INTRODUÇÃO À FILOSOFIA DO DIREITO (2)

Prévia do material em texto

INTRODUÇÃO À FILOSOFIA DO DIREITO
GERALDO ALMEIDA
dnoturnoiscjs@gmail.com
Pass: sucessos
Origem da palavra filosofia
A palavra Filosofia significa amizade ou amor pela sabedoria. O termo é deveras expressivo. Os primeiros filósofos gregos não concordaram em ser chamados sábios, por terem consciência do muito que ignoravam. Preferiram ser conhecidos como amigos da sabedoria, ou seja — filósofos.REALE ELES ESTAVAM CONSCIENTES DE QUE AINDA IGNORAVAM MUITA COISA. PORTANTO, HÁ UMA ATITUDE DE CONTENÇÃO: NÃO SABEMOS TUDO, MAS QUEREMOS SABER TUDO! SOMOS AMIGOS DE SABER TUDO!
FILOSOFIA E VERDADE
Filosofia reflete no mais alto grau essa paixão da verdade, o amor pela verdade que se quer conhecida sempre com maior perfeição, tendo-se em mira os pressupostos últimos daquilo que se sabe - REALE
FILOSOFIA É BUSCA DA VERDADE! Perante o ilusório; o aparente! 
Por isso se diz: a Filosofia é a ciência das causas primeiras ou das razões últimas: trata-se, porém, mais de uma inclinação ou orientação perene para a verdade última, do que a posse da verdade plena. REALE
TODOS SOMOS AMIGOS DA SABEDORIA, MAS NÃO TEMOS A SABEDORIA PLENA! NÃO CONHECEMOS A VERDADE PLENA! PORTANTO, A PRIMEIRA ATITUDE DO FILÓSOFO É ASSUMIR A SUA CONDIÇÃO DE IGNORANTE, NO VERDADEIRO SENTIDO DA PALAVRA! TRATA-SE DE UMA ATITUDE DO ESPÍRITO PERANTE A VIDA! 
A CIÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS
A FILOSOFIA COMO A CIÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS
 quando atingimos uma verdade que nos dá a razão de ser de todo um sistema particular de conhecimento, e verificamos a impossibilidade de reduzir tal verdade a outras verdades mais simples e subordinantes, segundo  certa perspectiva, dizemos que atingimos um princípio ou um pressuposto.
Quando se afirma que Filosofia é a ciência dos primeiros princípios, o que se quer dizer é que a Filosofia pretende elaborar uma redução conceitual progressiva, até atingir juízos com os quais se possa legitimar uma série de outros juízos integrados em um sistema de compreensão total. Assim, o sentido de universalidade revela-se inseparável da Filosofia. REALE
CIÊNCIA DOS UNIVERSAIS
A FILOSOFIA ACABA POR SER APENAS UMA ATITUDE PERANTE A VIDA É PERANTE O CONHECIMENTO. UMA ATITUDE DE DESCONFORTO PESSOAL QUE SE TRADUZ EM POR EM DÚVIDA TUDO QUANTO SE APRENDE…..
Filosofia é uma atividade perene do espírito ditada pelo desejo de renovar-se sempre a universalidade de certos problemas, embora, é claro, as diversas situações de lugar e de tempo possam condicionar a formulação diversa de antigas perguntas: o que distingue, porém, a Filosofia é que as perguntas formuladas por Platão ou Aristóteles, Descartes ou Kant, não perdem a sua atualidade, visto possuírem um significado universal, que ultrapassa os horizontes dos ciclos históricos - REALE
CIÊNCIA DOS UNIVERSAIS
A universalidade da Filosofia está de certa forma mais nos problemas do que nas soluções, o que não deve causar estranheza se lembrarmos, com Jorge Simmel, que a Filosofia mesma é, por assim dizer, o primeiro de seus problemas, revertendo o seu problematicismo sobre a sua própria essência. A pesquisa das razões últimas das coisas e dos primeiros princípios implica a possibilidade de soluções diversas e de teorias contrastantes, sem que isto signifique o desconhecimento de verdades universais que se imponham ao espírito com a força irrefragável da evidência. REALE
CIÊNCIA DOS UNIVERSAIS
FILOSOFAR É A CAPACIDADE DE FORMULAR PERGUNTAS A PARTIR DO INTERIOR DAS RESPOSTAS    NUM RENOVAR INCESSANTE ATÉ SE ATINGIR UM PRINCIPIO UNIVERSAL.
OBJECTO DA FILOSOFIA
OBJECTO DA FILOSOFIA
Filosofia deve ser vista como atividade perene do espírito, como paixão pela verdade essencial e, nesse sentido, realiza, em seu mais alto grau e conseqüência, a qualidade inerente a toda ciência: a insatisfação dos resultados e a procura cuidadosa de mais claros fundamentos, sem outra finalidade além da puramente especulativa. Isto não significa, porém, que o filósofo não possa ou não deva empenhar-se por suas idéias: o que é incompatível com a pesquisa filosófica é a conversão da ação prática e, sobretudo, do empenho político-social, em razão e meta do filosofar - REALE.
Objecto da filosofia
Segundo ARISTÓTELES “a chamada filosofia é por todos concebida como tendo por objecto as causas primeiras e os princípios; de maneira que o empírico parece ser mais sábio que o ente que unicamente possui uma sensação qualquer, o homem de arte, mais que os empíricos, o mestre de obras mais que o operário e as ciências teóricas mais que as práticas” – Metafísica I, 13. 
OBJECTO DA FILOSOFIA
Para depois questionar: de que causas e de que princípios a filosofia é ciência? E responder: “o filósofo conhece na medida do possível todas as coisas, embora não possua a ciência de cada uma delas por si”. “Quem consiga conhecer as coisas difíceis e que o homem não pode facilmente atingir esse também consideramos filósofo, porque o conhecimento sensível é comum a todos e por isso fácil e não científico”- METAFÍSICA, I, 13. 
11
Objecto de filosofia
Este ponto de vista de ARISTÓTELES não é partilhado por todos os autores, nomeadamente, MIGUEL REALE, como vimos. 
FILOSOFIA DO DIREITO
O termo Filosofia do Direito surge pela primeira vez no século XIX como sinônimo de Direito Natural na obra de alguns dos mais ilustres filósofos liberais, entre os quais o jurista Gustavo Hugo. Deste momento, entretanto, conserva-se pouco além do nome da disciplina.
Se a Filosofia do Direito é a Filosofia mesma diante dos fenômenos jurídico-normativos, foi preciso esperar que um filósofo e não um jurista construísse um sistema filosófico tendo o direito como peça central. Foi Friedrich Hegel quem o fez ao publicar em 1820 seu livro Princípios da Filosofia do Direito. A obra Princípios da Filosofia do Direito de Hegel é um marco que delimita o início da Filosofia do Direito como centro de uma investigação filosófica sistemática.
Filosofia do direito 
É por isto que se entende existir uma Filosofia do Direito propriamente dita, cuja definição se encontra acima, e uma Filosofia do Direito impropriamente dita que se encontra nos textos filosóficos escritos ao longo da história da filosofia, cujos sentidos incidem mais ou menos em questões jurídico-normativas. Os filósofos sempre se depararam com a experiência da normatividade social – que é a essência do direito – mas antes de Hegel não adveio daí nenhum sistema filosófico que concebesse o direito em face da totalidade da sociedade (nem de um sistema lógico coerente com as outras ciências). Isso se deu por razões sócio-históricas cujos desenvolvimentos não nos compete aqui. Podemos apontar, à guisa de princípio, que pode ser levantada, dentre outras razões, o papel que o direito exerce nas sociedades modernas e a forma como o direito moderno, com seus fundamentos lógicos e sua força coerciva, refletem em toda a estrutura social.
Portanto, é praxe na Filosofia do Direito estudar os clássicos da Filosofia que se detiveram diante dos problema jurídicos-normativos.
PRINCIPIOS DA FILOSOFIA DO DIREITO HEGEL
Esta obra faz a mais consistente apresentação da filosofia legal, moral, social e política de Hegel e expande conceitos que haviam sido apenas brevemente abordados na Enzyklopädie der Philosophischen Wissenschaften im Grundrisse, publicada em 1817 (e reimpressa em 1827 e 1830). Para Hegel, a lei provê a pedra angular do estado moderno. Como tal, ele faz uma crítica irônica à Restauration der Staatswissenschaft de Karl Ludwig von Haller, no qual este afirma que a lei era superficial, porque a lei natural e o "direito do mais forte" era suficiente (§258). A ausência da lei foi caracterizada por Hegel como despotismo, seja monarquista ou oclocracista (§278).
Principios da filosofia do direito – hegel 
A Filosofia do Direito (como é geralmente chamada) começa com uma discussão do conceito de livre arbítrio e demonstra que este só pode ser entendido no complicado contexto social da propriedade privadae relações, contratos, compromissos morais, vida familiar, economia, sistema legal e politeuma. Uma pessoa não é verdadeiramente livre, em outras palavras, a menos que seja participante em todos estes diferentes aspectos da vida do estado.
A maior parte do livro é dedicada à discussão das três esferas de versões do direito de Hegel, cada qual maior do que a precedente e abrangendo-as. A primeira esfera é o direito abstrato, no qual Hegel discute a idéia de não-interferência como forma de respeitar os outros. Ele julga isto insuficiente e move-se para a segunda esfera, moralidade. Sob esta, Hegel propõe que os seres humanos reflitam sobre sua própria subjetividade sobre os outros a fim de respeitá-los. A terceira esfera, vida ética, é a integração feita por Hegel dos sentimentos individuais subjetivos e das noções universais de direito. Sob a vida ética, Hegel então se lança numa alentada discussão sobre família, sociedade civil e estado.
Principios da filosofia do Direito – Hegel 
Hegel também demonstra que o próprio estado está incluído na totalidade maior da história mundial, na qual estados individuais se erguem, conflitam uns com os outros e eventualmente caem. O curso da história segue aparentemente no rumo de uma sempre crescente atualização da liberdade; cada época histórica sucessiva corrige algumas falhas das precedentes, mas Hegel não parece ter deduzido – e ele admite isso – como o estado moderno pode solucionar o problema da pobreza e da divisão de classes, algo que seu sucessor, Karl Marx tentaria equacionar. Ao fim da sua Filosofia da História, Hegel deixa em aberto a possibilidade de que a história tivesse ainda de realizar certas tarefas relacionadas com a organização interior do estado.
OBJECTO DA FILOSOFIA DO DIREITO
A filosofia do Direito não é uma disciplina jurídica, mas é a própria Filosofia enquanto voltada para uma ordem de realidade, que é a "realidade jurídica". Nem mesmo se pode afirmar que seja Filosofia especial, porque é a Filosofia, na sua totalidade, na medida em que se preocupa com algo que possui valor universal, a experiência histórica e social do direito.Em sentido contrário BITAR E ALMEIDA, 2001 que considera a afirmação muito grave.
Ubi societas ibi jus
O direito é realidade universal. Onde quer que exista o homem, aí existe o direito como expressão de vida e de convivência. É exatamente por ser o direito fenômeno universal que é ele suscetível de indagação filosófica. A Filosofia não pode cuidar senão daquilo que tenha sentido de universalidade.
John Austin publicou em 1831 seu An Outline of a Course of Lectures on General Jurisprudence e em 1832 The Province of Jurisprudence Determined. Para o jusfilósofo inglês, a lei é comando do Estado. Detentora dessa condição de validade e desse requisito de aceitabilidade, a lei determina o cumprimento integral de seu comando. O objeto da filosofia jurídica é o direito positivo; lei, simples e estritamente considerada : lei posta pelos superiores políticos para seus inferiores . 
“O comando que qualifica a lei é significativo de um desejo, cujo formulador é detentor de poder de proporcionar mal, dor ou prejuízo a quem o desrespeite . O Estado seria o identificador desse desejo. A lei é comando que obriga pessoas , positivando a moralidade orientadora da conduta humana”.
Temos aqui um debate importante a fazer: a filosofia do direito é a própria filosofia? Ou o objecto da filosofia do direito é direito positivo? 
Costuma-se distinguir filosofia do direito implicita e filosofia do direito explicita.
FILOSOFIA E CIÊNCIA JURÍDICA
Filosofia e ciência jurídica
Enquanto que o jurista constrói a sua ciência partindo de certos pressupostos, que são fornecidos pela lei e pelos códigos, o filósofo do direito converte em problema o que para o jurista vale como resposta ou ponto assente e imperativo. Quando o advogado invoca o texto apropriado da lei, fica relativamente tranqüilo, porque a lei constitui ponto de partida seguro para o seu trabalho profissional; da mesma forma, quando um juiz prolata a sua sentença e a apóia cuidadosamente em textos legais, tem a certeza de estar cumprindo sua missão de ciência e de humanidade, porquanto assenta a sua convicção em pontos ou em cânones que devem ser reconhecidos como obrigatórios. 
FILOSOFIA E CIÊNCIA JURÍDICA
O filósofo do direito, ao contrário, converte tais pontos de partida em problemas, perguntando: Por que o juiz deve apoiar-se na lei? Quais as razões lógicas e morais que levam o juiz a não se revoltar contra a lei, e a não criar solução sua para o caso que está apreciando, uma vez convencido da inutilidade, da inadequação ou da injustiça da lei vigente? Por que a lei obriga? Como obriga? Quais os limites lógicos da obrigatoriedade legal? REALE. 
FILOSOFIA E CIÊNCIA JURÍDICA
ATITUDE FILOSÓFICA
TUDO QUANTO VOCÊS CONSIDERARAM COMO RESPOSTA ATÉ AGORA PASSA A SER A PARTIR DE AGORA COMO PROBLEMA. NESTE SENTIDO FILOSOFIA É PENSAMENTO PROBLEMÁTICO. É UM QUESTIONAR INCESSANTE. ATÉ AGORA APRENDEMOS COMO RESPOSTA QUE TODOS OS HOMENS SÃO IGUAIS PERANTE A LEI. PODEMOS A PARTIR DE AGORA PROBLEMATIZAR ESTA RESPOSTA DE MODO A ABALAR ESTÁ VERDADE CONSTITUCIONALIZADA. ASSIM PODEMOS QUESTIONAR: SÃO IGUAIS UM TRABALHADOR E UM MANDRIÃO? A resposta PODE SER: SIM, SÃO IGUAIS PORQUE UM É TRABALHADOR E O OUTRO É MANDRIÃO ! Ou NÃO SÃO IGUAIS PORQUE UM É TRABALHADOR E O OUTRO MANDRIÃO. CADA UM REÚNE EM SI MESMO QUALIDADES QUE O TORNA IGUAL A SI MESMO. 
FILOSOFIA E CIÊNCIA JURÍDICA
A missão da Filosofia do Direito é, portanto, de crítica da experiência jurídica, no sentido de determinar as suas condições transcendentais, ou seja, aquelas condições que servem de fundamento à experiência, tornando-a possível. Que é que governa a vida jurídica? Que é que, logicamente, condiciona o trabalho do jurista? Quais as bases da Ciência do Direito e quais os títulos éticos da atividade do legislador? Eis aí exemplos da já apontada preocupação de buscar os pressupostos, as condições últimas, procurando partir de verdades evidentes, ou melhor, evidenciadas no processar-se da experiência histórico-social - REALE.
Importância da filosofia do direito
O pensamento jusfilosófico é reputado como a área da Filosofia mais esquecida dos filósofos. 
O jurista, de um modo geral, não se interessa por temas filosóficos, ainda que se liga com a sua área de saber. 
Preocupado com aspectos práticos da sua disciplina, preocupado em actuar no quadro de um sistema jurídico já delineado, poucas vezes se entrega a discutir os fundamentos da sua disciplina. 
Importância da filosofia do direito
Todavia, nenhum jurista que se preze pode dispensar o pensamento filosófico na compreensão do seu ramo de saber. 
O jusfilósofo deve por em causa tudo; deve romper com as verdades feitas, ainda que constitucionalmente consagradas.
O filosofo do direito deve preocupar-se com a busca do arché, ou seja a causa de toda a realidade. 
Importância da filosofia do direito
SINTESE DAS IDEIAS ANTERIORMENTE REFERIDAS:
- filosofos, juristas e jusfilosofos
- graus de conhecimento
Conhecimento vulgar
Conhecimento cientifico
Conhecimento filosófico.
Importância da filosofia do direito
O conhecimento filosófico representa um grau a mais em abstração e em generalidade. O espírito humano não se satisfaz, em um plano de existência, com as explicações parciais dadas pelas diversas ciências isoladas. Os fenómenos científicos não se dispõem em compartimentos incomunicáveis, estranhos entre si, e, por isso, o homem quer descobrir a harmonia, a concatenação lógica, os nexos de adaptação e de complementação que governam toda a trama do real. Visando a estabelecer princípios e conclusões, ele toma por base de análise a universalidade dos fatos e dos fenómenos e, com fundamental importância, a própria vida humana.
Importância da filosofia do direito
TALES DE MILETO (sec. VI AC) dizia: “todas as coisas são feitas de água”.
REALE considera o arché comoa fonte e a origem de todas as coisas; a foz ou termo último de todas as coisas; o sustentáculo permanente que mantém todas as coisas. 
Voltada para o Direito, “a filosofia deve comprometer-se com a busca das fundamentações daqueles elementos que dão sustentabilidade ao edifício jurídico”- GABRIEL
Importância da filosofia do direito
O que dizem alguns autores sobre este assunto:
Miguel Reale: Segundo Miguel Reale, o objeto de estudo da Filosofia do Direito é o corpo de princípios lógicos, éticos e histórico-culturais que compõem o Direito. Logo, cabe à Filosofia do Direito indagar acerca da natureza do objecto e do estudo jurídicos, seus valores, sua legitimidade e seu desenvolvimento e vicissitudes ao longo dos anos.  
Importância da filosofia do direito
Fazer filosofia do direito é discutir que valores imperam na nossa sociedade, que valores devemos aceitar como válidos para que possamos ter e garantir um direito justo. Nesta medida temos que questionar a nossa existência colectiva e colocar questões tais como:
Importância da filosofia do direito
as fontes do direito ; a validade do costume; a validade da lei; a lex mercatoria; a generalidade da lei;  modos de formação do direito; o papel do contrato na sociedade; contrato e lei; estado e indivíduo; a consciência de julgar; autoridade e liberdade… 
Importância da filosofia do direito
As ciências empíricas ocupam-se do que é, do que foi e do que será; a Filosofia ocupa-se dos valores e do dever ser. As ciências empíricas estudam as leis da natureza, o que necessariamente ocorre; a Filosofia do Direito estuda o conteúdo valorativo das normas, o que deve ser, embora infelizmente nem sempre aconteça. 
Importância da filosofia do direito
Dualismo metodológico: “Kant ensinou ser impossível deduzir os valores a partir da realidade, fundamentar o dever ser no ser, transformar leis naturais em normas. A rectidão de uma conduta não pode, então, estar embasada indutivamente em fatos empíricos, mas deve derivar, dedutivamente, de valores superiores, remontando, finalmente, aos valores supremos. O mundo dos valores e o mundo dos fatos coexistem em órbitas paralelas que não se interpenetram. Esta forma de relacionamento entre valor e realidade, entre ser e dever é denominada dualismo metodológico”. 
Importância da filosofia do direito
“A teoria do Direito justo foi designada, durante séculos, como Direito Natural. Na antiguidade, repousava ela no antagonismo entre natureza e convenção (Aristóteles); na Idade Média, na antítese entre Direito divino e Direito humano (Tomás de Aquino); na Idade Moderna, tem ela como base a contradição entre razão e ordem coativa (de Hugo Grotius a Rousseau). O moderno Direito Natural fundamenta seus postulados na teoria do contrato social, que não deve ser entendido como um fato real, mas como uma medida fictícia. Não deve ser considerado um contrato realmente celebrado, mas mera construção conceitual que avalia a rectidão das ordens estatais e jurídicas: bons e justos são aquele Estado e aquele sistema jurídico que possam ser admitidos como resultantes da livre convenção dos cidadãos”.
Importância da filosofia do direito
Segundo Melissa Waleria Boy constitui papel da filosofia do Direito: 
Proceder à crítica das práticas, das atitudes e actividades dos operadores do direito; 
Avaliar e questionar a actividade legiferante, bem como oferecer suporte ao legislador; 
Proceder à avaliação do papel desempenhado pela ciência jurídica e o comportamento do jurista diante dela; 
Investigar as causas de desestruturação, enfraquecimento ou extinção de um sistema jurídico; 
Depurar a linguagem jurídica, os conceitos filosóficos e científicos do direito, bem como analisar sua estrutura lógica; 
Investigar a eficácia dos institutos jurídicos, sua actuação e seus compromissos com as questões sociais; 
Importância da filosofia do direito
Esclarecer e definir a teleologia do direito, seu aspecto valorativo e suas relações com a sociedade e sua cultura; 
Resgatar origens e valores fundamentais dos processos e institutos jurídicos; 
Criticar o conceito institucional, valorativo, político e procedimental, auxiliando o juiz no processo decisório; 
Insculpir a mentalidade da justiça como fundamento e finalidade das práticas jurídicas; 
Importância da filosofia do direito
Estudar, discutir e avaliar criticamente a dimensão aplicativa dos direitos humanos; 
Otimizar e atualizar os conceitos, hábitos e práticas habituais, objetivando a melhoria do sistema jurídico; 
Desmascarar as ideologias que orientam a cultura dos juristas, seus preconceitos e atitudes, desenvolver as críticas necessárias para reorientação da função de responsabilidade ético-social das profissões jurídicas. 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Filosofia do direito e dogmática jurídica
Segundo KAUFMANN a dogmática jurídica é a ciência do sentido normativo do direito positivo vigente (Fil. Do Dir., 11). Ao passo que a Filosofia do Direito tem a ver com o direito correcto, justo.
Esta pode ser das distinções mais difíceis de um sector do saber, com a filosofia do direito. 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Na verdade, tanto a Filosofia do Direito como a dogmática jurídica se ocupam dos valores. A dogmática, segundo PALMA RAMALHO, exprime-se, sempre, numa redução valorativa. 
A filosofia do direito pode, também ser concebida como aquela área do conhecimento dirigida para a busca dos valores que fundamentam a existência de um direito justo. 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Todavia, estes dois sectores do pensamento são separáveis. 
A dogmática é intrasistemática, ou seja, opera no interior dos sistemas. É um pensamento enquadrado pelos elementos de um determinado sistema jurídico. 
Diferentemente, a Filosofia do Direito é transsistemática, ou seja, postula um conhecimento “que não se detém no quadro de um direito vigente”.
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Assim, se é verdade que ambos os sectores do conhecimento se dirigem para a busca da dimensão valorativa, a dogmática tem por objecto o sistema jurídico vigente. 
Portanto, a Filosofia do Direito não é dogmática jurídica visto que o seu objecto se dirige à apreensão do todo, ao passo que a dogmática jurídica se dirige à apreensão do particular que é o sistema jurídico no qual ela opera. 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Filosofia do direito e sistemática
Filosofia do direito não se confunde, igualmente, com a sistemática. 
Na doutrina jurídica discute-se a zona de influência dos dois termos: dogmática e sistemática, considerando que se trata de dois conceitos incindíveis. 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
A sistemática respeita à arrumação do material jurídico para efeitos de exteriorização. Essa arrumação obedece, normalmente, a determinadas valorações. Nesta medida, serve-se da dogmática. 
A dogmática exprime-se, pois, na redução valorativa que pode ou não fundamentar uma arrumação sistemática. Todavia, se tivermos que determinar uma relação de precedência lógica entre os dois conceitos, dir-se-ia que a dogmática precede a sistemática. 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Convém desenvolver este ponto. O sistema é caracterizado por um todo organizado de elementos, segundo uma certa ideia, que lhe confere coerência e funcionalidade (KANT). 
A doutrina jurídica distingue entre o sistema interno e o sistema externo.
O sistema interno respeita às relações lógicas e teleológicas que se estabelecem entre os elementos do sistema. 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Ao passo que o sistema externo respeita à organização do material jurídico para efeitos de exteriorização. 
Como se disse essa arrumação serve-se da dogmática e, como tal, tem igualmente uma base valorativa. 
Assim, se a dogmática jurídica é intrasistemática a própria sistemática constitui igualmente reflexo de si mesma.
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Nisto se distinguiria, igualmente, a sistemática da Filosofia do Direito. 
Mas a sistemática tem igualmente umaforte zona de sobreposição, pelo menos do ponto de vista formal, com a Filosofia do Direito. Ambas as áreas do saber se ocupam do todo.
Todavia, o todo a que se impõe o pensamento sistemático não é o mesmo todo a que se impõe a Filosofia do Direito.
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
No pensamento sistemático o todo respeita ao Direito: a realização do direito não se basta com a apreciação de elementos isolados, mas sim com a ordem jurídica no seu todo.
Na Filosofia do Direito o todo prende-se com o universo; com o universal! 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Filosofia do Direito e Politica jurídica
A filosofia do Direito não se confunde igualmente com a Politica jurídica, também chamada politica legislativa. 
Desde logo, a diferença começa por se situar no sujeito: ao passo que a filosofia do Direito é a actividade do filósofo do direito, a politica jurídica é a actividade própria do político. 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
A politica jurídica é a operação que se traduz em sopesar vários elementos, económicos, sociais, culturais ou outros no momento de decidir, de entre várias condutas possíveis, aquela que corresponda à melhor opção para uma determinada sociedade de tal ordem que justifica transformar esta opção em norma jurídica. 
A politica legislativa é, portanto, uma actividade de escolha. Escolha das melhores opções para uma determinada sociedade.
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Fazer politica é, portanto, fazer escolhas. 
Assim, entre as possibilidades de constituição da família poligâmica ou monogâmica, o legislador escolheu o princípio da monogamia. 
Entre considerar que aos 18, 21 ou 25 anos uma pessoa deve ser considerada adulta, com capacidade para gerir a sua pessoa e bens, o legislador escolheu 18 anos.
Entre fixar um salário minimo de 20 contos o legislador escolheu 15.000$00 (função pública).
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Isso é politica jurídica ou politica legislativa. 
Diferentemente é a Filosofia do Direito que se ocupa dos valores que subjazem a essa escolha. Que valores deve ter presente o legislador quando realiza escolhas de politica legislativa? 
Esses valores devem ser trabalhados pela Filosofia do Direito e colocados à disposição do legislador para que ele possa realizar escolhas assentes em bases sólidas. 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Assim, como diz RADBRUCH, a diferença entre Filosofia do Direito e Política Jurídica consiste em que a primeira trata dos valores do direito, ao passo que a segunda trata dos instrumentos que possibilitam a concretização desses valores. 
Todavia, entre a Filosofia do Direito e a Política jurídica existem fortes ligações. 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Na verdade, é a filosofia do direito que guia o legislador na escolha das melhores opções. A Filosofia do Direito põe à disposição do legislador aquelas opções que melhor se ajustam aos valores universais, aqueles valores que se prestam à realização do bem comum e que contribuem para a felicidade dos cidadãos. 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Compreende-se, assim, que a Filosofia do Direito tem servido de motor da História do Direito e, portanto, de motor das melhores leis e, consequentemente, motor da ciência jurídica. 
Podemos administrar alguns exemplos para demonstrar a veracidade desta ideia. 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
A passagem de uma concepção da vida fundada em torno da cidade, para uma concepção da vida baseada na centralidade da pessoa humana, concepção esta presente hoje em dia em praticamente todas as constituições, foi fruto do trabalho dos filósofos, especialmente, os filósofos patristas e escolásticos. 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Do mesmo passo, a concepção dos fundamentos do poder baseados no poder divino, ao qual muitos imperadores e reis se apoiaram para justificar o seu próprio poder, para uma concepção fundada no contrato social foi obra de filósofos modernos, tais como Thomas HOBBES (1651), Jhon LOCKE (1689) e Jean-jacques ROUSSEAU (1752).
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
A passagem de uma concentração de poderes nas mãos dos reis – poder legislativo, executivo e judicial – para uma concepção de separação e interdependência de poderes foi igualmente obra de filósofos, tais como ARISTÓTELES, LOCKE E MONTESQUIEU, em termos que conheceremos ao longo das nossas aulas. 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
A passagem do sistema de vindicta privada para um sistema público de composição dos pleitos entre os membros de uma comunidade; a evolução do sistema penal fundado na regra do talião, para um sistema de pessoalidade das penas é igualmente trabalho dos filósofos, tais como TOCQUEVILLE, BECCARIA…
Portanto, podemos considerar que a filosofia tem funcionado como motor da história do Direito. 
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Um país sem filósofos não participa da evolução do mundo e da vida. Simplesmente concretiza o que outros pensaram. 
DESCARTE é legitimamente considerado o pai da ciência moderna ou da matemática moderna. O seu DISCURSO DO MÉTODO quando aplicado às ciências conduz o cientista às mais ínfimas partes de um todo….
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Sobre a importância do conhecimento filosófico escreveu um japonês: "Quando se observa o mundo académico da nossa sociedade, é fácil de ver que a filosofia ocupa apenas uma parte dele, enquanto que nele predominam a ciência , a engenharia, a literatura, a história, o direito, a ciência politica etc. etc. Contudo, se alguém olhar para as raízes da sociedade académica, reconhecerá que é a filosofia que constitui o fundamento de cada ciência, categorizando-a e colocando-a no seu lugar."
FILOSOFIA DO DIREITO E SABERES AFINS
Por isso, o lema da Universidade de Toyo é:  "A base de todo o conhecimento está na filosofia."
DEBATE
Questionando as bases do DIREITO, partindo da nossa realidade para construir valores universais:
As fontes do Direito: são a lei, o costume, a jurisprudência, a doutrina? Ou não será que os grupos humanos de pressão, como sejam os sindicatos, as Igrejas, os partidos politicos, os grupos económicos também forçam a postura de leis que visam realizar os seus interesses?
Que dizer da concepção maxista-leninista segundo a qual o direito é um instrumento da luta de classes?
DEBATE
A nossa organização do poder político em legislativo, executivo e judicial é hoje a melhor organização? 
Onde está a sociedade representada nessa organização? E representa-a, efectivamente? 
O termo poder legislativo é o mais adequado? A Assembleia Nacional não devia antes chamar-se Assembleia dos Cidadãos? 
O conceito de constituição formal não estará a sobrepor-se e a obnubilar o conceito de constituição material?
DEBATE
Os deputados devem ser independentes dos partidos políticos que os propõem à eleição? Ou devem ser fiéis aos seus partidos?
Sendo um partido politico uma associação privada, os estatutos dos partidos políticos estão aptos a garantir o bem colectivo? Há uma comunicação que se dá entre o estatuto do Partido Politico e a organização do poder politico: o partido escolhe deputados, propõe representantes, ao nível central e autárquico. 
DEBATE
Mas é o próprio partido politico que faz as leis e a partir das leis que faz protege o proposto pelos actos ilegais que praticar.
O sistema de separação de poderes conserva todas as virtualidades para garantir um bom governo? Os cidadãos estão protegidos? O bem público está protegido? Os interesses dos titulares encontram-se convenientemente distanciados dos interesses colectivos? 
DEBATE
Os juizes devem ser independentes? Como compatibilizar a independência do juiz com um carácter irrascível? Vingativo? 
Se ser independente não significa ser irresponsável, pois, não se pode sequer imaginar que alguém incumbido de um dever tão sagrado como é o dever de dizer o direito no caso concreto, não deva responsabilizar-se pelos seus actos, até onde se deve conceber a responsabilidade do julgador por forma a compatibilizar responsabilidade e independência?DEBATE
Os homens devem ser iguais perante a lei?
A desigualdade social deve interferir com a igualdade formal?
EVOLUÇÃO DO PENSAMENTO FILOSÓFICO
História da filosofia do Direito
GRÉCIA
ESCOLA JÔNICA
   A mais antiga - século VI AC
   Tales de Mileto
    Heráclito 
    Formulou a teoria dos 4 elementos: agua, ar, terra fogo. 
Não teve importância para o estudo do Direito.
GRÉCIA
ESCOLA ELEATICA
Contemporânea da Jônica
Xenófonte De Elea que deu o nome à escola
Senão, 
Melisso, 
Também não teve importância para a filosofia do direito.
Escola Pitagórica
ESCOLA PITAGORICA
Pitágoras (582 ac - 500 ac). 
Os seus ensinamentos são conhecidos a partir dos seus alunos FILOLAU e bem assim das críticas dos autores que escreveram sobre os temas socráticos. 
"O pensamento fundamental da doutrina pitagórica é que a essência de todas as coisas é o número; ou seja, os princípios dos números são os princípios das coisas. Esse conceito matemático abriu ensejo a considerações astronômicas, musicais e também políticas. 
Na verdade, a Justiça é, para os pitagóricos, uma relação aritmética, uma equação ou igualdade; daí a retribuição, a troca, a correspondência entre o fato e o seu tratamento. Neste conceito (que se aplica também, mas não somente, à pena) está o germe da doutrina aristotélica da Justiça." -  DELVECCHIO
Sofistas 
OS SOFISTAS
Os Sofistas eram individualistas e subjetivistas. Ensinavam que cada homem tem um modo próprio de ver e de conhecer as coisas, do que resultava a tese de que não pode existir uma verdadeira ciência objetiva e universalmente válida. Célebre é o dito de Protágoras: "O homem é a medida de todas as coisas". Isto é: todo indivíduo possui uma visão própria da realidade - DELVECCHIO
Sofistas 
Negando os Sofistas toda verdade objetiva, negam igualmente que exista uma justiça absoluta; também o direito, por si, é relativo, é uma opinião mutável, a expressão do arbítrio e da força: 'justo é o que favorece o mais poderoso". Assim, Trasímaco se pergunta se a Justiça é um bem ou um mal, e responde: "A justiça é, em realidade, um bem alheio, uma vantagem para quem manda, um dano para quem obedece“ – DELVECCHIO. 
 
Período pré-socrático
Os chamados filósofos pré-socráticos, preocupados com o desenvolvimento de conhecimentos de natureza cosmológica e investigando a arché (princípio) do universo não elaboraram fragmentos significativos sobre os problemas normativos das sociedades onde viviam. Apenas no período da filosofia considerado como antropológico – chamado assim por conta de sua preocupação com questões relativas ao homem em seu mundo – é que as leis e a justiça serão o centro das investigações dos filósofos de uma maneira geral. Ou seja, a filosofia se dedica sistematicamente a temas relacionados à normatividade social apenas no período que se seguiu ao socrático (século IV a. C.).
Período pré-socrático
Um dos grandes temas que animavam as discussões nesta época era a relação entre a physis ou a natureza das coisas e suas leis, e o nomos as convenções sociais com suas leis e razões. É nesta relação entre physis e nomos que se encontra a base da reflexão sobre as leis dos gregos. Leis humanas feitas pelos homens mortais espelhadas em leis naturais, estipuladas pelos deuses imortais. Sendo assim, percebemos que não se desenvolveu uma reflexão deste matiz entre os pré-socráticos pelo fato destes se concentrarem apenas na physis e nas leis naturais que são os princípios do universo (princípios tanto no sentido de início quanto sentido de base) do cosmos, daí o nome de reflexão cosmológica.
Patrística
PATRÍSTICA
Os padres da igreja foram os filósofos que, nesse período, tentaram conciliar a herança clássica greco-romana, com o pensamento cristão. Essa corrente filosófica é conhecida como patrística. A filosofia patrística começa com as epístolas de São Paulo e o evangelho de São João. Essa doutrina tinha também um propósito evangelizador: converter os pagãos à nova religião cristã.
Surgiram ideias e conceitos novos, como os de criação do mundo, pecado original,trindade de Deus, juízo final e ressurreição dos mortos. As questões teológicas, relativas às relações entre fé e razão, ocuparam as reflexões dos principais pensadores da filosofia cristã – DELVECCHIO. 
CORRENTES IDEALISTAS
Explica a existência do Direito a partir de um direito superior que se denomina, em regra, DIREITO NATURAL. 
O DN é integrado por um conjunto de normas e princípios superiores e intangíveis que se impõem a todas as autoridades de todos os Estados. 
CORRENTES IDEALISTAS
É supra nacional;
De todos os tempos;
De todos os lugares;
Impõe-se a todas as gerações.
JUSNATURALISMO GRECO-ROMANO
(PLATÃO (427-347 AC); ARISTÓTELES (384-332 AC); CICERO (103-43 AC); GAIO (II DC); PAULO (III DC); ULPIANO (SEC. III DC). 
CORRENTES IDEALISTAS
Jus-naturalismo greco-romano (corrente cosmológica)
Existe uma ordem geral no universo;
Deriva da natureza da razão divina;
O mundo exprime uma ordem na qual o homem e a cidade fazem parte;
As leis dos homens são justas quando estão de acordo com o direito natural. 
Excepção: os sofistas: o homem é a medida de todas as coisas. 
CORRENTES IDEALISTAS
ARISTÓTELES
Aristóteles nasceu em Estagira no ano 384 a.C. Aos dezoito anos entrou na escola de Platão em Atenas. Ali permaneceu por quase 20 anos, até à morte o seu Mestre. Depois da morte de Platão Aristóteles abandona a Academia e sai de Atenas. Foi convidado pelo rei da Macedónia para educar seu filho, Alexandre. Separaram-se quando Alexandre Magno assumiu o trono da Macedónia. Por volta de 335 a.C., Aristóteles regressou a Atenas, fundando sua própria escola filosófica, que passou a ser conhecida como Liceu -  Milton Carvalho Gomes. 
CORRENTES IDEALISTAS
O conceito de BEM: “aquilo para que todas as coisas tendem” – Ética a Nicómaco.
O maior de todos os bens é a felicidade.
E o que é a felicidade? “uma actividade da alma conforme a virtude perfeita” “a felicidade é, portanto, a melhor, a mais nobre e a mais aprazível coisa do mundo”. Este bem, o qual todos almejam, só é obtido através da prática de actos virtuosos.
A FELICIDADE É, portanto, UM BEM INTERIOR.
Mas para ser feliz o homem tem que ter bens exteriores:  “o homem de muito má aparência, ou mal-nascido, ou solitário e sem filhos não tem muitas probabilidades de ser feliz” - ARISTÓTELES
CORRENTES IDEALISTAS
E O QUE É A VIRTUDE?
A virtude é um meio-termo. Segundo ARISTÓTELES a virtude é uma disposição de carácter que se traduz num “meio termo entre dois vícios, um dos quais envolve excesso e o outro falta, e isso porque a natureza da virtude é visar à mediania nas paixões e nos actos. Por conseguinte, não é fácil ser bom, pois em todas as coisas é difícil encontrar o meio. Por exemplo, determinar o meio de um circulo não é para qualquer pessoa, mas só para aquela que sabe; do mesmo modo, qualquer um pode encolerizar-se, dar ou gastar dinheiro, pois isso é fácil; mas proceder assim em relação à pessoa que convém, na medida, ocasião, motivo e da maneira que convém não é pra qualquer um, e nem é fácil. Por isso agir bem tanto é raro como nobre e louvável” – Ética a Nicómaco. 
Este conceito está intimamente relacionado com o tema “a consciência de julgar”. 
CORRENTES IDEALISTAS
Ética (ethos).
A ética é, ao mesmo tempo, a conduta humana que busca o bem individual e a ciência que a estuda. 
CORRENTES IDEALISTAS
Os seres humanos são compostos por duas forças: 
a vontade racional, que permite agir conforme o conhecimento, e 
a paixão (páthos), que impulsiona para a prática de actos que causam prazer e evitam a dor. 
A acção ética ou seja, virtuosa, deve ser governada pela vontade racional, que traz moderação para a paixão. A razão permite ao agente identificar quais actos levam à dose desejável de prazer passional sem desviar do fim último da conduta, qual seja, o bem individual, que causa felicidade. Os homens devem, portanto, agir movidos por um desejo racional.
 
89
CORRENTES IDEALISTASVIRTUDE (ÉTICA) COMO JUSTIÇA UNIVERSAL
Se o homem age com moderação, se deseja racionalmente as coisas, agirá com virtude. A virtude é a moderação de uma paixão, que estará presente no ato em sua justa medida. Ora, aqui chegamos à primeira noção aristotélica de justiça, a justiça universal. 
JUSTIÇA COMO DISPOSIÇÃO DE CARÁCTER QUE TORNA AS PESSOAS PROPENSAS A FAZER O QUE É JUSTO. LOGO A INJUSTIÇA É AQUELA DISPOSIÇÃO DE CARÁCTER QUE DETERMINA AS PESSOAS A PRATICAR ACTOS INJUSTOS. AGIR DE ACORDO COM A LEI É SER JUSTO, agir contrário à lei É SER INJUSTO. 
CORRENTES IDEALISTAS
BRILHANTES! SIMPLESMENTE BRILHANTE ESTE TEXTO DE ARISTOTELES. ELE PENETRA NO INTERIOR DO SER HUMANO E ANALISA O SEU LADO BOM E O SEU LADO MAU E CHEGA A CINCLUSÃO DE QUE A JUSTIÇA É UMA TAREFA DO PRÓPRIO HOMEM E NÃO É TAREFA FÁCIL POIS DEPENDE DO SEU CARÁCTER. 
A JUSTIÇA É UMA ACTIVIDADE RELACIONAL. O MANDO REVELA O HOMEM – BIAS.
A JUSTIÇA É A Virtude COMPLETA.   
CORRENTES IDEALISTAS
A justiça como virtude completa é uma actividade interior que está associada ao carácter, pois se trata de uma disposição de carácter, que se traduz na determinação do homem, enquanto ser racional, para alcançar a perfeição. “É completa porque aquele que a possui pode exercer sua virtude não só sobre si mesmo, mas também sobre o seu próximo já que muitos homens são capazes de exercer virtude nos seus assuntos privados, porém não em suas relações com os outros” – ÉTICA A NICOMACO, 1,30. 
A perfeição se alcança praticando actos virtuosos, não apenas intelectuais (dianoéticas), mas também morais (éticas). 
CORRENTES IDEALISTAS
As virtudes dianoéticas adquirem-se pelo conhecimento. Porém, as virtudes éticas estas adquirem-se pelo hábito. 
De entre as virtudes dianoéticas a mais importante é a prudência (phrónesis)
 Mais um ponto importante para o tema da CONSCIÊNCIA DE JULGAR. 
CORRENTES IDEALISTAS
JUSTIÇA PARTICULAR
Se a justiça, no seu sentido universal, é a medida de todas as virtudes que derivam da paixão, existe uma outra noção de justiça, em seu sentido particular, que é, em si, uma virtude: a virtude da distribuição, a virtude de “dar a cada um o seu”. A justiça particular consiste numa acção distributiva, na qual se descobre o que é de cada um e se consuma tal distribuição, concretizando-a.
CORRENTES IDEALISTAS
Tem dois sentidos:
Justiça distributiva: “A justiça distributiva que se aplica na repartição das honras e dos bens, e tem em mira que cada um dos consorciados receba, dessas honras e bens, uma porção adequada a seu mérito. Por conseguinte, explica Aristóteles, não sendo as pessoas iguais, tampouco terão coisas iguais. Com isso, é claro, não faz mais do que reafirmar o princípio da igualdade: principio que seria precisamente violado, nesta sua função especifica, se méritos desiguais recebessem igual tratamento. A justiça distributiva consiste, pois, numa relação proporcional, que Aristóteles, não sem artifício, define como sendo uma proporção geométrica” (MONTORO, 2000, p.205).
CORRENTES IDEALISTAS
JUSTIÇA CORRECTIVA
No que concerte à justiça correctiva o aspecto é outro. Aristóteles acredita em uma justiça retributiva, na qual o objectivo é restabelecer a igualdade existente antes da ocorrência do fato injusto. A justiça é o meio termo entre o ganho e a perda, i. e., se um sujeito machuca outro, o juiz deve estabelecer novamente a igualdade inicial através da pena, que “devolverá” o que um perdeu e “retirará” o que o outro ganhou, embora estes termos não sejam sempre adequados - MONTORO.
CORRENTES IDEALISTAS
A Justiça política
Após a definição das duas formas de justiça, Aristóteles discute a justiça política, e afirma ser ela em parte natural e em parte legal. A primeira é eterna (o que não significa dizer imutável), enquanto a segunda muda a depender do tempo e local. 
CORRENTES IDEALISTAS
“Digo que, de um lado, há a lei particular e, do outro lado, a lei comum: a primeira varia segundo os povos e define-se em relação a estes, quer seja escrita ou não escrita; a lei comum é aquela que é segundo a natureza. Pois há uma justiça e uma injustiça, de que o homem tem, de algum modo, a intuição, e que são comuns a todos, mesmo fora de toda comunidade e de toda convenção recíproca. É o que expressamente diz a Antígona de Sófocles, quando, a despeito da proibição que lhe foi feita, declara haver procedido justamente, enterrando Polinices: era esse seu direito natural: Não é de hoje, nem de ontem, mas de todos os tempos que estas leis existem e ninguém sabe qual a origem delas" (ARISTÓTELES, 1959, p86).
CORRENTES IDEALISTAS
JUSTIÇA POLITICA LEGAL
A justiça política legal é a realização das leis da Polis, portanto, como cada lugar tem suas leis esta justiça não é igual em todas as partes, pois os valores de cada povo são diferentes e mudam também com o passar do tempo. 
CORRENTES IDEALISTAS
JUSTIÇA POLITICA NATURAL
Com a justiça política natural é diferente, pois esta é identificada com as relações justas dentro da sociedade, fundadas na igualdade e na honestidade, e estas não mudam de forma alguma, permanecem eternas e iguais em todos os lugares e épocas.
CORRENTES IDEALISTAS
“Não é exacta a opinião comum segundo a qual é possível distinguir os dois significados de justiça – JUSTIÇA UNIVERSAL E JUSTIÇA PARTICULAR - referindo o primeiro sobretudo à acção e o segundo sobretudo à lei, pelo que uma acção seria justa quando conforme a uma lei, e uma lei seria justa quando conforme ao princípio da igualdade (...) costuma-se dizer que um homem é justo não só porque observa a lei, mas também porque é equânime, assim como, por outro lado, que uma lei é justa não só porque é igualitária, mas também porque é conforme a uma lei superior” (BOBBIO, 1997, p14).
CORRENTES IDEALISTAS
Sendo assim, as duas formas de justiça abordadas por Aristóteles apontam uma na direcção da outra, e se unem em uma só realização de justiça, que não tarda a ocorrer. Não pode um homem ser justo e injusto ao mesmo tempo. Um homem que obedece à lei e não é justo nas suas relações é uma contradição, o mesmo ocorre com o inverso. Um homem que cumpre a lei é justo em suas relações, pois assim a lei manda, e um homem que é igualitário em suas relações particulares é um homem justo, pois cumpre os ditames da lei. Portanto um homem justo é justo nos dois sentidos, e o injusto é injusto nos dois.
CORRENTES IDEALISTAS
A Equidade
A equidade é diferente da justiça, é superior. O equitativo é uma correcção da justiça legal.
A equidade é superior à justiça e deve ser aplicada sempre que o Direito não tenha a solução para o caso concreto, sempre que não exista uma lei que regule algum fato novo. Será feita uma interpretação à luz da equidade para saber de que forma o legislador regularia tal fato jurídico.
Estamos em crer que ARISTOTELES reserva a equidade para os casos em que não há lei. Portanto, em que há lacuna. 
Hoje a equidade só é admitida em determinados casos especificados na lei. 
Artigo 4º (Valor da equidade) Os tribunais só podem resolver segundo a equidade: a) Quando haja disposição legal que o permita; b) Quando haja acordo das partes e a relação jurídica não seja indisponível; c) Quando as partes tenham previamente convencionado o recurso à equidade, nos termos aplicáveis à cláusula compromissória.
Artigo 70º (Direito ao nome) 1. Toda a pessoa tem direito a usar o seu nome, completo ou abreviado, e a opor-se a que outrem o use ilicitamente para sua identifi cação ou outros fi ns. 2. O titular do nome não pode, todavia, especialmente no exercício de uma actividade profi ssional, usá-lo de modo a prejudicar os interesses de quem tiver nome total ou parcialmente idêntico; nestes casos, o tribunal decretará as providências que, segundo juízos de equidade, melhor conciliem os interesses em conflito.
Artigo 283º (Modifi cação dos negócios usurários) 1. Em lugar da anulação, o lesado pode requerer a modifi cação do negócio segundo juízos de equidade. 2. Requerida a anulação, a parte contrária tem a faculdade de opôrse ao pedido, declarandoaceitar a modifi cação do negócio nos termos do número anterior.
Artigo 437º (Condições de admissibilidade) 1. Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modifi cação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato. 2. Requerida a resolução, a parte contrária pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modifi cação do contrato nos termos do número anterior.
Artigo 400º (Determinação da prestação) 1. A determinação da prestação pode ser confi ada a uma ou outra das partes ou a terceiro; em qualquer dos casos deve ser feita segundo juizos de equidade, se outros critérios não tiverem sido estipulados. 2. Se a determinação não puder ser feita ou não tiver sido feita no tempo devido, sê-lo-á pelo tribunal, sem prejuízo do disposto acerca das obrigações genéricas e alternativas.
CORRENTES IDEALISTAS
A equidade é uma régua de chumbo, que se amolda ao objecto para ser possível sua medição. Desta forma, o filósofo pretende que se a justiça legal é uma régua dura, que dá a medida dos fatos, não se encaixará em todos os tipos de acontecimentos da vida prática. Sendo assim, a equidade surge como correctivo dessa inflexibilidade, fazendo com que a régua se amolde aos fatos reais e possa também medi-los, servindo para a realização plena do Direito. 
CORRENTES IDEALISTAS
“Ao contrario, porém, de identificar a justiça com o Direito de um Estado ideal, como fizera o seu mestre Platão, Aristóteles, olhos postos nas ordenações políticas de seu tempo, esclareceu melhor uma distinção, destinada a permanecer como um dos valores constantes das ciências humanas, entre Direito legal – que pode não corresponder ao bem da cidade e dos cidadãos – e Direito natural, no sentido de um Direito que em toda parte possui igual força, independente do fato de ser reconhecido ou não pela lei positiva, o que não significa que ele não comporte mudanças”. (REALE, 1998, p09).
CORRENTES IDEALISTAS
A importância de ARISTÓTELES
Não teve apenas importância para a filosofia
Na verdade a sua filosofia é a base do conhecimento jurídico romano.
A sua teoria de justiça foi retomada por CICERO, ULPIANO, PAULO e muitos outros autores romanos. 
CORRENTES IDEALISTAS
A distinção romana entre o jus civile e o jus gentium, assenta em ARISTÓTELES.
E note-se que esta distinção é a base do pensamento jurídico romano. Diria mais: é a base do pensamento jurídico ocidental, pois, o jus civile é o direito privado; e o jus gentium é o direito público. Ou poderíamos dizer: o jus civile é o direito nacional e o jus gentium é o direito internacional. 
CORRENTES IDEALISTAS
“Omnes popoli, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim comuni omnium, hominum iure utuntur: nam quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsus proprium est vocaturque ius civile, quasi ius proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populus peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur. Populus itaque romanus partim suo proprio, partim comuni omnium hominum iure ititur – Dig. I.I.9
CORRENTES IDEALISTAS
“Todos os povos que se governam por leis e costumes usam em parte o seu direito peculiar, em parte o comum a todos os homens. Pois o direito que cada povo estabeleceu para si é próprio da cidade e chama-se direito civil (jus civile) como direito próprio que é da mesma cidade; em contrapartida o que a razão natural estabelece entre todos os homens é observado por todos os povos e denomina-se direito das gentes (jus gentium) como direito que usam todas as gentes – DIG. 1.1.9.
CORRENTES IDEALISTAS
Portanto, os romanos recolheram estas ideias em ARISTÓTELES que defendeu, como vimos, a existência de um direito comum aos vários povos ou à sociedade dos homens, direito este mais justo, eticamente melhor, porque fundado na natureza.
No mesmo sentido (PUGLIESE, Istituzioni... 53).
CORRENTES IDEALISTAS
Segundo SILVEIRA: “a concepção de um direito universal foi pressentida pelos gregos (Sófocles, Demóstenes, Aristóteles). Xenofonte fala a este respeito de um direito não escrito comum a todos os homens” (in Dicionário... vb. Jus gentium). SILVEIRA considera que CÍCERO se tornou o eco dessas doutrinas: est enim vera lex recta ratio naturae congruens. Nec erit alia lex Romae, alia Athenis, alia nunc alia posthac, sed et omnibus gentibus et omni tempore uma lex et sempiterna et immutabilis (De Rep. III, 22)”: in Dicionário... vb. Jus gentium.
A ideia de comunidade no mundo grego é ainda admitida por LEWALD.
CORRENTES IDEALISTAS
Essa distinção viria a ser retomada por SAVIGNY que criou a chamada teoria da comunidade de direitos que, como já vimos, não é de SAVIGNY, como normalmente se admite, nem tão pouco dos juristas romanos (ULPIANO, GAIO). A teoria da comunidade de direitos é aristotélica e, se calhar, helénica. 
Mas não pára por aqui a influência aristotélica para a compreensão da justiça e do direito. 
CORRENTES IDEALISTAS
Aristóteles foi, durante toda a Idade Média, considerado mais importante filósofo, e sua doutrina tida como verdade inatacável. 
Foi com base na obra aristotélica que São Tomás de Aquino buscou, em seus escritos, harmonizar razão e fé. São Tomás de Aquino (1225 – 1274) foi um dos responsáveis pela perpetuação dos ensinamentos de Aristóteles através da Idade Média. No século XIII, o direito canónico estava em construção, em busca de uma doutrina própria fundada nos princípios da fé cristã. Para isso, coube a São Tomás de Aquino fazer a obra pagã de Aristóteles adaptar-se aos moldes do cristianismo-BOSCO. 
CORRENTES IDEALISTAS
No caso da justiça, seguindo os ensinamentos de Aristóteles, suas partes específicas ou espécies propriamente ditas são a justiça comutativa e a distributiva. Mas, é preciso não esquecer que Tomás de Aquino reconhece, além da justiça comutativa e da distributiva, uma terceira forma de justiça que ele denomina ‘geral’ ou ‘legal’. Sumariamente, a justiça comutativa regula as relações entre particulares, a distributiva as relações entre o todo social e os cidadãos, e a justiça legal ou geral as relações entre os particulares e o todo social- BOSCO
CORRENTES IDEALISTAS
O conceito aristotélico de equidade influenciou igualmente muitos juristas modernos, nomeadamente, Jhon RAWLS 		que construiu a sua Uma teoria da justiça fundada na equidade. 
CORRENTES IDEALISTAS
Verifica se sabe: 
O que é o bem para ARISTÓTELES?
A felicidade para ARISTÓTELES é um bem interior, um bem exterior ou as duas coisas?
ARISTÓTELES admite que os homens são movidos por duas forças. Quais são?
O que é a virtude para ARISTÓTELES?
Virtude e ética são para ARISTÓTELES conceitos diversos?
CORRENTES IDEALISTAS
Verifica se sabe:
O que são virtudes dianoéticas e virtudes éticas para ARISTÓTELES?
Que entende ARISTÓTELES por virtude completa?
Que entende ARISTÓTELES por justiça universal?
Onde se situa o cerne da justiça universal em ARISTÓTELES?
O que é a justiça particular?
CORRENTES IDEALISTAS
O que é a justiça comutativa?
O que é a justiça distributiva?
O que é a igualdade em ARISTÓTELES?
Qual a importância de ARISTÓTELES para o pensamento jurídico ocidental?
Que entende por justiça como equidade em Jhon Rawls? 
Correntes idealistas
Aristóteles e a escravidão
- a condenação da escravidão pelos Sofistas e estoicos. 
- Segundo Aristóteles o escravo é agregado à família que é um dos três elementos que compõem a sociedade: o casal, a família, a aldeia. Participavam da vida da família, marido e mulher, senhor e servo, e pais e filhos. 
Correntes idealistas
O escravo é “aquele que por natureza não se pertence, mas é o homem de outro, esse é escravo por natureza”. É “um instrumento com vista a ação”. É aquele que não é fim em si mesmo e é submetido aos outros. 
Faz uma distinção entre homenslivres e escravos: os escravos, naturalmente feitos para obedecer a natureza os modelou com “a força necessária para os trabalhos pesados e dando a outros a postura erecta e tornando-os impróprios para esse género de trabalhos, mas tornando-os aptos para a vida de cidadão”, isto é, em homens livres.
Correntes idealistas
“Qualquer das alternativas representa uma dificuldade. É que se, por um lado, eles possuem uma certa virtude, em que seriam diferentes do homem livre? Mas, se por outro, não tiverem virtude, permanece um embaraço visto que são seres humanos e racionais”. 
Os livres têm capacidade deliberativa e participantes da felicidade (eudaimonia) e outros não-livres, sem faculdade deliberativa e sem poder de participação da felicidade.
Correntes idealistas
“O escravo é uma espécie de propriedade viva e todo ajudante é como que o primeiro de todos os instrumentos [...]. Em qualquer caso, os instrumentos são propriamente assim chamados de produção, enquanto uma propriedade é um instrumento de ação”. 
Correntes idealistas
Aristóteles reconhece algumas dimensões antropológicas no escravo: racionalidade, animalidade, virtude (embora considere “mais a virtude dos homens livres do que a dos escravos”); também na Ética à Nicômaco não duvida da humanidade do escravo.
Correntes idealistas
Tomás de Aquino justifica a escravidão porque “é útil ao escravo ser governado por um homem mais sábio, é útil a este último ser ajudado pelo escravo”. 
Correntes idealistas
“O conceito de escravidão propugnado pelo Padre Antonio Vieira fundamentava-se nos principais pensadores que engendraram a concepção cristã de mundo, mas apresentava aspectos contraditórios. Ao mesmo tempo em que combatia a escravidão indígena considerada ilícita, o pregador jesuíta procurava justificar a escravidão dos negros desafricanizados. A escravidão dos negros, para Vieira, estava em consonância com os próprios interesses professados pela Companhia de Jesus, ou seja, de grande proprietá- ria de terras e escravos. A postura assumida por Vieira nos seus Sermões aos “pretos da Ethyopia” tomou a forma de uma preleção pedagógica. O jesuíta visava inculcar na mente dos escravos a concepção cristã de mundo, buscando torná-los conformistas e contribuindo, indiretamente, para o processo de acumulação primitiva do capital – in A pedagogia da escravidão nos Sermões do Padre Antonio Vieira, Amarilio Ferreira Jr. Marisa Bittar. 
Correntes idealistas
Passagem do Padre António Vieira pela Praia: 
“São todos pretos, mas sómente neste accidente se distinguem dos europeus. Tem grande juizo e habilidade, e toda a politica que cabe em gente sem fé e sem muitas riquezas, que vem a ser o que ensina a natureza.” 
“clerigos e conegos tão negros como azeviche; mas tão compostos, tão auctorizados, tão doutos, tão grandes músicos, tão discretos e bem morigerados, que podem fazer invejas aos que lá vemos nas nossas cathedraes.”
Padre António Vieira - 1608. 
Correntes idealistas
Próxima destas ideia está a justificação de Hegel que apresenta o seu ponto de vista em termos que envolve a despersonalização do escravo: “o senhor é a auto-consciência do escravo e o escravo é o instrumento que elabora os objetos, a fim de que o senhor os usufrua e, desse modo, ele próprio participe, por mediação, da fruição do objeto, assim como, por mediação, o senhor participa da produção dele” – Fenomenologia do Espírito… 
Correntes idealistas
A POSIÇÃO DE MONTESQUIEU:
A escravidão é um direito ao qual torna um homem sujeito a outro homem, este tem, portanto o direito de “posse”, ou melhor, o escravo não passa de mercadoria. Montesquieu admite que a escravidão não é boa nem para o senhor muito menos para o escravo. 
Quanto aos países despóticos nos quais já se vive em uma escravidão política, a escravidão civil é tolerável.
Correntes idealistas
SOBRE A ESCRAVIDÃO DOS NEGROS DIZ MONTESQUIEU:
Se eu tivesse que defender o direito que tivemos de escravizar os negros, eis o que diria:
Tendo os povos da Europa exterminado os da América, tiveram que escravizar os da África, a fim de utilizá-los no desbravamento de tantas terras.
O açúcar seria muito caro se não se cultivasse a planta que o produz por intermédio de escravos.
Aqueles a que nos referimos são negros da cabeça aos pés e têm o nariz tão achatado, que é quase impossível lamentá-los.
Não podemos aceitar a ideia de que Deus, que é um ser muito sábio, tenha introduzido uma alma, sobretudo uma alma boa, num corpo completamente negro.
Correntes idealistas
É tão natural considerar que é a cor que constitui a essência da humanidade, que os povos da Ásia, que fazem eunucos, privam sempre os negros da relação que eles têm conosco de uma maneira mais acentuada.
Pode-se julgar da cor da pele pela dos cabelos, que, entre os egípcios, os melhores filósofos do mundo, era de tão grande importância, que mandavam matar todos os homens ruivos que lhes caíam nas mãos.
Uma prova de que os negros não têm senso comum é que dão mais importância a um colar de vidro do que ao ouro, fato que, entre as nações policiadas, é de tão grande consequência.
É impossível supormos que tais gentes sejam homens, pois, se os considerássemos homens, começaríamos a acreditar que nós próprios não somos cristãos.
Os espíritos mesquinhos exageram muito a injustiça que se faz aos africanos, pois, se ela fosse tal como eles dizem, não teria ocorrido aos príncipes da Europa, que estabelecem entre eles tantas convenções inúteis, fazer uma delas em favor da misericórdia e da piedade?
CORRENTES IDEALISTAS
Análise da doutrina de Montesquieu:
Têm chovido críticas a Montesquieu: acusado de racistas; de defender a escravidão dos negros; 
Muita gente não tem compreendido o texto de MONTESQUIEU. Erraram na sua interpretação muitos espiritos iluminados: Alonso OLEA; Palma RAMALHO, muitos autores brasileiros que escreveram sobre a escravidão. 
A AMNISTIA INTERNACIONAL escreve o seguinte “Pero las contradicciones con relación a la cuestión de la esclavitud que se daban en el ámbito religioso también se produjeron entre los ilustrados franceses. Voltaire se manifestó a favor de la esclavitud, y el mismo Montesquieu, que consideraba la esclavitud contraria al derecho natural y que con sus ideas tanto influyó sobre la evolución del movimiento antiesclavista, al lado de argumentos contrarios a la esclavitud también se manifestó de forma abiertamente racista y despreciativa hacia los negros:
Correntes idealistas
."No compramos esclavos domésticos sino donde los negros. Se nos reprocha este comercio: un pueblo que trafica con sus hijos es aún más condenable que el comprador. Este negocio demuestra nuestra superioridad; lo que nos da una maestría para tenerlos." Voltaire. Ensayos sobre las costumbres y el espíritu de las naciones.
"No se puede entender que Dios, que es un ser muy prudente, haya puesto un alma, sobre todo una alma buena, en un cuerpo tan negro." 
Montesquieu. Del espíritu de las leyes (1748) http://www.amnistiacatalunya.org/edu/es/historia/inf-esclavitud3.html. 
Correntes idealistas
Estes e outros textos acusando o iluminista de racista perpassam por várias obras de autores credenciados. 
Para entendermos o texto de MONTESQUIEU temos que recorrer a uma fórmula literária muito usada nesse tempo: a ironia. 
Alguns autores têm convertido o texto irónico em texto não irónico, nos termos seguintes:
Correntes idealistas
Europeus que exterminaram os índios, eles foram forçados a ter escravos: os africanos.
Por que usá- los como os escravos e não como empregados? Bem, sem a escravidão, imagine o quanto você pagaria um quilo de açúcar!
Correntes idealistas
Por que Deus criou o homem tão feio: todo preto com nariz grande? (Argumento repetido por Voltaire)
Se os africanos não fossem estúpidos, eles saberiam fazer a diferença entre um colar de vidro e um colar de ouro. 
CORRENTES IDEALISTAS
Outras correntes idealistas: o pensamento judaico-cristão; o jus-naturalismo teocrático
Chama-se Thora, e os Judeus Pentateuco, às leis expedidas durante o reinadode Moisés. Estas leis, por isso mesmo conhecidas como leis mosaicas, constam dos cinco primeiros livros do Velho Testamento: Génesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronómio. Datam de 1513 a 1473 a.C..
CORRENTES IDEALISTAS
Eu sou o SENHOR teu Deus, que te tirei da terra do Egipto, da casa da servidão.
3 Não terás outros deuses diante de mim.
4 Não farás para ti imagem de escultura, nem alguma semelhança do que há em cima nos céus, nem embaixo na terra, nem nas águas debaixo da terra.
5 Não te encurvarás a elas nem as servirás; porque eu, o SENHOR teu Deus, sou Deus zeloso, que visito a iniquidade dos pais nos filhos, até a terceira e quarta geração daqueles que me odeiam.
6 E faço misericórdia a milhares dos que me amam e aos que guardam os meus mandamentos.
7 Não tomarás o nome do SENHOR teu Deus em vão; porque o SENHOR não terá por inocente o que tomar o seu nome em vão.
8 Lembra-te do dia do sábado, para o santificar.
9 Seis dias trabalharás, e farás toda a tua obra.
10 Mas o sétimo dia é o sábado do SENHOR teu Deus; não farás nenhuma obra, nem tu, nem teu filho, nem tua filha, nem o teu servo, nem a tua serva, nem o teu animal, nem o teu escravo, que está dentro das tuas portas.
CORRENTES IDEALISTAS
11 Porque em seis dias fez o SENHOR os céus e a terra, o mar e tudo que neles há, e ao sétimo dia descansou; portanto abençoou o SENHOR o dia do sábado, e o santificou.
12 Honra a teu pai e a tua mãe, para que se prolonguem os teus dias na terra que o SENHOR teu Deus te dá.
13 Não matarás.
14 Não adulterarás.
15 Não furtarás.
16 Não dirás falso testemunho contra o teu próximo.
17 Não cobiçarás a casa do teu próximo, não cobiçarás a mulher do teu próximo, nem o escravo, nem a sua escrava, nem o seu boi, nem coisa alguma do teu próximo."
18 Amar o teu próximo como a ti mesmo."
CORRENTES IDEALISTAS
Esta doutrina filosófica foi retomada por S. Paulo na sua Epístola aos romanos e bem assim pela Escolástica, cujo principal representante foi S. Tomás de Aquino (1225-1274). 
Aristóteles é jusnaturalista, como resultou das exposições anteriores. 
CORRENTES IDEALISTAS
O jus-naturalismo aristotélico é o cosmológico: “a natureza contém em si a própria lei, fonte da ordem em que se processam os movimentos dos corpos ou em que se articulam os seus elementos essenciais”. 
Difere do jusnaturalismo teocrático que admite a existência de uma razão divina (lex aeterna) que controla todo o cosmos. 
CORRENTES IDEALISTAS
Contra o jusnaturalismo teocrático se insurge o jusnaturalismo clássico também chamado jusnaturalismo racionalista ou jusracionalismo antropológico que funda a lei na razão humana e não na razão de Deus. 
O precursor do jusnaturalismo antropológico, clássico ou racionalista foi Hugo Grócio “o direito natural é independente da existência de Deus”. 
CORRENTES IDEALISTAS
Portanto, podemos assentar em três manifestações do direito natural:
O jusnaturalismo cosmológico, segundo o qual a natureza tem uma ordenação própria e, como tal a cidade e homem fazem parte desta ordem (ARISTÓTELES);
O jusnaturalismo teocrático, que resultou da recepção dos ensinamentos d ARISTÓTELES pelos filósofos escolásticos (S. TOMÁS DE AQUINO) que fundam a lei na razão divina; 
CORRENTES IDEALISTAS
O jusnaturalismo antropológico que, com GROCIO, que rompe com a concepção teocrática e considera a existência de um direito natural, fruto da razão humana. Por isso, também chamado jusnaturalismo clássico ou racionalista. 
Temos que desenvolver este ponto, pois, podemos considerar a corrente jus-naturalista como a corrente dominante quanto à explicação dos fundamentos do direito. 
Correntes idealistas
PONTO DE PARTIDA: 
Nicolas ORESME também chamado Nicole d’ Oresme criou o conceito de contrato social (1323-1382). 
Pactum associationis - através da qual uma multidão se junta em comunidade
Pactum subjectionis – pelo qual os governados são nesta comunidade submetidos à protecção dos governadores. 
Correntes idealistas
A tirania é substituida pela aliança recíproca que deve existir entre o monarca e seus sujeitos. 
Se o monarca rompe o contrato social que o une ao povo isto legitima uma revolução. 
É a ideia de servidão voluntária. 
Correntes idealistas
HUGO GROTUIS (1583-1645).
De jure belli ac pacis – 1625. 
Defende a tese da guerra justa. 
Substitui o cosmopolitismo Aristotélico pela teoria do direito natural fundada no contrato social. 
Principios: racionalidade, individualismo, consensualismo. 
CORRENTES IDEALISTAS
THOMAS HOBBES (1578-1679)
Pressupostos do contrato social: o homem vive solitário na natureza; solitário, independente de todos; condenado a sobreviver a uma universal competição. 
Pelo contrato social os homens se furtam à sua condição natural.
CORRENTES IDEALISTAS
Vectores fundamentais do contrato social:
Os homens são indivíduos independentes nas necessidades e nas forças;
Estão condenados a sustentar uma guerra universal que os pode conduzir à morte; 
Para fazer face a este estado de coisas recorrem ao contrato social;
Cada individuo transfere os seus direitos naturais para um corpo público (o Estado) que é edificado pela soma de todos os poderes (potentia);
CORRENTES IDEALISTAS
Quem passa a ter esses poderes é o monarca ou a assembleia (potestas);
O monarca ou a assembleia agirá em nome e lugar de todos.
Pelo contrato social os individuos passam da pluralidade à unidade que é a sociedade civil ou o Estado. 
Vontade geral
una
Correntes idealistas
Indivisível;
Transmissão mutua de direitos;
Consentimento;
Confiança;
Racionalidade;
Interdependência;
Organicidade social. 
“A doutrina política de Thomas Hobbes não compactua com a ideia jusnaturalista de que pode ser derivada da razão uma jurisprudência de carácter universal, pois para esse autor "...o direito não é a expressão da razão mas uma manifestação da vontade do Soberano“. 
Hobbes acreditava que o contrato foi feito porque o homem é o lobo do próprio homem. Há no homem um desejo de destruição e de manter o domínio sobre o seu semelhante (competição constante, estado de guerra). Por isso, torna-se necessário existir um poder que esteja acima das pessoas individualmente para que o estado de guerra seja controlado, isto é, para que o instinto destrutivo do homem seja dominado. Neste sentido, o Estado surge como forma de controlar os "instintos de lobo" que existem no ser humano e, assim, garantir a preservação da vida das pessoas.
Segundo Bobbio a doutrina política de Hobbes talvez seja a teoria mais completa e consequente do positivismo jurídico. Para Hobbes, com efeito, não há outro critério do justo ou do injusto senão a lei positiva, ou seja, somente o que for ordenado pelo soberano é tido como justo, pelo simples fato de ter sido ordenado; e só é injusto aquilo que é proibido, só pelo fato de estar proibido. 
“Neste caso, o próprio direito natural desaparece com a instituição da sociedade política, justamente porque, uma vez instituído o soberano como único legislador, não há lugar para qualquer direito que não tenha origem nele. Leis naturais e costumes valem apenas enquanto não forem contrariados pelas suas leis positivas; e, neste sentido, se não provêm da vontade positiva do soberano, provêm, pelo menos, da sua paciência”.
Locke (1632-1704) parte do princípio de que o Estado existe não porque o homem é o lobo do homem, mas em função da necessidade de existir uma instância acima do julgamento parcial de cada cidadão, de acordo com os seus interesses. Os cidadãos livremente escolhem o seu governante, delegando-lhe poder para conduzir o Estado, a fim de garantir os direitos essenciais expressos no pacto social. 
O Estado deve preservar o direito à liberdade e à propriedade privada. As leis devem ser expressão da vontade da assembleia e não fruto da vontade de um soberano. Locke é um opositor ferrenho da tirania e do absolutismo, colocando-se contra toda tese que defenda a ideia de um poder inato dos governantes, ou seja, de pessoas que já nascem com o poder (por exemplo, a monarquia)
Rousseau (1712-1778)considera que o ser humano é essencialmente bom, porém, a sociedade o corrompe. Ele considera que o povo tem a soberania. Daí, conclui que todo o poder emana (tem sua origem) do povo e, em seu nome, deve ser exercido. O governante nada mais é do que o representante do povo, ou seja, recebe uma delegação para exercer o poder em nome do povo. Rousseau defende que o Estado se origina de um pacto formado entre os cidadãos livres que renunciam à sua vontade individual para garantir a realização da vontade geral. 
Correntes idealistas
Debate: o contrato social hoje!!!
UM NOVO CONTRATO SOCIAL
- será que existe um verdadeiro e próprio contrato social? 
 Será que existe uma verdadeira e própria transferência de poderes? 
Se sim, como se há-se de controlar essa transferência de poderes? 
Existe um pacto subjectionis? 
 
Se respondermos a esta questão afirmativamente e admitirmos uma separação de poderes, não será que devemos falar antes em vários pactus subjectionis?
O fracionamento do poder é importante para o melhor exercício do poder? 
E de que poderes estamos a falar? 
Todas as formas de poder?
 Se todas as formas de poder devem ser objecto de vigilância então a tese do contrato social cai por terra porque protegemo-nos perante os poderes instituídos mas dificilmente nos protegemos perantes os poderes espontâneos. As formas de poder são: o Estado, as religiões, o poder económico, o poder de grupos, o poder das autarquias… 
Deve-se permitir ao Governo fazer leis? E se o Governo fizer as leis no sentido que as quer executar? Se o Governo faz leis a atribuir ao Governo poderes então temos um governo absoluto. Será que pudemos contar com a prudência do Governo? 
Correntes idealistas
O deputado representa o povo ou o Partido politico?
A democracia suporta a disciplina partidária?
Para garantir a separação de poderes a nomeação dos titulares do poder judicial não deveria ser feita pelo sistema de votos universal, secreto?
Porque é que a votação no Parlamento é feita pelo sistema de levantado, sentado ou de braço levantado?
Os partidos politicos deixam espaço para o exercicio pleno da cidadania?
Se sim quem representa quem não tem partido politico?
Em Itália só 7% das pessoas dizem confiar nos políticos! A Holanda obtém a este respeito um score mais favorável: só 32% dos holandeses dizem confiar nos políticos. 
Entre nós são certa de 30% dos cidadãos que dizem confiar nos politicos.
Se isto é assim, isto significa que o contrato social está falido? Se estamos a ser representados por pessoas em quem não confiamos não significa que o sistema de contrato social necessita de ser revisto?
A democracia (ou falta dela) no interior dos partidos politicos não subverte a democracia pluralista?
O sistema de responsabilização dos titulares dos cargos políticos é um sistema justo?
Artigo 123º da CR
(Responsabilidade dos titulares de cargos políticos)
1. Os titulares de cargos políticos respondem política, civil e criminalmente pelos actos e omissões que praticarem no exercício das suas funções e por causa delas, nos termos da lei.
2. Os crimes cometidos pelos titulares de cargos políticos no exercício das suas funções e por causa delas, denominam-se crimes de responsabilidade, cabendo à lei estabelecer as sanções aplicáveis e os efeitos destas, que poderão incluir a perda do cargo ou do mandato e a impossibilidade temporária de exercer cargos políticos.
3. Ficam, ainda, impossibilitados de exercer cargos políticos pelo período que a lei estabelecer os titulares sancionados com a perda de cargo ou mandato pela prática de grave ilegalidade.
Artigo 199º
(Responsabilidade criminal dos membros do Governo)
1. Nenhum membro do Governo pode ser detido ou preso preventivamente sem autorização da Assembleia Nacional, salvo em caso de flagrante delito por crime a que corresponda pena de prisão, cujo limite máximo seja superior a três anos.
Contrato social - crítica
2. Movido procedimento criminal contra um membro do Governo e pronunciado este definitivamente, a Assembleia Nacional, a requerimento do Procurador-Geral da República, decidirá se o mesmo deve ou não ser suspenso para efeitos de prosseguimento do processo, sendo obrigatória a suspensão quando se trate de crime a que corresponda pena de prisão, cujo limite máximo seja superior a oito anos.
3. Os membros do Governo respondem perante o tribunal de segunda instância pelos crimes cometidos no exercício de funções.
A Assembleia Nacional tem o poder de fazer as leis, o Governo tem o poder de executar as leis e os Tribunais têm o poder de fiscalizar o cumprimento das leis. 
Todavia, quem mais faz leis não é o Parlamento; é o Governo! Ou seja, no nosso sistema democrático é o Governo quem faz a maioria das leis que ele Governo é obrigado a executar! 
No nosso sistema de equilíbrio de poderes os tribunais nunca actuam por iniciativa própria para verificarem o cumprimento das leis. Os Tribunais só podem actuar instados pelo Ministério Público, cujo principal titular é escolhido pelo Governo. 
Ou seja, quem executa faz as leis que deve executar e quem fiscaliza a boa execução das leis só actua a pedido de alguém escolhido pelo órgão executivo. 
Como órgão executivo, é o Governo quem gere os bens da Nação e presta contas perante o Tribunal de Contas pela boa (ou má) gestão dos bens públicos. 
Pois bem, os juízes do Tribunal de Contas são todos propostos pelo Governo … Ou seja: na nossa democracia é o fiscalizado que propõe quem deve fiscalizá-lo!
No contrato social de hoje o Povo escolhe os seus representantes, mas são os Partidos Políticos que indicam ao Povo que representantes deve escolher! 
No contrato social de hoje o deputado representa toda a Nação, mas são os partidos políticos que indicam ao deputado como deve fazer essa representação! 
No contrato social de hoje quem tem o poder legislativo é o Parlamento mas quem faz mais leis é o Governo que tem o poder de executar as leis!
No contrato social de hoje quem deve cumprir a boa execução das leis é quem indica quem deve fiscalizar a boa execução das leis!
No contrato social de hoje quem gere as contas públicas é quem indica quem deve fiscalizar a boa gestão das contas públicas!
Estes são apenas algumas notas sobre o contrato social de hoje. Uma análise mais aprofundada apontaria para muitas outras deficiências sobre o modo de concretização deste contrato que está subvertido no interesse da conservação do poder. 
Há que mudar o sistema!!!!
CORRENTES POSITIVISTAS
As doutrinas positivistas refutam a existência de um direito natural e preconizam um sistema de normas imposto pelo poder político estatal. 
Recusa a existência de uma teoria dualista que admite um direito natural ao lado do direito positivo. 
Jusnaturalistas como ARISTÓTELES, S. TOMÁS DE AQUINO E KANT foram na verdade autores de uma teoria dualista e não apenas jusnaturalista.
Está ligado à luta pelo poder: no fundo esta luta é entre o povo e o poder político. 
Surge no século XIX.
Está associado ao processo de codificação.
Está associado à luta entre o poder temporal e o poder espiritual: o jusnaturalismo interessa ao poder espiritual ao passo que o positivismo interessa ao poder temporal. 
O estado é a fonte de todo o direito; o direito é pura criação do Estado. 
Escolas positivistas:
Escola da Exegese;
Escola Histórica; 
- Na Inglaterra: Bentham e Austin.
º
Critérios de distinção entre jusnaturalismo e positivismo apresentados por DEL VECHIO:
Antítese universalidade/particularidade (o direito natural vale em toda a parte; o direito positivo vale em todos os lugares; 
Antítese imutabilidade/mutabilidade (o direito natural é imutável no tempo ao passo que o positivo muda);
Antítese natura/potestas populus (diz respeito à fonte do direito: o direito natural funda-se na natureza, ao passo que o positivo funda-se no poder);
Modo pelo qual o direito é conhecido: lastreia-se na antítese ratio/voluntas: o direito natural é aquele que conhecemos através da nossa razão; ao passo que