O Decisionismo de Schmitt e o Normativismo de Kelsen

Prévia do material em texto

O Decisionismo de Schmitt e o Normativismo de Kelsen
Carl Schmitt, jurista, filósofo político, professor, considerado um dos maiores constitucionalistas alemães do século XX, escritor de diversas obras, entre elas "A ditadura", "Teoria da Constituição" e "Teologia Política" (1922). Foi o maior difusor da Teoria do Decisionimo Jurídico mundial.
A Teoria do Decisionismo Jurídico trata, basicamente, da relação entre Direito e "decisão", onde "o direito é a lei e a lei é o comando que decide sobre controvérsias em torno do direito", ou seja, o direito é um comando, derivado de uma decisão soberana, a qual por sua vez instaura uma ordem na sociedade. 
Mas quem proferiria esta sentença soberana? Segundo Schmitt, utilizando-se dos pensamentos de Hobbes, o direito é uma decisão do soberano, e soberano não é um monarca legítimo ou uma instância competente, mas exatamente aquele que decide com soberania. Segundo este pensamento, qualquer um que traga soluções em "meio as tempestades" pode ser o soberano, demonstrando que até mesmo o Soberano esta diretamente subordinado a decisões.
Contudo, Schmitt acredita que própria questão da soberania perderia parte de sua importância, caso fosse possível estabelecer as diversas esferas de competência durante uma situação de Estado de Exceção. 
Schmitt refuta a ideia de normativismo, citando que "cada norma geral exige uma estruturação normal de relações de vida, sobre os quais ela pode de fato de encontrar aplicação e que ela submete à própria regulamentação normativa. A norma tem necessidade de uma situação média homogênea. Esta normalidade de fato não é simplesmente um 'pressuposto externo' que o jurista pode ignorar; ela diz respeito, ao contrário, diretamente a sua eficácia imanente. Não existe nenhuma norma que seja aplicável a um caos. Primeiro deve ser estabelecida uma ordem: somente então tem sentido um ordenamento jurídico. é necessário criar uma situação normal, e soberano é aquele que decide de um modo definitivo se este estado de normalidade vigora realmente. Cada direito é 'direito aplicável à uma situação'. O soberano cria e garante a situação como um todo na sua totalidade. Ele tem o monopólio da decisão última. Nisto está a essência da soberania estatal, que então não deve ser juridicamente definida propriamente como monopólio da sanção ou do poder, mas como monopólio da decisão". Sendo assim, a norma fundamental é uma decisão, e todas as outras normas derivam desta sentença.
Porém, em um momento de normalidade, ou seja, fora de um Estado de Exceção, Schmitt acredita que as normas são relevantes, pois não se faria necessária uma decisão soberana senão a que não a que tirasse a sociedade do "caos". Assim, o soberano precisa das normas, bem como as normas necessitam do soberano.
Para o positivista Hans Kelsen, jurista austríaco, escritor de diversas obras, entre elas "Teoria Pura do Direito", empreende a diferenciação da ciência do Direito no quadro das ciências. 
De acordo com ele, a ciência do Direito diferencia-se das demais ciências por não possuir uma compreensão de causalidade, mas sim pela imputação. Tal divergência deriva do objeto de estudo próprio à ciência do Direito - a norma jurídica - descrita em proposições prescritivas, dotadas de uma estrutura peculiar do tipo “Se A é, B deve ser”.
Portanto, o objeto da ciência do Direito é a norma jurídica e o seu método é o descritivo, devendo o cientista do Direito descrever esse objeto à luz da categoria da imputação, partindo de uma estrutura de que um fato jurídico gera uma conseqüência jurídica, e se não verificada essa, cria-se uma sanção, sob a forma: Se A é, B deve ser. Se não B, deve ocorrer uma sanção. 
Demonstra-se então que a norma jurídica assegura-se em uma sanção estatal organizada por outra norma à qual remeta (por exemplo, o Código Penal estar condicionado à Constituição Federal). Assim, o fundamento de validade de uma norma jurídica é outra norma jurídica. 
Além disso, Kelsen traz a existência de uma norma fundamental, norma esta que esta no topo da pirâmide, regulando e limitando todo o ordenamento jurídico, além dela, não há possibilidade de investigação jurídica.
 Já no que tange à norma jurídica positiva, objeto da ciência jurídica, Kelsen afirma que dela cria-se o valor. Este é a relação de igualdade entre o ser e o dever ser.
Conclusão 
Diante do exposto, decisionismo afirma que a lei tem determinadas margens de interpretação, sendo o soberano responsável por aplicá-las segundo sua decisão,portanto, significa dizer que a vontade do homem que governa prevalece sobre a estrutura institucional de um Estado (uma ciência do ser). Já o normativismo, coloca a lei acima de tudo, contra a vontade humana, sendo a lei objetiva, imparcial e hierarquicamente superior a qualquer homem (ciência do dever ser).
REFERÊNCIAS
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.6ª ed. - São Paulo : Martins Fontes, 1998;
MACHADO, Sulamita Crespo Carrilho. O normativismo jurídico de Hans Kelsen;
SÁ, Alexandre Franco de. Decisionismo e ficção no pensamento de Carl Schmitt;
MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. O decisionimo jurídico de Carl Schmitt;
SCHMITT, Carl. Teologia Política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006;
https://omarolverah.wordpress.com/2010/02/28/decisionismo-vs-normativismo.