificamente pelo viés de ser ela uma alternativa viável para o incremento da
infraestrutura brasileira. De início, esmiuçamos as origens da contribuição de
melhoria, tanto no panorama internacional, tendo suas bases históricas se
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originado na Inglaterra, na Itália, nos Estados Unidos e na Alemanha, quanto na
sua criação na legislação brasileira, que deu-se a partir das antigas fintas do
Império, passando por sua introdução na Constituição Federal de 1934 e
culminando em sua previsão na atual Carta Magna de 1988, que recepcionou,
como leis complementares, as legislações anteriores sobre o tema, quais sejam, o
Código Tributário Nacional, de 1966, e o Decreto-Lei 195 de 1967. No capítulo
seguinte, abordamos as características da contribuição de melhoria, passando por
seu conceito, pelos caracteres que lhe atribuem a condição de tributo, pelos
requisitos inerentes a sua instituição, pelas diferenças entre obra pública e serviço
público, por sua hipótese de incidência e fato gerador, pela inexistência de base de
cálculo e alíquota na contribuição de melhoria e seus limites tributários, pelos
seus sistemas de cobrança, pela definição de seus sujeitos ativo e passivo, pela
caracterização da contribuição de melhoria como tributo autônomo e distinto dos
demais e pela jurisprudência de nossos Tribunais Superiores acerca do tributo em
debate. E, por fim, no capítulo derradeiro, tratamos da contribuição de melhoria
como uma alternativa viável para o incremento da infraestrutura brasileira,
expondo as razões do insucesso deste tributo em nosso país, as vantagens
provenientes da utilização da contribuição de melhoria no Brasil e da
obrigatoriedade da instituição do tributo em tela pelos entes estatais pátrios, sob
pena de incorrerem em inconstitucionalidade por omissão.
Palavras-chave: Contribuição de melhoria. Origens. Características. Conceito.
Tributo. Incremento. Infraestrutura brasileira. Insucesso. Vantagens.
Obrigatoriedade. Inconstitucionalidade por omissão.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1. HISTÓRICO DA CONTRIBUIÇÃO DE
MELHORIA. 1.1. Surgimento internacional da contribuição de melhoria. 1.2.
Implementação e desenvolvimento no Brasil das normas legais atinentes à
contribuição de melhoria. 2. CARACTERÍSTICAS DA CONTRIBUIÇÃO DE
MELHORIA. 2.1. Conceito. 2.2. Características de tributo da contribuição de
melhoria. 2.3. Requisitos da contribuição de melhoria. 2.4. Diferenças de obra
pública para serviço público. 2.5. Hipótese de incidência e fato gerador. 2.6. A
inexistência de base de cálculo e alíquota e os limites tributários dacontribuição de
melhoria. 2.7. Os sistemas de cobrança. 2.8. Sujeitos ativo e passivo. 2.9. A
contribuição de melhoria como tributo autônomo e distinto dos demais. 2.10.
Jurisprudência dos Tribunais Superiores. 3. A CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA
COMO UMA ALTERNATIVA VIÁVEL PARA O INCREMENTO DA
INFRAESTRUTURA BRASILEIRA. 3.1. Do insucesso da contribuição de melhoria
em nosso país. 3.2. Das vantagens da utilização da contribuição de melhoria no
Brasil. 3.3. Da obrigatoriedade da instituição da contribuição de melhoria pelos
entesestatais sob pena de incorrerem em inconstitucionalidade por omissão. 
CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. 
INTRODUÇÃO
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Buscaremos, com o presente trabalho, demonstrar a importância da contribuição
de melhoria para o incremento da infraestrutura brasileira.
Primeiramente, descortinaremos suas origens no âmbito internacional, em que tal
tributo teve sua criação sua criação primeira quando das obras de retificação das
margens do Rio Tâmisa, em Londres, Inglaterra, seguindo-se a sua criação em
Florença, Itália, em razão das obras de ampliação de uma praça pública, tendo, em
seguida, surgido a legislação norte americana que, pela primeira vez, estabeleceu
as normas gerais de instituição deste tributo em face de qualquer obra pública
valorizadora dos imóveis particulares em seu entorno, destaca-se, ainda, a criação
da contribuição de melhoria na Alemanha, sendo o tributo anglo-saxônico e o
germânico os mais importantes modelos históricos do tributo em tela, tendo,
ambos, em muito, influenciado o legislador brasileiro, que criou um sistema misto
ou mitigado, em que devem ser observados os dois limites, individual e total,
criados por estas duas legislações estrangeiras. E, no que tange à criação de tal
tributo em terras brasileiras, descobriremos que esta é proveniente da antiga
cobrança das fintas do Império, passando a ser regulada constitucionalmente a
partir da Carta Magna de 1934, evoluindo através de diversos instrumentos
legislativos até passar a figurar em nossa atual Constituição Federal de 1988, que
recepcionou, como leis complementares, as legislações que antes tratavam do
tema, quais sejam, o Código Tributário Nacional, de 1966, e o Decreto-Lei 195 de
1967.
Posteriormente, passaremos a tratar das características da contribuição de
melhoria pátria. Estudaremos seu conceito, os caracteres que lhe atribuem a
condição de tributo, os requisitos essenciais a sua instituição, as diferenças entre
obra pública e serviço público, sua hipótese de incidência e seu fato gerador, a
inexistência de base de cálculo e alíquota na contribuição de melhoria e seus
limites tributários, seus sistemas de cobrança, a definição de seus sujeitos ativo e
passivo, a caracterização da contribuição de melhoria como tributo sui generis e
distinto dos demais e a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores acerca do
tributo em questão.
Ao final, analisaremos a possibilidade da contribuição de melhoria ser uma
alternativa viável para o incremento da infraestrutura brasileira, demonstraremos
as razões do insucesso deste tributo em nosso país, explicitaremos as vantagens
provenientes da efetiva utilização da contribuição de melhoria no Brasile
verificaremos a existência da obrigatoriedade da instituição do tributo em tela que
possa levar os entes políticos competentes, no caso da não instituição do tributo
quando presente seu fato gerador, ao cometimento de inconstitucionalidade por
omissão.
1. HISTÓRICO DA CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA
Antes de adentrarmos mais profundamente na discussão do que seja e de quais
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são as características da contribuição de melhoria, importa-nos conhecer suas
raízes históricas. Vamos a elas.
1.1. SURGIMENTO INTERNACIONAL DA CONTRIBUIÇÃO DE
MELHORIA
A contribuição de melhoria tem como raiz histórica mais longínqua a sua
instituição em Londres, no início do século XVII, mais precisamente em 1605,
para fazer frente aos gastos públicos dispendidos na obra de retificação das
margens do rio Tâmisa. A Câmara dos Lordes local ao perceber que tal obra gerou
grande valorização aos imóveis circunvizinhos a ela, editou lei criando a
contribuição de melhoria, lá intitulada betterment tax, com o fito de fazer com que
os particulares beneficiados pela valorização arcassem com o custo da obra que
lhe deu ensejo.
Sobre este episódio, bem nos esclarece Robson Luiz Rosa Lima:
A rainha da Inglaterra determinou a feitura das obras no rio Tâmisa
num raio de aproximadamente 120 km, pois Londres era uma
cidade vulnerável a enchentes e inundações em virtude da ausência
de diques contentores no rio, todavia, a obra custou muito aos
cofres públicos da época.
Por conseguinte, vários imóveis de particulares que se situavam às margens do rio
Tâmisa e que então não passavam de terrenos pantanosos e alagadiços,
perceberam extraordinária valorização ante a feitura da obra pública.
O fato da valorização não passou desapercebido e veio da Câmara dos Lords a
idéia de se cobrar um tributo (contribuição de melhoria) pela valorização dos
imóveis, a ser paga pelos proprietários, pois não seria justo que alguns
particulares obtivessem mais valia (valorização) às custas do dinheiro público, já
que a obra do rio Tâmisa havia sido financiada por toda a sociedade.
Ainda relativamente a este episódio, Geraldo Ataliba nos traz excelente excerto da
lei de regência da novel exação inglesa, já demonstrando a sua importância e
pertinência para o sistema tributário, in verbis:
Provecta lei inglesa que se propunha a facilitar a navegação de
Londres a Oxford, já consagrava êsse instituto, com fundamentos
claros e definidos; dizia um de seus consideranda: “É razoável, justo
e equânime que aquêles que participam do benefício decorrente de
obra pública, contribuam, em proporção conveniente, ao custo da
dita obra”.
E, por fim, Sérgio Guerreiro conclui a intrínseca relação entre o surgimento deste
tributo anglo-saxônico e o princípio da igualdade ou equidade, sendo a
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implementação prática deste princípio o objetivo primordial da instituição da
betterment tax, ou, contribuição de melhoria.
A partir de então, a contribuição de melhoria foi utilizada também na Itália, em
razão da ampliação de uma praça em Florença. Todavia, só veio a ser legislada de
maneira geral, de forma a abarcar quaisquer obras públicas que gerassem
valorização imobiliária no seu entorno, em 1691 no direito norte-americano, onde
foi chamada de special assessment. Este tributo era dividido em dois subtipos nos
Estados Unidos, o cost assessment e o benefit assessment, sendo que somente este
último guarda semelhança com a contribuição de melhoria utilizada no Brasil, eis
que tem como fato gerador o benefício criado para os contribuinte pela construção
de uma obra pública, ao revés do cost assessment que apenas pretende reaver o
montante do gasto público, sem vinculá-lo a qualquer benefício criado para os
contribuintes.
Dentre os modelos históricos da contribuição de melhoria, os mais importantes,
certamente, são o anglo-saxônico e o germânico, havendo entre eles uma grande
dicotomia em relação ao fato gerador de sua cobrança. É que o modelo anglo-
saxônico tem por base a cobrança da mais valia imobiliária gerada pela construção
de uma obra pública, o que funciona como meio de implantação da equidade fiscal
e do princípio do não locupletamento ilícito, de forma que aqueles beneficiados
diretamente pela valorização imobiliária decorrente de obras públicas financiadas
por toda a coletividade deveriam pagar por esse plus, por essa mais valia que se
incrementou em seus imóveis particulares. Já, o modelo germânico, abandona
qualquer relação com a mais valia imobiliária criada pelas obras públicas, tendo
como base de sua cobrança unicamente a distribuição dos custos da obra em
questão, tratando-se apenas da reparação dos gastos públicos. Como se verá
adiante, a contribuição de melhoria brasileira guarda relação muito mais com o
modelo histórico anglo-saxônico do que com o germânico.
Em verdade, assevera Robson Luiz Rosa Lima que: “No Brasil foi adotado um
sistema misto (mitigado ou heterogêneo), no qual a contribuição de melhoria é
cobrada do contribuinte através do critério de valorização imobiliária, tendo como
limite total o custo da obra”.
Cumpre explicitar, ainda, que a experiência mais profícua e bem sucedida com a
contribuição de melhoria até os dias de hoje é a norte-americana, que, segundo
afirma Aliomar Baleeiro, chegou a lucrar cerca de US$ 31.000.000,00 nas cidades
americanas com mais de 25 mil habitantes, somente no ano de 1946.
1.2. IMPLEMENTAÇÃO E DESENVOLVIMENTO NO BRASIL DAS
NORMAS LEGAIS ATINENTES À CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA
A origem da contribuição de melhoria no Brasil remonta às fintas do Império,
cobradas para ressarcimento das despesas com obras públicas nos estados de
Minas Gerais e Bahia. Já, no início do século passado, em 1905 foi publicado o
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Decreto 1.209/1905 cobrando a contribuição de melhoria em razão da
pavimentação de ruas no Distrito Federal, seguido este pelo Decreto 21.390/1932,
de caráter genérico, dirigido a todos os entes federados.
Porém, constitucionalmente, a contribuição de melhoria só foi surgir no Brasil na
Constituição Federal de 1934, em seu artigo 124, que rezava que: “Provada a
valorização do imóvel por motivo de obras públicas, a Administração, que as tiver
efetuado, poderá cobrar dos beneficiados contribuição de melhoria”. No entanto,
diferente da contribuição de melhoria atual, aquela criada pelo artigo 124 da
CF/34 não estabelecia quaisquer limites para a exação, sendo suficiente para sua
cobrança a prova da valorização imobiliária ocasionada por obra pública.
Entretanto, já à época, foram criadas algumas restrições a imposição de dito
tributo, dentre elas desponta a obrigatoriedade de respeitar-se o princípio da
igualdade. Este foi o marco inicial da construção dos pilares da nossa atual
contribuição de melhoria, já sendo esta definida como um tributo autônomo, com
características sui generis, que o diferenciam de qualquer outra espécie tributária,
especialmente das taxas, com as quais guarda algumas semelhanças.
Apesar de esquecidapela Constituição de 1937, retorna a contribuição de
melhoria, com todo o vigor, a figurar no sistema tributário pátrio por meio da sua
instituição na Constituição de 1946, quando então passou a ser da competência
comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Acerca disto,
esclarece Hely Lopes Meirelles que:
O texto constitucional de 1946 estabelecia, no parágrafo único do
art. 30, um limite à sua cobrança – que não poderia ser superior à
despesa realizada, nem ao acréscimo de valor que da obra
decorresse para o imóvel beneficiado -, mas não reproduzido na
Constituição vigente.
Seguiu-se a Emenda Constitucional nº. 18/1965 que assim descreveu a
contribuição de melhoria:
Art. 19. Compete […] cobrar contribuição de melhoria para fazer
face ao custo de obras públicas de que decorra valorização
imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como
limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para
cada imóvel beneficiado.
Já, em 1949, foi promulgada a Lei nº. 854/49, que tratou da matéria em âmbito
nacional.
Em 1966 foi publicado o nosso atual Código Tributário Nacional, por meio da Lei
nº. 5.172/66, que em seus artigos 81 e 82 tratou da contribuição de melhoria,
assim dispondo:
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Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos
Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de
suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de
obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como
limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo
de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.
Art. 82. A lei relativa à contribuição de melhoria observará os
seguintes requisitos mínimos:
I - publicação prévia dos seguintes elementos:
a) memorial descritivo do projeto;
b) orçamento do custo da obra;
c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela
contribuição;
d) delimitação da zona beneficiada;
e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização
para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela
contidas;
II - fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para
impugnação pelos interessados, de qualquer dos elementos
referidos no inciso anterior;
III - regulamentação do processo administrativo de instrução e
julgamento da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem
prejuízo da sua apreciação judicial.
§ 1º A contribuição relativa a cada imóvel será determinada pelo
rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alínea c, do
inciso I, pelos imóveis situados na zona beneficiada em função dos
respectivos fatores individuais de valorização.
§ 2º Por ocasião do respectivo lançamento, cada contribuinte
deverá ser notificado do montante da contribuição, da forma e dos
prazos de seu pagamento e dos elementos que integram o
respectivo cálculo.
Na sequência, veio a publicação da Constituição Federal de 1967, a qual, após a
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alteração advinda da Emenda Constitucional nº. 01 de 1969, passou a disciplinar a
contribuição de melhoria da seguinte forma:
Art. 18. Compete […] instituir:
[…]
II – Contribuição de melhoria, arrecadada dos proprietários dos
imóveis valorizados por obras públicas, que terá como limite total a
despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que
da obra resultar para cada imóvel beneficiado.
Logo após o advento da Constituição Federal de 1967, foi publicado o Decreto-Lei
nº. 195/67, que estabeleceu normas específicas sobre a contribuição de melhoria,
muitas das quais já previstas anteriormente na Lei n.º 854/49, que fora revogada
expressamente pelo art. 19 do dito Decreto, vindo a complementar o Código
Tributário Nacional.
Posteriormente, adveio a Emenda Constitucional nº. 23 de 1983, que alterou a
redação da norma, retirando-lhe o termo valorização, embora tendo referido-se a
imóveis beneficiados. Veja-se: “Art. 23. Contribuição de melhoria arrecadada dos
proprietários de imóveis beneficiados por obras públicas, que terá como limite
total a despesa realizada”.
Por fim, sobreveio a promulgação e publicação da atual Constituição Federal de
1988, a qual, ao tratar da contribuição de melhoria, foi bastante sucinta, não
fazendo menção nem ao seu limite total, nem ao limite individual de arrecadação.
Eis a redação do seu art. 145, III, atinente à contribuição de melhoria:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
poderão instituir os seguintes tributos:
[…]
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
Em razão destas muitas mudanças legislativas acerca da matéria, sobrevieram
diversas correntes de teorias doutrinárias acerca da revogação e da recepção
constitucional, ou não, dos artigos 81 e 82 do Código Tributário Nacional e do
Decreto-Lei nº. 195/67. É o que veremos a seguir.
Na corrente que advoga a não recepção de ambas as legislações citadas pela
Constituição de 1967, em função de sua Emenda Constitucional nº. 23 de 1983, a
qual não referiu-se ao limite individual, mas apenas ao limite total, e, por
conseguinte, a não recepção dos artigos 81 e 82 do Código Tributário Nacional e
do Decreto-Lei nº. 195/67, encontra-se Paulo de Barros Carvalho, que diz:
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douglasno
Destacar
douglasno
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Permite a Constituição Federal que as pessoas políticas de direito
constitucional interno – União, Estados, Distrito Federal e
Municípios – além dos impostos que lhes foram outorgados e das
taxas previstas no art. 145, II, instituam contribuições de melhoria,
arrecadadas dos proprietários de imóveis beneficiados por obras
públicas. Na ordem jurídica anterior firmava-se a diretriz expressa
de que o montante exigido não poderia exceder o valor total da obra
realizada. Aliás, na vigência da Constituição de 1967, operou-se
uma redução, porquanto os limites sempre foram dois: um, total –
a importância final da obra; e outro individual – não se poderia
cobrar de cada contribuinte quantia que superasse o acréscimo de
valorização experimentado por seu imóvel. Foi a Emenda
Constitucional n. 23, de 1º de dezembro de 1983, que fixou apenas o
limite global.
Hoje, no entanto, a competência é posta em termos amplos e
genéricos, bastando que a obra pública acarrete melhoria dos
imóveis circundantes, mas é óbvio que à lei complementar
mencionada no art. 146 caberá estabelecer de que modo, dentro de
que limites e debaixo de que condições específicas a contribuição de
melhoria poderá ser criada.
[…]
Dúvidas não existem de que o legislador complementar tem
poderes para estipular minuciosa disciplina, ao tratar dessa
matéria. Há algo, todavia, que deverá respeitar: o quantum de
acréscimo patrimonial individualmente verificado. Ninguém pode
ser compelido a recolher, a esse título, quantia superior à vantagem
que sobreveio a seu imóvel, por virtude da realização da obrapública. Extrapassar esse limite representaria ferir, frontalmente, o
princípio da capacidade contributiva, substância semântica sobre
que se funda a implantação do primado da igualdade, no campo das
relações tributárias.
Pelo fato de ter o autor referido a necessidade de criação de lei complementar para
regular a matéria, podemos depreender que ele não reconhece o Código Tributário
Nacional e o Decreto-Lei nº. 195/67 com o caráter de leis complementares
bastantes para tanto, eis que considera que tais normas, no tocante à contribuição
de melhoria, não foram recepcionadas nem pela Constituição de 1967 e sua
Emenda Constitucional nº. 23/83, nem pela atual Constituição Federal vigente, de
1988.
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Outro eminente jurista que defende essa corrente doutrinária é Sacha Calmon
Navarro Coelho, que assim narra:
O decreto lei nº 195/67 caducou antes da Constituição de 1988. É
que este diploma legal regulava, com caráter de lei complementar,
uma contribuição de melhoria baseada no critério valorização,
como previsto na constituição de 1967 e na Emenda nº 1/69. Ocorre
que em 1983 a Emenda Constitucional nº 23 de 01/12, a chamada
emenda Passos Porto, alterou fundamentalmente o tipo de
contribuição de melhoria existente, optando pelo critério custo. A
redação passou a ser a seguinte. Poderiam as pessoas políticas
instituir: Contribuição de melhoria arrecada dos proprietários de
imóveis beneficiados por obras públicas, que terá como limite total
a despesa realizada. Duas alterações introduziu a emenda em
relação ao texto anterior: (a) substitui-se a expressão “imóveis
valorizados” por imóveis beneficiados e (b) omitiu-se a expressão
“tendo como limite individual o acréscimo de valor que da obra
resultar para cada imóvel beneficiado”.
A intenção era claríssima: substituir o critério valorização pelo critério custo. Em
sendo assim, desde aquela época, o Dec. - Lei 195/67 tornou -se incompatível -
vênia permissa das opiniões em contrário - com a Constituição de 1967. Tê-lo
como vigente agora, implicaria repristinação atípica, o que é pior, em subordinar a
Constituição vigente a um texto anterior até mesmo à Carta outorgada em 1967,
antecipando a escolha do tipo de contribuição pelo legislador complementar, que
poderá até omitir-se, deixando a escolha às pessoas políticas. A melhor exegese
está em considerar de eficácia contível o art. 145, III, da CF vigente, do contrário
estar-se-ia a presumir que o legislador disse o que não quis dizer. Onde a
Constituição não distingue, quando podia fazê-lo, não cabe ao intérprete
distinguir. O minus dixit na espécie seria temeridade. Isto posto, os municípios
são competentes, assim como os Estados e a União para adotarem o tipo de
contribuição de melhoria que julgarem conveniente, até e enquanto não
sobrevenha lei complementar.
Dada a máxima vênia aos ilustres doutrinadores que compõem a supra citada
corrente doutrinária, não podemos concordar com suas conclusões, eis que a
doutrina majoritária e a jurisprudência pátria já se consolidaram no sentido
contrário. Ou seja, em verdade, tanto o Código Tributário Nacional, em seus
artigos 81 e 82, como o Decreto-Lei nº. 195/67 não só foram recepcionados pelas
Constituições Federais de 1967 e 1988, como o foram com o caráter de leis
complementares. É o que depreendemos da lição de Arx da Costa Tourinho:
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O argumento de Sacha Calmon de que a emenda Passos Porto (EC
nº 23/83) alterou o tipo de contribuição existente, substituindo a
expressão “imóveis valorizados” por “imóveis beneficiados” e
omitindo-se na adoção de expressão constitucional anterior “tendo
como limite anterior individual o acréscimo de valor que da obra
resultar para cada imóvel beneficiado” e dessa maneira, o decreto
estaria revogado, não nos parece aceitável, permissa vênia.
O objetivo da Emenda Passos Porto foi o de facilitar ao poder público e utilização
da contribuição de melhoria. E nó górdio, em verdade, está num ponto: a
valorização do imóvel. Como se estabelecer um critério simples para tanto foi
sempre a preocupação do legislador e da doutrina. A aludida emenda cuidando,
apenas, de benefício agregado ao imóvel e excluindo o denominado “acréscimo de
valor, realmente facilitou, porém, não houve legislação infraconstitucional nesse
sentido. Mas daí dizer que o Decreto-Lei nº 195/67 jaz incompatível com a norma
constitucional, parece-nos existir grande distância”.
Note-se que a citada Emenda tratando de “benefício” não exclui a hipótese de
valorização. Já o dissemos anteriormente que “toda valorização” é benefício, mas
nem todo benefício é valorização. Ora, quando o Decreto-Lei nº 195/67 disciplina
o critério de valorização, não se pode afirmar que está cuidando do aspecto
benefício! Se fosse editado ato normativo posterior ao Decreto-Lei nº 195/67 e
cuidasse, apenas, de benefício, excluindo valorização, aí, sim, não sobreviveria
mais o mencionado decreto-lei. Isso não ocorreu, porém.
Jamais se pode afirmar que o decreto-lei esteve incompatível com a Emenda
Passos Porto ou que não foi recepcionado pela Constituição de 1988.
Enquanto o poder legislativo não se dignar a elaborar lei, permanece eficaz o
Decreto-Lei nº 195/67, que não contrariou, até hoje, qualquer texto
constitucional.
Corroborando este pensamento, assevera Célio Armando Janczescki:
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O delinde da questão deve iniciar na análise da compatibilidade do
artigo 3º do Decreto-Lei 195/67 e do artigo 81 do Código Tributário
Nacional com a Carta de 1988. Parece razoável se afirmar que,
encontrando-se prevista no Decreto-Lei 195/67 e no Código
Tributário Nacional a exigência de observância do limite individual
e do limite total, o simples silêncio da Constituição atual não tem o
condão de torná-los incompatíveis com a nova ordem instalada.
Afinal, como pontifica Celso Ribeiro Bastos, as leis anteriores
continuam válidas ou em vigor mesmo que a Constituição nova seja
omissa a respeito, ou seja, “com a entrada em vigor da Constituição,
cessa a eficácia da norma constitucional, o mesmo não se dando
com a legislação ordinária anterior, a qual não cessa de viger,
embora o novo fundamento da validade venha informado pelos
princípios materiais da nova Constituição. O único obstáculo a
transpor é não ser contrária à nova Constituição. Dá-se portanto
uma novação, o que significa que as normas ordinárias são
recepcionadas pela nova ordem constitucional e submetidas a um
novo fundamento de validade”. Amparando a tese da recepção,
também o parágrafo 5º do artigo 34 do ADCT, que assenta:
“Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a
aplicação de legislação anterior, no que não seja incompatível com
ele e com a legislação referida nos parágrafos 3º e 4º”.
Recepcionada pela Constituição de 1988, a única interpretação possível é a que
decorre da dicção do artigo 81 do CTN, pormenorizado pelo artigo 3º do
Decreto-Lei195/67, ou seja, as duas determinantes para a apuração da base de
cálculo da contribuição de melhoria são o custo da obra e a valorização
imobiliária. Aliás, os dois limites legalmente previstos fazem parte do próprio
perfil do tributo, implicitamente presentes na Carta Constitucional atual. Afinal,
“cobrar mais do que o custo da obra, a título de contribuição de melhoria,
tendo-se como limite apenas a valorização imobiliária, é cobrar imposto sobre
aquela valorização, sem previsão constitucional. Só a União poderia fazê-lo,
atendidos os requisitos constitucionais para o exercício de sua competência
residual. A modificação do texto constitucional operou-se apenas para excluir o
que era desnecessário, porque implícito, em virtude da própria especificidade da
exação em tela”. Até porque, “não faz sentido o poder público arrecadar valor que
seja superior ao custo da obra. O poder tributante agiria ultrapassando os limites
da razoabilidade e o excesso pago pelos contribuintes estaria além de contribuição
de melhoria. Seria recebido a outro título, diverso deste tributo”.
Ainda nessa corrente doutrinária majoritária, encontram-se Luciano Amaro ,
Eduardo Marcial Ferreira Jardim . De suas lições, podemos depreender que,
apesar da Emenda Constitucional nº. 23 de 1983 ter substituído a expressão
[22]
[23]
[24]
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Destacar
valorização de imóveis por imóveis beneficiados e da Constituição de 1988 não ter
citado nenhuma dessas expressões, a valorização imobiliária decorrente da
construção de obra pública é elemento ínsito à contribuição de melhoria, não
podendo ser inobservado quando de sua utilização, devendo servir-lhe como
limite individual ainda hodiernamente, como decidiu a jurisprudência pacífica do
STF . E, ainda, podemos concluir de suas obras que a Constituição Federal de
1988 recepcionou, como leis complementares, tanto o Código Tributário Nacional
como o Decreto-Lei 195/67.
E, para concluir este ponto, resta-nos colacionar a contundente conclusão
de Aliomar Baleeiro à qual nos filiamos, in verbis:
O confronto rápido dos sucessivos dispositivos constitucionais
acima referidos revela que a contribuição de melhoria no Brasil,
tradicionalmente, prendeu-se ao modelo anglo-saxão, marcado pela
especial evolução que lhe emprestaram os norte-americanos, e
longamente relatada por Aliomar Baleeiro. Os fundamentos do
tributo são: realização de obra pública, da qual resulte valorização
para o imóvel do contribuinte. O custo da obra sempre foi o limite
global de cobrança, que se reparte individualmente, em proporção à
valorização dela decorrente para cada proprietário. Sendo assim,
em nenhum momento, aceitou-se, entre nós, como limite
quantitativo isolado do tributo, apenas a valorização causada pela
obra, ou o seu custo. O dilema custo ou valorização ou benefício, em
nosso País, é juridicamente falso. Aliás, a expressão melhoria, que
aderiu à nomenclatura da espécie tributária, bem indica que o
benefício (vantagem ou valorização imobiliária) lhe é requisito
essencial.
2. CARACTERÍSTICAS DA CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA
2.1. CONCEITO
Segundo Geraldo Ataliba a “contribuição de melhoria é o tributo que onera os
sôbre-valores imobiliários consequntes a obras públicas, sem considerar a
capacidade contributiva”. Ou seja, a contribuição de melhoria é o tributo
incidente sobre a valorização imobiliária, ou mais valia, ocorrida nos imóveis
circundantes de uma obra pública em razão de sua construção. E, o mais
interessante, é o posicionamento do mestre Geraldo Ataliba em atribuir à
contribuição de melhoria um caráter de tributo propter rem, portanto, ligado
intrinsecamente ao imóvel valorizado pela obra pública, e não à pessoa do
contribuinte em si, não sendo, por isto, uma espécie tributária adstrita ao
princípio da capacidade contributiva (visto que este exigiria que o proprietário do
[25]
[26]
[27]
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imóvel tivesse patrimônio líquido, além do imobilizado no bem valorizado pela
obra pública, capaz de arcar com o pagamento da contribuição de melhoria, o que,
na maior parte das vezes, impossibilitaria sua instituição).
De acordo com Eduardo Marcial Ferreira Jardim a contribuição de melhoria “se
caracteriza como espécie tributária que incide sobre a propriedade de imóvel
valorizado em virtude de obra pública”. Porém, este não nos parece o
posicionamento mais correto, eis que, se assim fosse, estaríamos diante de um
caso de bitributação, posto que a contribuição de melhoria incidiria sobre o
mesmo fato gerador que o IPTU – Imposto predial e territorial urbano – ou que o
ITR – Imposto territorial rural -, qual seja, a propriedade de bem imóvel. É o que
nos diz Roque Antonio Carraza:
Ora, na medida em que a Constituição autorizou a União, os
Estados, os Municípios e o Distrito Federal a criarem impostos,
taxas e contribuição de melhoria, segue-se, logicamente, que
contribuição de melhoria não é nem imposto, nem taxa. É tributo
diferente de imposto. Deve, em conseguinte, ter hipótese de
incidência e base de cálculo diversas das do imposto.
Logo, a contribuição de melhoria não pode se confundir com nenhum imposto;
nem mesmo com o IPTU ou com o ITR. Deve sim, levar em conta a mais-valia do
imóvel, causada pela obra pública.
A hipótese de incidência da contribuição de melhoria não é ser proprietário de
imóvel urbano ou rural, mas a realização de obra pública que valoriza o imóvel
urbano ou rural. Sua base de cálculo, longe de ser o valor do imóvel (urbano ou
rural), é o quantum da valorização experimentada pelo imóvel em decorrência da
obra pública a ele adjacente. Ou, se preferirmos, é o incremento valorativo que a
obra pública propicia ao imóvel do contribuinte.
Por sua vez, Kiyoshi Harada define a contribuição de melhoria como: “[...] espécie
tributária que tem por fato gerador a atuação estatal mediatamente referida ao
contribuinte. Entre a atividade estatal e a obrigação do sujeito passivo existe um
elemento intermediário que é a valorização do imóvel”.
Prossegue, ainda, o autor, referindo que:
A sua cobrança é legitimada sempre que da execução da obra
pública decorrer valorização imobiliária, fundada no princípio da
equidade. De fato, não é justo que toda comunidade arque com o
custo de uma obra pública que traz benefício direto e específico a
certas pessoas.
Este conceito do professor Harada já é mais próximo da realidade deste tributo
[28]
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tão pouco conhecido e explorado em nosso país.
Conforme Paulo de Barros Carvalho, a contribuição de melhoria é tributo muito
assemelhado às taxas, posto que ambos pressupõem atividade estatal específica
para a sua cobrança. Diferenciam-se, no entanto, pelo tipo de atividade estatal que
requerem, eis que as taxas dependem da realização de serviço público ou do
exercício do poder de polícia, enquanto a contribuição de melhoria exige a
construção de obra pública e,não só isso, exige também que da construção de tal
obra pública decorra a valorização dos imóveis a ela vizinhos. Só assim, terá o ente
estatal responsável pela construção da obra pública o poder de instituir a
contribuição de melhoria.
De outra banda, Hely Lopes Meirelles assim conceitua o tributo em análise:
A contribuição de melhoria é o tributo que incide sobre os
proprietários de imóveis beneficiados por obras públicas que lhes
proporcionem especial valorização. O fato gerador desse tributo é,
pois, a especial valorização da propriedade particular pela obra
pública. É um tributo recuperatório do custo do empreendimento
estatal, valorizante de determinados imóveis. Daí por que é devida
somente por aqueles que auferem o benefício de modo especial.
Não é necessário que a propriedade particular confronte com a obra
pública; o essencial é que a valorização atinja o imóvel de maneira
especial.
A abertura de uma estrada, o calçamento de um bairro, a
construção de uma ponte ou a drenagem de uma região poderão
determinar, além de benefícios gerais para a comunidade, uma
plus-valia específica para certos imóveis mais sujeitos às vantagens
dessas obras públicas. Os proprietários desses imóveis, beneficiados
privilegiadamente pelos empreendimentos administrativos,
deverão concorrer, portanto, para o resgate do que a Administração
investiu na obra valorizante; tal recuperação pecuniária do
investimento público é feita através da contribuição de melhoria,
cujo montante, por razões óbvias, não poderá ser superior ao
investido na obra valorizante.
Célio Armando Janczeski define a contribuição de melhoria simplesmente como
sendo um tributo vinculado derivado da atuação estatal por meio da construção de
obra pública de que decorra valorização no preço dos imóveis dos particulares das
adjacências.
Por fim, cumpre citar o conceito de contribuição de melhoria postulado pelo
mestre Aliomar Baleeiro, veja-se:
[32]
[33]
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Inspirou-se o constituinte brasileiro na corrente doutrinária que
reputa a contribuição de melhoria um tributo sui generis,
inconfundível, portanto, com os impostos e taxas. […].
A contribuição de melhoria oferece matiz próprio e específico: ela não é a
contraprestação de um serviço público incorpóreo, mas a recuperação do
enriquecimento ganho por um proprietário em virtude de obra pública concreta
no local da situação do prédio. Daí a justificação do tributo pelo princípio do
enriquecimento sem causa, peculiar ao Direito Privado. Se o Poder Público,
embora agindo no interesse da coletividade, emprega vultuosos fundos desta em
obras restritas a certo local, melhorando-o tanto que se observa elevação do valor
dos imóveis aí situados, com exclusão de outras causas decorrentes da diligência
do proprietário, impõe-se que este, por elementar princípio de justiça e de
moralidade, restitua parte do benefício originado do dinheiro alheio.
Se considerarmos que a administração pública no exercício normal do poder de
regulamentação, em geral, nas cidades policiadas, só autoriza a abertura de novas
vias públicas, se o proprietário ou empresa loteadora dos terrenos introduz, às
próprias custas, pavimentação, terraplanagem, arborização, coletores de águas
pluviais e de esgotos sanitários, ramais de energia ou de água potável etc.,
incorporando o preço dessas acessões e benfeitorias aos das áreas,
compreenderemos quanto se locupletam, às expensas de todos os contribuintes,
os proprietários de prédios em zonas cuja urbanização vem a ser feita pela
autoridade pública. Daí a consequência: se o proprietário não concorreu para as
obras públicas dos logradouros onde está situado o imóvel e, afinal, o ônus delas
veio a recair sobre a administração, esta poderá indenizar-se, restabelecendo a
igualdade entre todos os titulares de terrenos. Outra solução conduziria à
iniquidade insuportável de serem uns sobrecarregados do custo de obras, que lhes
interessam e também ao público, ao passo que outros, sem o mais mínimo esforço
ou investimento, receberam o presente de obras idênticas realizadas pelos cofres
públicos.
De todo o supra exposto, podemos concluir que a contribuição de melhoria é
tributo sui generis, com fato gerador diferente de qualquer outro tributo,
especialmente do IPTU, do ITR e das taxas, tendo como suporte fático a existência
de obra pública geradora de valorização imobiliária, ou mais valia, aos imóveis a
ela próximos, devendo esta valorização ser ressarcida aos cofres públicos por meio
do pagamento deste tributo pelos proprietários dos imóveis beneficiados.
Importante, ainda, frisar que tal tributo está intrinsecamente ligado a efetivação
do princípio da igualdade, ou equidade, e da justiça distributiva, não estando
adstrito à capacidade contributiva, vez que ligado especialmente ao imóvel
valorizado pela obra pública, e não à pessoa que o possui.
2.2. CARACTERÍSTICAS DE TRIBUTO DA CONTRIBUIÇÃO DE
MELHORIA
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O conceito de tributo, no Brasil, nos é dado pelo Código Tributário Nacional, que,
em seu artigo 3º, assim define: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória,
em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato
ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada”. Resta-nos saber se a contribuição de melhoria preenche estes
requisitos para ser tributo.
Sérgio Martins Guerreiro esclarece que:
A contribuição de melhoria é uma das espécies tributárias presentes
em nosso ordenamento jurídico. Juntamente com os impostos,
taxas, empréstimos compulsórios e contribuições especiais,
completa o gênero tributo. Atualmente, após a Constituição de
1988, contempla nosso ordenamento não mais três espécies
tributárias, mas cinco.
Na mesma linha de pensamento está Rafael da Silva Santiago, que assim explana:
A natureza jurídica da contribuição de melhoria já fora tema de
muita discussão doutrinária. No entanto, como se percebe do que
fora até aqui exposto, resta pacífico o entendimento de que a
contribuição de melhoria é espécie do gênero tributo.
Isso porque ela se encaixa de maneira perfeita no conceito de tributo definido pelo
art. 3º do CTN.
Sendo assim, está submetida ao regime jurídico de direito público, mais
especificamente ao regime jurídico tributário, sujeitando-se a todos os princípios
que integram o âmbito desse ramo do direito.
Ainda no mesmo sentido, temos a lição de Robson Luiz Rosa Lima:
A contribuição de melhoria é uma espécie do gênero tributo
vinculado a uma atuação estatal, qual seja, a construção de obra
pública que acarrete valorização imobiliária ao patrimônio do
particular, desta forma, é um tributo decorrente de obra pública
que gera valorização em bens imóveis do sujeito passivo.
Vimos portanto, que é ponto pacífico na doutrina pátria o fato de ser a
contribuição de melhoria uma das cinco espécies do gênero tributo. Precisamos,
no entanto, destrinchar cada item da contribuição de melhoria, para verificar se
esses se amoldam à definição de tributo dada pelo Código Tributário Nacional. É o
que passamosa fazer apoiados na doutrina da lavra de Sérgio Martins Guerreiro.
Primeiramente, insta referir que “contribuição de melhoria caracteriza-se pela
compulsoriedade – e não pela voluntariedade dos negócios jurídicos, tal como
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ocorre com os contratos, que são acordos de vontade”. Ou seja, preenche a
condição de compulsoriedade presente no conceito de tributo exarado pelo Código
Tributário Nacional.
Na sequência, é notório que a contribuição de melhoria, como qualquer outro
tributo de nosso ordenamento pátrio atual, exige que seu pagamento seja feito em
espécie, diferentemente do que ocorre na Espanha, por exemplo, que aceita itens
do patrimônio histórico nacional como pagamento de tributos. Isto preenche a
condição dada pelo artigo 3º do CTN de que o pagamento ocorra em moeda ou
cujo valor nela se possa exprimir.
Outrossim, a contribuição de melhoria tem caráter não punitivo, vez que não é
proveniente de sanção por ato ilícito, requisito este exigido pelo CTN para
caracterizar os tributos, eis que qualquer cobrança pecuniária derivada de ato
ilícito será considerada multa, jamais tributo.
Ademais, a contribuição de melhoria cumpre o “princípio da legalidade, entendido
em sentido estrito, de ato do Poder Legislativo, que contenha os atributos de
generalidade, abstração, obrigatoriedade e inovação em relação ao ordenamento
jurídico” , posto que é prevista em duas leis materialmente consideradas como
leis complementares, quais sejam, o CTN e o Decreto-Lei nº. 195/67, os quais
exigem, ainda, a criação de lei ordinária para a instituição da contribuição de
melhoria para cada obra pública nova que valorize os imóveis a ela adjacentes.
Destarte, preenchido mais um dos requisitos estipulados pelo legislador do CTN
para que a contribuição de melhoria seja considerada tributo, qual seja, a sua
instituição em lei.
E, finalmente, importa referirmos que a contribuição de melhoria é exação
dependente de ato administrativo plenamente vinculado, não restando qualquer
espaço para a discricionariedade da Administração Pública quando de sua
cobrança. Portanto, preenche o último requisito do conceito de tributo exarado
pelo CTN, que é a sua cobrança ser ato administrativo plenamente vinculado.
Resta, enfim, concluído e provado o fato de que a contribuição de melhoria é um
tributo em nosso Sistema Tributário Nacional.
2.3. REQUISITOS DA CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA
De acordo com o artigo 145, III, da Constituição Federal de 1988 combinado com
o Decreto-Lei nº. 195/67, a competência para a instituição da contribuição de
melhoria é comum à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.
Tem competência para instituir a contribuição de melhoria aquele, dentre nossos
entes políticos, que for o responsável pela construção da obra geradora de
valorização imobiliária, ou mais valia, aos imóveis circundantes.
Interessante observar, entretanto, o que ocorreria no caso da construção de uma
obra pública por dois ou mais dos entes federados. Sobre esta questão polêmica,
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bem discorre Fabíola Costa Acácio Pellini:
Dúvida surge, no entanto, se pode haver conflito de competência relacionada à
contribuição de melhoria. Eis mais uma polêmica discussão em torno da
contribuição de melhoria.
Considerando conflito de competência como sendo o embate de dois ou mais
entes tributantes sobre quem teria capacidade ativa para exigir tributo, sobre um
mesmo fato gerador, entendemos que só haveria tal possibilidade se houvesse
obra realizada por mais de um ente público, em conjunto. Como seria distribuída
a competência para cobrar a contribuição de melhoria, se todos os entes da
federação são igualmente dotados de poder para tal? Ora, aptidão para exigir o
tributo, todas as pessoas políticas possuem, então, qualquer um pode fazê-lo. O
cerne da dúvida, na realidade, é a repartição da receita tributária oriunda de
arrecadação de contribuição de melhoria.
Parece-nos, então, que a repartição mais justa é aquela feita proporcionalmente
aos valores investidos na obra por cada Administração Pública, conforme
convênio celebrado para realização da mesma. A operacionalização da cobrança e
a arrecadação das receitas poderiam ficar a cargo de uma das Fazendas Públicas
competentes, notadamente a que tiver melhores condições de efetivamente exigir
dos contribuintes, dada a proximidade e os recursos disponíveis, e, então, à
medida que fossem sendo arrecadados os valores, seriam repassados aos demais
sujeitos ativos.
Além da competência administrativa, a capacidade tributária para exigir
contribuição de melhoria é composta pela capacidade de legislar sobre a matéria.
De nada adiantaria um município, por exemplo, realizar uma obra e querer exigir
contribuição de melhoria, se o tributo não tiver sido instituído na legislação
municipal. O Decreto-lei n.º 195/67 é composto de normas gerais, cabendo a cada
ente elaborar suas leis em matéria tributária, segundo as peculiaridades locais.
Em conclusão, a competência tributária para exigir contribuição de melhoria
pressupõe o efetivo exercício da competência legislativa para instituir tributos e a
competência administrativa para realizar obras públicas.
Obviamente, por tudo que já vimos, os requisitos essenciais para a instituição da
contribuição de melhoria são a construção de obra pública nova e a valorização
imobiliária dos imóveis a ela adjacentes, desde que esta última tenha como causa
a obra pública em questão. Todavia, estes requisitos não são suficientes por si sós.
A instituição da contribuição de melhoria deve atender, ainda, aos requisitos
legais, os quais passaremos a explicitar na sequência.
Os requisitos legais mínimos para a instituição da contribuição de melhoria estão
elencados no artigo 82, do CTN, que aqui colacionamos:
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Art. 82. A lei relativa à contribuição de melhoria observará os
seguintes requisitos mínimos:
I - publicação prévia dos seguintes elementos:
a) memorial descritivo do projeto;
b) orçamento do custo da obra;
c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela
contribuição;
d) delimitação da zona beneficiada;
e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização
para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela
contidas;
II - fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para
impugnação pelos interessados, de qualquer dos elementos
referidos no inciso anterior;
III - regulamentação do processo administrativo de instrução e
julgamento da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem
prejuízo da sua apreciação judicial.
§ 1º A contribuição relativa a cada imóvel será determinada pelo
rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alínea c, do
inciso I, pelos imóveis situados na zona beneficiada em função dos
respectivos fatores individuais de valorização.
§ 2º Por ocasião do respectivo lançamento, cada contribuinte
deverá ser notificado do montante da contribuição, da forma e dosprazos de seu pagamento e dos elementos que integram o
respectivo cálculo.
E, o Decreto-Lei nº. 195/67, em seu artigo 5º, regulamenta a contribuição de
melhoria instituída pelo CTN, adicionando ao rol supra citado mais uma série de
requisitos para a sua instituição, quais sejam:
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Art. 5º - Para cobrança da Contribuição de Melhoria, a
Administração competente deverá publicar edital, contendo, entre
outros, os seguintes elementos:
I - delimitação das áreas direta e indiretamente beneficiadas e a
relação dos imóveis nelas compreendidos;
II - memorial descritivo do projeto;
III - orçamento total ou parcial do custo das obras;
IV - determinação da parcela do custo das obras a ser ressarcida
pela contribuição, com o correspondente plano de rateio entre os
imóveis beneficiados.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, também, aos
casos de cobrança da Contribuição de Melhoria por obras públicas
em execução, constantes de projetos ainda não concluídos.
De tais requisitos, cumpre-nos salientar aqueles sobre os quais há polêmica
doutrinária configurada, quais sejam, o momento da publicação do edital e a
valorização imobiliária ocasionada pela obra pública em questão.
Sobre o momento da publicação do edital, bem discorre Célio Armando Janczeski
esclarecendo-nos sobre a data ideal de sua ocorrência, in verbis:
A prévia publicação, prevista tanto no artigo 82 do CTN como no
Decreto-Lei 195/67, tem sido objeto de inúmeras demandas postas
à apreciação do Poder Judiciário. Entendem alguns que a
publicação do memorial descritivo do projeto, o orçamento do custo
da obra, a parcela a ser ressarcida pela contribuição, a delimitação
de zona, a determinação do fator de absorção e o prazo de
impugnação e regulamentação do processo administrativo devem
anteceder a obra. A alegação de que depois de concluída a obra não
poderia o contribuinte obstar obra irregular ou impugnar máculas
decorrentes da implantação é matéria mal situada e fora de foco.
Afinal, não poderá o contribuinte impugnar a realização da obra
inserida no poder-dever da Administração Pública.
Quanto aos elementos do edital, terá o contribuinte, após a conclusão da obra,
condições mais favoráveis para uma apreciação, não amparado numa situação
provável, futura e de expectativa, mas numa situação de constatação concreta.
Não há como negar que o cálculo dos gastos para a realização da obra será
infinitamente mais preciso após a realização da mesma do que simples orçamento
[47]
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de previsão de gastos. O impacto da obra concluída igualmente facilita em muito a
avaliação da valorização imobiliária e do acréscimo de valor que da obra resultou
para cada imóvel beneficiado. Não sendo assim, estaria se tributando pela
presunção de valorização e pela expectativa de custos, o que se apresenta vedado
pelos princípios gerais do Direito tributário.
E mais: se o fato gerador da contribuição só ocorre com a realização da obra
pública que ocasionar uma valorização imobiliária, parece manifesto que o
momento da ocorrência do fato gerador não poderá ser coincidente com a
execução da obra pública, mas depois da execução e quando for possível avaliação
da mais valia ou da valorização decorrente. Até porque a expectativa de
valorização do imóvel pode ser frustrada e decorrer a chamada contribuição de
pioria, que, além de desautorizar a exigência, faz nascer um direito subjetivo dos
proprietários atingidos para pleitear indenização do Poder Público. A publicação
prévia a que se refere a legislação deve ser compreendida como anterior à
cobrança da exação, não da realização da obra.
De idêntico pensar, neste quesito, é Roque Antonio Carrazza, que assim leciona:
Insistimos que a obra pública deve ser realizada com apoio na lei da
pessoa política que tem competência administrativa
(constitucionalmente traçada) para levá-la a efeito. Só depois de
pronta a obra pública e verificada a existência da valorização
imobiliária que ela provocou é que se torna admissível a tributação
por via de contribuição de melhoria.
De fato, a contribuição de melhoria não pode ser exigida antes de
realizada a obra pública. É imprescindível que, primeiro, exista a
obra pública, valorizando o imóvel, para só após o proprietário
deste vir a ser tributado. É que – tornamos a insistir – a
contribuição de melhoria não tem por hipótese de incidência
apenas a realização de obra pública, mas a efetiva valorização
imobiliária causada por obra pública. Assim, sem obra pública, não
pode haver contribuição de melhoria, já que não se pode falar, no
caso, em valorização imobiliária potencial. O princípio da segurança
jurídica – que já estudamos – não se compadece com tal
entendimento.
E, no tocante à valorização imobiliária ocasionada por obra pública, há duas
questões interessantes a serem aqui veiculadas. Primeiramente, o fato de que a
mais valia imobiliária, para ser objeto de tributação pela contribuição de melhoria,
deve necessariamente decorrer da construção de uma obra pública. Ou seja, se
qualquer outro fato ensejar a valorização do preço de imóveis particulares, seja ele
econômico, como a inflação, seja ele derivado da construção de benfeitorias no
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imóvel ou, ainda, da construção, na vizinhança do imóvel, de obra particular que o
valorize, como um shopping center, por exemplo; em nenhum desses casos poderá
haver a instituição e cobrança de contribuição de melhoria, posto que seu fato
gerador estaria incompleto, já que ele depende da existência de obra pública que
cause valorização aos imóveis das suas redondezas.
Posteriormente, e por fim, há a questão de que nem toda obra pública causa
valorização imobiliária aos imóveis a ela adjacentes, podendo ocorrer, inclusive, o
contrário, quando uma obra pública ao ser erigida causa para os proprietários dos
imóveis vizinhos, não um ganho, mas uma perda financeira. O que deve ocorrer
nestes casos nos é esclarecido pela lição de Roque Antonio Carrazza:
De fato, obras públicas há – e muito frequentes – que, longe de
provocarem a valorização dos imóveis a ela vizinhos,
depreciam-nos. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o Elevado
Costa e Silva, em São Paulo, que desvalorizou os imóveis das
redondezas.
No caso, não se cogitou sequer cobrar contribuição de melhoria dos proprietários
de tais imóveis. Pelo contrário, a Justiça , partindo do princípio de que o Poder
Público, mais do que qualquer particular, se causa de danos, deve ressarci-los,
mandou indenizar os que bateram às suas portas.
Ainda sobre isto, nos fala Luciano Amaro:
A contribuição de melhoria liga-se a uma atuação estatal que por
reflexo se relaciona com o indivíduo (valorização de sua
propriedade). Esse reflexo é eventual, já que da obra nem sempre
resulta aquela valorização; por vezes ocorre o contrário: a obra
desvaloriza o imóvel, ensejando pedido de reparação do indivíduo
contra o Estado, com o mesmo fundamento lógico que embasa a
contribuiçãode melhoria: se a coletividade não deve financiar a
obra que enriquece um grupo de indivíduos, também não se pode
empobrecer este grupo, para financiar uma obra que interessa à
coletividade.
Ao final, gostaríamos de ressaltar a questão da desvalorização de imóveis pela
construção de obras públicas, eis que ela acontece diuturnamente em vários locais
de nosso país. Um exemplo, é o que está ocorrendo agora na cidade de Novo
Hamburgo e região metropolitana de Porto Alegre, RS, onde as obras públicas
para a ampliação da linha de trens urbanos da região, o Trensurb, vem gerando
uma torrente pedidos de indenizações por meio de nosso Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, que, em pelo menos um caso, concedeu reparação
de danos aos proprietários dos imóveis vizinhos à obra que sofreram
desvalorização imobiliária em função do intenso e incessante barulho produzido
[50]
[51]
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pelo trem ao se deslocar próximo a tais imóveis.
2.4. DIFERENÇAS DE OBRA PÚBLICA PARA SERVIÇO PÚBLICO
Como vimos, para que possa ser instituída a contribuição de melhoria, é
necessária a existência de obra pública que valorize os imóveis a ela adjacentes.
Por isto, faz-se necessário definirmos o que é obra pública e qual a sua distinção
dos serviços públicos, estes últimos, ensejadores das taxas, e não da contribuição
de melhoria.
Pois bem, o conceito doutrinário de obra pública nos é dado pelo mestre
administrativista Hely Lopes Meirelles, que assim a define:
Obra, em acepção ampla, é toda realização material do homem
visando a adaptar a Natureza às suas conveniências. Em sentido
administrativo obra é somente construção, reforma ou ampliação
em imóvel. Construção é a obra originária. É a conjugação de
materiais e de atividades empregados na execução de um projeto de
engenharia. Reforma é melhoramento na construção, sem aumento
de área ou capacidade. Ampliação é alteração da construção, com
aumento de área ou capacidade. Essas realizações em imóveis são
consideradas obras, e não serviços. O que caracteriza a obra e a
distingue do serviço é a predominância do material sobre o trabalho
(mão-de-obra), pois em toda obra entram serviços, mas estes são
superados pelos materiais empregados na estrutura em formação
ou modificação. Essa distinção entre obra e serviço é feita pela
Administração Pública tanto para a determinação dos tributos que
podem incidir sobre aquela e este como para se saber qual a
modalidade de licitação a que fica sujeito o contrato da obra ou do
serviço.
Obra pública é toda construção, reforma ou ampliação em imóvel destinada a fins
públicos, realizada diretamente pela Administração ou indiretamente por seus
delegados ou contratantes. O que caracteriza a obra pública é sua destinação ao
público ou ao serviço público, sendo indiferentes o modo de sua execução, a
pessoa que a executa e o local de sua realização. A obra pública é a realização
material que a Administração comumente executa sobre um bem público como
equipamento ou estrutura para um serviço público a ser oferecido à comunidade;
em outros casos ser implantada em terreno particular mas com finalidade pública.
Em todas essas hipóteses será obra pública, desde que destinada ao público ou ao
serviço público, variando apenas seu modo de utilização, que pode ser comum do
povo ou especial de um serviço destinado ao público, ou mesmo de um serviço
técnico ou administrativo reservado a seus servidores e usuários específicos.
[53]
[54]
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Entretanto, essa definição, a par de seu brilhantismo, se ressente de
incompletude, posto que, conforme os ensinamentos do professor Eduardo
Marcial Ferreira Jardim, há ainda uma outra categoria que preenche a definição
de obra pública, qual seja, a obra demolitória. Isto pois, a demolição de uma obra
pública tornada inservível pela passagem do tempo pode trazer grandes benefícios
para a coletividade, além do benefício especial da valorização dos imóveis
localizados em seus arredores, o que faz nascer da obra demolitória a mais valia
ensejadora da cobrança da contribuição de melhoria.
Importa vermos, também, a definição específica dos serviços públicos, cuja
essência pertine a uma prestação específica feita pelo Estado, no todo diversa da
obra pública, que, como vimos, exige a materialidade e perenidade de uma
construção. Pois bem, este conceito de serviço público nos é dado por Celso
Antonio Bandeira de Mello, in verbis:
Serviço público é a atividade consistente na oferta de utilidade ou
comodidade material fruível singularmente pelos administrados,
que o Estado assume como pertinente a seus deveres em face da
coletividade e cujo desempenho entende que deva se efetuar sob
regime de direito público, isto é, outorgador de prerrogativas
capazes de assegurar a preponderância do interesse no serviço e de
imposições necessárias para protegê-lo contra condutas comissivas
ou omissivas de terceiros ou dele próprio gravosas a direitos ou
interesses dos administrados em geral e dos usuários do serviço em
particular.
Desse modo, perfeita a distinção doutrinária feita entre obra pública e serviço
público. Voltamos, na sequência, a abordar o tema que interessa efetivamente à
contribuição de melhoria, qual seja, a obra pública.
A lei, por seu turno, não nos traz qualquer definição do que seja obra pública,
porém enumera quais os tipos de obra pública são passíveis de gerar a instituição
e cobrança de contribuição de melhoria pela valorização que trouxerem aos
imóveis em seu entorno. Isso é feito pela lista contida nos incisos do artigo 2º do
Decreto-Lei nº. 195/67, in verbis:
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Art. 2º. Será devida a Contribuição de Melhoria, no caso de
valorização de imóveis de propriedade privada, em virtude de
qualquer das seguintes obras públicas:
I - abertura, alargamento, pavimentação, iluminação, arborização,
esgotos pluviais e outros melhoramentos de praças e vias públicas;
II - construção e ampliação de parques, campos de desportos,
pontes, túneis e viadutos;
III - construção ou ampliação de sistemas de trânsito rápido
inclusive tôdas as obras e edificações necessárias ao funcionamento
do sistema;
IV - serviços e obras de abastecimento de água potável, esgotos,
instalações de redes elétricas, telefônicas, transportes e
comunicações em geral ou de suprimento de gás, funiculares,
ascensores e instalações de comodidade pública;
V - proteção contra sêcas, inundações, erosão, ressacas, e de
saneamento de drenagem em geral, diques, cais, desobstrução de
barras, portos e canais, retificação e regularização de cursos d’água
e irrigação;
VI - construção de estradas de ferro e construção, pavimentação e
melhoramento de estradas de rodagem;
VII - construção de aeródromos e aeroportos e seus acessos;
VIII - aterros e realizações de embelezamento em geral, inclusive
desapropriações em desenvolvimento de plano de aspecto
paisagístico.
Resta-nos saber se a lista acima é taxativa ou meramente exemplificativa.Há
controvérsia doutrinária neste aspecto. Alguns doutrinadores afirmam ser a lista
meramente exemplificativa, posto que de muitas obras públicas pode se originar a
mais valia imobiliária ensejadora da contribuição de melhoria. Entretanto, não
vemos sentido neste posicionamento, vez que, se assim fosse, não teria o
legislador se exaurido em redigir tão longa e pormenorizada lista. No entanto,
também não cremos na possibilidade da lista ser exaustiva por si só. Acreditamos,
em verdade, em uma terceira corrente doutrinária liderada por Aliomar Baleeiro,
que sobre isto assevera que “a lista de obras do art. 2º do Dec.-Lei nº 195/67 é
taxativa, mas abrange pela compreensão tudo quanto nela se contém ou a integra
por conexão”.
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2.5. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E FATO GERADOR
Na contribuição de melhoria, a hipótese de incidência e o fato gerador se
confundem, chegando, até, a fundirem-se numa só definição.
Segundo Rafael da Silva Santiago, “a hipótese de incidência da contribuição de
melhoria é a valorização de imóvel do contribuinte, que decorra de obra pública
realizada”.
No mesmo sentido, Robson Luiz Rosa Lima afirma que “a hipótese de incidência
ou como preferem alguns, o fato gerador da contribuição de melhoria é a
construção de obra pública que acarrete valorização imobiliária ao patrimônio do
particular”.
Por sua vez, Fabíola Costa Acácio Pellini assim discorre sobre o fato gerador da
contribuição de melhoria:
O fato gerador individualiza e caracteriza o tributo e, no caso da
contribuição de melhoria, é a valorização (incremento de valor)
imobiliária unicamente decorrente de obra realizada pelo poder
público. Destes dois elementos essenciais, obra pública e
valorização, tem-se a distinção da contribuição de melhoria dos
demais tributos […].
A citada distinção da contribuição de melhoria dos demais tributos do Sistema
Tributário Nacional será tratada mais adiante neste trabalho, em subtítulo
específico.
Outrossim, em consonância com as definições supra citadas, vem a definição de
Eduardo de Lima Caldas e Guilherme Henrique de Paula e Silva, que referem que
“o fato gerador do referido tributo será é a valorização do imóvel de propriedade
privada em virtude de obras públicas como pavimentação, arborização,
iluminação e vários outros tipos de melhoramentos públicos”.
De acordo com Kiyoshi Harada:
Contribuição de melhoria (art. 145, III, da CF) é espécie tributária
que tem por fato gerador a atuação estatal mediatamente referida
ao contribuinte. Entre a atividade estatal e a obrigação do sujeito
passivo existe um elemento intermediário que é a valorização do
imóvel.
Ainda, temos a lição de Januário Rodrigues Borges Júnior, que nos afirma que “o
fato gerador da contribuição de melhoria é a valorização do imóvel do qual o
contribuinte é proprietário, desde que essa valorização seja decorrente de obra
pública”.
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Por fim, temos a definição de Lino Elias de Pina e Vanderly Gomes Soares, que
nos esclarecem que “a hipótese de incidência, que, de regra deve açambarcar o
fato gerador, se dá quando haja valoração em decorrência de obra pública”.
De todo o exposto, podemos concluir que não há quaisquer problemas na
confusão entre a hipótese de incidência e o fato gerador da contribuição de
melhoria, eis que tais elementos devem realmente coincidir um com o outro.
Concluímos, ainda que dois são os fatores essenciais para a instituição e cobrança
da contribuição de melhoria, quais sejam, a existência de obra pública nova e a
valorização imobiliária por ela provocada aos imóveis circundantes. Inexistindo
qualquer desses dois elementos, inexiste a possibilidade da instituição da
contribuição de melhoria.
Em verdade, a própria lei deixa isto bastante claro, vez que o artigo 1º do
Decreto-Lei 195/67 assim exara: “Valorização dos imóveis localizados nas áreas
direta ou indiretamente beneficiadas por obras públicas”.
26. A INEXISTÊNCIA DE BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA E OS
LIMITES TRIBUTÁRIOS DA CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA
Por tratar-se de tributo sui generis, a contribuição de melhoria não tem alguns dos
elementos que definem os tributos, mais especificamente, inexiste nela tanto a
base de cálculo como a alíquota, o que a torna um tributo de aspecto quantitativo
simplificado.
É verdade que boa parte da doutrina defende a existência destes elementos na
contribuição de melhoria, tentando adequá-los de diversas formas ao cálculo do
tributo em questão. Primeiramente, portanto, nos cabe demonstrar tais
argumentos doutrinários para, só então, podermos refutá-los com base na lógica.
Pois bem, de acordo com Eduardo Marcial Ferreira Jardim:
[…] a base de cálculo do gravame deve pautar-se por duas variáveis,
vale dizer, a primeira consistente no custo da obra que deve ser
rateado proporcionalmente entre os proprietários beneficiados
direta ou indiretamente pela obra pública da qual decorra a
valorização, ao passo que a segunda repousa na própria valorização
do imóvel, na dimensão em que ambas simbolizam fronteiras
intransponíveis por parte do legislador que instituir a mencionada
contribuição.
Hely Lopes Meirelles considera que a base de cálculo da contribuição de melhoria
é a relação entre o custo da obra e o acréscimo valorativo do imóvel provocado
pela construção da referida obra pública.
Por sua vez, Aliomar Baleeiro afirma que o custo da obra é a base de cálculo da
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contribuição de melhoria, ou pelo menos seu limite global ou total. Já a quota
parte de cada contribuinte, seria a sua alíquota, correspondente à valorização
individual obtida por cada imóvel beneficiado, sendo este o limite individual da
contribuição de melhoria.
E, Roque Antonio Carrazza define a base de cálculo e a alíquota da contribuição de
melhoria da seguinte forma:
Avançando um pouco, temos que a base de cálculo da contribuição
de melhoria, como já acenado, pode chegar, de acordo com o
estipulado em lei, até o quantum da valorização experimentada pelo
imóvel em decorrência, tão-somente, da obra pública concluída em
suas imediações. Exemplificando, para melhor esclarecer, se um
imóvel valia 100 e, em razão da obra pública realizada nas
redondezas, passou a valer 120, a base de cálculo da contribuição de
melhoria não poderá ser maior do que 20.
[…]
Já, a alíquota da contribuição de melhoria é um percentual deste
quantum (5%, 10%, 20% etc.), apontado na lei.
Além da doutrina, o próprio judiciário brasileiro, por meio de seu órgão máximo,
o Supremo Tribunal Federal, já definiu a base de cálculo da contribuição de
melhoria como sendo a diferença de valor patrimonial entre dois momentos, o
anterior e o posterior à construção da obra pública que causou valorização aos
imóveis vizinhos, ou seja, a base de cálculo seria o quantum da valorização
imobiliária.
Todavia, apesar da doutrina e da jurisprudência estarem pacificadas no sentido da
existência de uma base de cálculo e uma alíquota para a