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2 NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER CICLOS DE REVISÃO TJ/SP PARTE III Sumário DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................................................................................................. 3 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO DOS ÓRGÃOS E DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA: DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO. ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS. ......................................................................................................................... 3 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E TUTELA DOS SEUS ENTES. ........................................................................... 3 REGRAS GERAIS - LEI 13.303/2016 – Estatuto das Estatais ............................................................................ 6 TERCEIRO SETOR ............................................................................................................................................ 8 RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ............................................................................................................... 10 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ............................................................................................................... 13 RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ..................................................................................................................... 16 ATO ADMINISTRATIVO. ................................................................................................................................ 17 PODER DE POLÍCIA ........................................................................................................................................ 21 BENS PÚBLICOS. ............................................................................................................................................ 22 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. .......................................................................................... 25 LICITAÇÕES E CONTRATOS ........................................................................................................................... 27 SERVIÇO PÚBLICO ......................................................................................................................................... 31 DIREITO TRIBUTÁRIO ........................................................................................................................................ 31 CONCEITOS E FUNDAMENTOS ..................................................................................................................... 31 Natureza jurídica do tributo ......................................................................................................................... 32 LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ............................................................................................................................. 32 Integração da legislação tributária .............................................................................................................. 33 GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO .............................................................................. 33 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ............................................................................................................................. 35 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO ......................................................................................................................... 37 EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ......................................................................................................... 38 REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS ...................................................................................................39 LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR (PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS). ............................................................................................................................................. 40 DESONERAÇÃO TRIBUTÁRIA ....................................................................................................................... 43 CLASSIFICAÇÕES IMPORTANTES ................................................................................................................ 46 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA .............................................................................................................. 48 REPETIÇÃO DE INDÉBITO ............................................................................................................................. 49 PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO ............................................................................................................... 51 IMPOSTOS MUNICIPAIS ................................................................................................................................ 53 IMPOSTOS ESTADUAIS ................................................................................................................................. 55 DIREITO AMBIENTAL ........................................................................................................................................ 56 PRINCÍPIOS DE DIREITO AMBIENTAL ......................................................................................................... 56 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL ................................................................................... 57 POLÍTICA URBANA E ESTATUTO DAS CIDADES ..........................................................................................63 3 DIREITO ADMINISTRATIVO1 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO DOS ÓRGÃOS E DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA: DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO. ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS. - A desconcentração é a distribuição de competências, no âmbito interno, através de órgãos, na mesma pessoa jurídica. (Associe o “O” de desconcentração com o “O” de órgão e você nunca mais vai errar isso nas provas!). - Órgãos públicos são criados por lei, vedada a criação mediante decreto autônomo. Não possuem patrimônio próprio em decorrência da falta da personalidade jurídica. - Os órgãos não têm personalidade jurídica, mas podem ter personalidade judiciária. Súmula 525/STJ: A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais. - A descentralização é a distribuição de competências, através de entes diversos, ou seja, outras pessoas jurídicas. (Associe o “E” de descentralização o com o “E” de ente e você nunca mais vai errar isso nas provas!). - Descentralização por outorga (ou descentralização por serviço): transfere a titularidade e a execução do serviço, por meio de lei e em benefício das pessoas da Administração indireta de direito público. - Descentralização por delegação (ou descentralização por colaboração): transfere apenas a execução do serviço. É possível ocorrer por meio de lei, às pessoas da Administração indireta de direito privado (empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública de direito privado), por contrato administrativo, aos particulares (concessionárias, permissionárias de serviços – transporte coletivo, telefonia), ou por ato administrativo unilateral (autorização – serviço de táxi, despachante). ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E TUTELA DOS SEUS ENTES. - Pessoa jurídica de direito público é criada diretamente por lei, não sendo necessário ato constitutivo no registro público. - Lei específica cria autarquia e autoriza a criação de empresa pública, sociedade de economia mista e fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso,definir as áreas de atuação. - Autarquia: é pessoa jurídica de direito público que exerce atividade típica do Estado – regime jurídico de direito público similar ao da Administração Direta. A responsabilidade do Estado é subsidiária (continua responsável, mas em segundo plano – só responde se a autarquia não tiver patrimônio suficiente – já que ela possui receita própria). A reponsabilidade do Estado é SUBSIDIÁRIA e OBJETIVA. - Autarquia segue regime de precatório, mas com fila própria de precatórios. Sujeita-se à Lei de Responsabilidade Fiscal. Há imunidade recíproca para os impostos das autarquias, quando se tratar de sua finalidade específica instituída por lei (um ente não pode instituir impostos para outro ente – mas pode taxas e contribuições). - Prazo prescricional das ações de reparação civil: O STJ entende que não se aplica o prazo do novo código (de 3 anos). Vale a prescrição quinquenal do decreto 20.910/32. REsp: 1251993 – 5 anos. 1 Por Angelus Maia 4 - As autarquias têm no processo tratamento de Fazenda Pública (prazos dilatados, reexame necessário). Regime Jurídico único – estatutário ou celetista. Súmula 483, STJ: O INSS não está obrigado a efetuar depósito prévio do preparo por gozar das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública. Súmula 66, STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por Conselho de fiscalização profissional. - Conselho de Classe tem natureza jurídica de autarquia e exerce poder de polícia. A anuidade tem natureza tributária e o seu não pagamento gera cobrança por execução fiscal, com competência na JF (é autarquia federal). É controlada pelo Tribunal de Contas (em razão da natureza tributária das anuidades – dinheiro público). O benefício da isenção do preparo é inaplicado ao conselho de classe. Deve haver concurso público. - OAB – tem tratamento diferenciado em relação aos demais Conselhos de classe. A anuidade não tem natureza de tributo e o seu não pagamento acarreta execução normal. Suas contas não se sujeitam ao Tribunal de Contas. O STF determinou que a OAB é uma pessoa jurídica sui generis, que não se confunde com os demais conselhos de classe e nem com as autarquias especiais e que não está vinculada nem à Administração direta e nem à indireta. Assim, afastou-se a necessidade de concurso público. Tem tratamento de autarquia, como a contagem de prazo de Fazenda Pública. - Agências Reguladoras: são autarquias de regime especial. Requer: SENADO + PRESIDENTE para nomear e exonerar o dirigente. O Presidente nomeia, mas precisa de prévia autorização do Senado, que sabatina o possível dirigente. O dirigente assume o cargo com um mandato com prazo fixo e diferente para cada agência reguladora. Quarentena de 4 meses (regra geral) – não podendo o dirigente, quando encerrar seu mandato, ir para a iniciativa privada no ramo da sua atividade. O dirigente fica afastado com remuneração. LICITAÇÃO: por pregão e consulta (modalidade específica das agências). - Agências Executivas: é autarquia ou fundação, com contrato de gestão, que visa a maior eficiência, redução de custos, mediante a modernização da autarquia. Vai melhorar a autarquia ou fundação que está sucateada. - As decisões das agências reguladoras federais estão sujeitas à supervisão ministerial, inclusive por meio de recurso hierárquico impróprio (não é baseado na hierarquia). - Fundação pública de direito público: nada mais é que uma espécie de autarquia. É chamada de fundação autárquica. É uma espécie do gênero autarquia e, por isso, a lei não autoriza a sua criação. A lei cria fundação pública de direito público. - A imunidade recíproca só alcança os entes políticos, as autarquias e fundações de direito público. - Fundação pública de direito privado: também é chamada de fundação governamental. Segue um regime misto, híbrido, igual ao da empresa pública e sociedade de economia mista. Nesse caso, a lei autoriza a criação. - O STF só admite a prévia aprovação, pelo Legislativo, de dirigentes de autarquias e fundações públicas. No caso de empresa pública e sociedade de economia mista, o Supremo entende que se trata de intromissão indevida. - Dirigente de agência reguladora não pode ser, em regra, exonerado ad nutum. Súmula 25 do STF superada. - Empresa Pública: pessoa jurídica de direito privado que segue um regime híbrido ou misto. Pode ser prestadora de serviço público e/ou exploradora da atividade econômica. Capital exclusivamente público. Pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial (LTA, S/A de capital aberto, etc.). Ex.: CEF, 5 IFRAERO, BNDES, EMBRAPA, CORREIOS. Criação por autorização legal e depende de registro em órgão competente. Competência da JF. OBS.: se for EP estadual ou municipal, quem julga é a JE. - Sociedade de Economia Mista Federal: pessoa jurídica de direito privado, de regime jurídico híbrido ou misto, prestadora de serviços públicos e/ou exploradora da atividade econômica. De capital misto. Só pode ser constituída por S/A. Ex.: PETROBRAS, BB, TELEBRAS, Banco do Nordeste. Criação por autorização em lei e depende de registro em órgão competente. Competência da Justiça Estadual. - As empresas estatais não estão sujeitas à falência. Seguem o regime celetista – possuem emprego (é agente público, mas não é servidor público, e sim empregado). Contudo, possuem tratamento equiparado ao de servidor público em alguns casos (concurso público, não acumulação de empregos, teto remuneratório, são funcionários públicos para o CP e Lei de Improbidade– art. 327, CP, sujeitam-se aos remédios constitucionais). Não possuem estabilidade – mas o STF determina que a dispensa deve ser motivada. - Responsabilidade EP e SEM: prestando serviço público (art. 37, §6o) – responsabilidade objetiva e o Estado responde subsidiariamente. Explorando atividade econômica (CC/02) – não aplica o art. 37, §6o, e aplica-se a regra geral de responsabilidade subjetiva do CC, e o Estado não responde subsidiariamente. - CORREIOS – Empresa Pública com tratamento diferenciado. Tem tratamento de Fazenda Pública, porque tem exclusividade no serviço postal – por isso, todos os seus bens são protegidos, impenhoráveis, mesmo que não estejam ligados às finalidades. Seguem regime de precatórios. A dispensa não pode ser imotivada. - O STF reconheceu que EP e SEM que prestam serviço público com exclusividade teriam que seguir o regime de precatórios. #OLHAOGANCHO #AJUDAMARCINHO Quem tem o privilégio de pagar por meio de precatório? A quem se aplica o regime dos precatórios? As Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais. Essa expressão abrange: União, Estados, DF e Municípios (administração direta); Autarquias (*com exceção dos Conselhos Profissionais); Fundações; Empresas públicas prestadoras de serviço público (ex: Correios); Sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial. - Atividade Econômica = Monopólio / Serviço Público = Exclusividade (ou privilégio). Súmula nº 517: as sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a união intervém como assistente ou opoente. - Sociedade de economia mista só pode assumir a forma de sociedade anônima. A empresa pública pode assumir qualquer modalidade. - Regime de pessoal das EP e SEM é obrigatoriamente celetista, regime trabalhista, exigência de concurso público, proibição de acumulação de cargos e sujeição ao teto quando receber repasse da Administração Pública. - O consórcio público (Lei nº 11.1047/2005) é constituído para a realização de objetivosde interesse comum. O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. Somente entes políticos (U, E, DF e M) podem participar como consorciados, mas o consórcio poderá ter estrutura de direito privado também. Se constituído com personalidade jurídica de direito público, integra a administração indireta de todos os entes da federação consorciados. Pode ser contratado pela administração direta e indireta dos entes da federação consorciada, dispensada a licitação. 6 A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. - CF, Art. 241: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. REGRAS GERAIS - LEI 13.303/2016 – Estatuto das Estatais a) Conceitos Básicos. Empresas estatais: criadas com capital 100% do Estado, admitindo-se a participação societária de qualquer entidade da Administração Pública direta ou indireta, mas VEDANDO a participação de particulares. Sociedades de economia mista: permite-se a participação societária de particulares, desde que o controle acionário se mantenha nas mãos das entidades integrantes do Estado. b) Requisitos de transparência: a) Carta anual subscrita pelo Conselho de Administração; b) Adequação de seu estatuto à autorização legislativa; c) Divulgação tempestiva e atualizada de suas informações (estrutura de controle/fatores de risco/dados econômico-financeiros/etc) d) Elaboração de política de distribuição de dividendos, respeitado o interesse público; e) Divulgação, em nota explicativa, de dados operacionais e financeiros das atividades; f) Elaboração e divulgação da política de transações com partes relacionadas a partir de critérios de requisitos de competitividade/conformidade/transparência/equidade/comutatividade; g) Divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade. c) Estrutura de controle interno Comitê de Auditoria Estatutário (mínimo de 3 e máximo de 5). Ao menos 1 deve ter experiência em contabilidade societária. Esse comitê vai OPINAR/SUPERVISIONAR/MONITORAR a EP/SEM. d) Arbitragem De acordo com o art. 12 da Lei 13.303/16 – Existindo controvérsias entre acionistas, é possível solucionar a questão por meio da arbitragem. e) Conselho de Administração Tem no mínimo 7 e no máximo 11 pessoas, sendo que 3 serão designados como Diretores da estatal. Os conselheiros deverão ter experiência profissional, formação acadêmica compatível e não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade. f) Licitações DISPENSA: - art. 29, da Lei 13.303/16 1. Obras e serviços de engenharia de até R$ 100.000,00; 2. Para outros serviços e compras até R$ 50.000,00; 3. Licitação deserta 4. Propostas com preços manifestamente superiores aos praticados no mercado; 5. Compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de suas finalidades, com preço compatível com o mercado e segundo avaliação prévia; 6. Remanescente de obra/serviço ou fornecimento, em consequência de anterior rescisão contratual, desde que aceitas as mesmas condições do contrato anterior; 7. Contratação de instituição brasileira com fins de pesquisa/ensino/desenvolvimento institucional ou de instituição dedicada à recuperação social do preso sem fins lucrativos; 7 8. Aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica; 9. Contratação de associação de pessoas com deficiência; 10. Contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural; 11. Contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias; 12. Contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas de sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas; 13. Fornecimento de bens e serviços produzidos ou prestados no país que envolva alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão; 14. Nas contratações que tratam dos contratos firmados com Institutos de Ciência e Tecnologia; 15. Situações de emergência para o atendimento de urgência que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial e que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias, vedada prorrogação; 16. Transferência de bens a órgãos e entidades da Adm. Pub., inclusive por meio de permuta; 17. Doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência. 18. Compra e venda de ações, títulos de crédito, de dívida e de bens que produzam ou comercializam. Hipóteses de Inexigibilidade: - art. 30 da Lei. 1. Aquisição de bens que só possam ser fornecidos por produtor, empresa, ou representante comercial. 2. Contratação de serviços técnicos especializados, com profissionais de notória especialização, VEDADA PARA SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA, salvo: a) Estudos técnicos (...) b) Pareceres, perícias, avaliações c) Assessorias ou consultorias d) Fiscalização/supervisão/ gerenciamento e) Patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas f) Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal g) Restauração de obras de arte e bens de valor histórico - O processo de inexigibilidade será instruído com a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa. Não obstante a desnecessidade do processo de licitação, será instaurado um processo simplificado justificador da situação excepcional. CADASTRAMENTO (art. 65, §1º, da Lei) - Registros que serão mantidos para efeito de habilitação dos inscritos em licitações - Validade de 1 ano, sendo admitida atualização a qualquer tempo OBS: não se confunde com a pré-qualificação, pois o cadastro consiste em apenas um conjunto de informações armazenadas no órgão. Não há qualquer provimento de caráter decisório sobre o atendimento dos requisitos exigidos. - Na pré-qualificação é indispensável essa decisão, com o intuito de informar se a empresa tem condições de participar de futuras licitações. No cadastro, os documentos são recebidos e arquivados no órgão. 8 TERCEIRO SETOR 1O. SETOR: Poder Público 2O. SETOR: Iniciativa privada com fins lucrativos 3o. SETOR: Iniciativa privada SEM fins lucrativos 4O. SETOR: constituído pelo contingente da economia informal - E o quinto setor, composto dos excluídos da economia, em decorrência da miséria absoluta. - Organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras de atividades de interesse público e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos na Lei 9.637/98, recebem a qualificação de “organização social”. A pessoa jurídica, depois de obter esse título de “organização social”, poderá celebrar com o Poder Público um instrumento chamado de “contrato de gestão” por meio do qual receberá incentivos públicos para continuar realizando suas atividades. Foi ajuizadauma ADI contra diversos dispositivos da Lei 9.637/98 e também contra o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, que prevê a dispensa de licitação nas contratações de organizações sociais. O Plenário do STF não declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu interpretação conforme a Constituição para deixar explícitas as seguintes conclusões: a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98; b) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF; c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF; d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e e) qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deve ser afastada. (Info 781, STF. Plenário. ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 15 e 16/4/2015). 9 #RESUMO #DICA #NÃOCONFUNDIR:2 OS OSCIP Natureza jurídica Pessoa jurídica de direito privado, sem finalidade lucrativa, não integrante da administração pública. Pessoa jurídica de direito privado, sem finalidade lucrativa, não integrante da administração pública. Área de atuação Ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. É mais ampla do que a das organizações sociais, porque abrange, além de todo o campo de atuação destas últimas, diversas outras áreas previstas no art. 3.º da Lei 9.790/1999. Vínculo jurídico Contrato de gestão Termo de parceria Natureza do ato de qualificação Ato discricionário Ato vinculado Ato de qualificação A qualificação depende de aprovação do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão. Concedida pelo Ministério da Justiça. Impossibilidade de dupla qualificação – OS e OSCIP Não admite ser qualificada ao mesmo tempo como OSCIP Não admite ser qualificada ao mesmo tempo como OS. Estrutura interna Exigência legal: – Conselho de administração com participação obrigatória de representantes do Poder Público e membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; – Diretoria. Obs.: não se exige Conselho Fiscal. Exigência legal: – Conselho Fiscal. Obs.: não se exige Conselho de administração ou participação de representantes do Poder Público em qualquer órgão da entidade. Licitação Dispensável para a contratação de prestação de serviços no âmbito do contrato de gestão (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV). Não há previsão expressa na legislação de dispensa de licitação para contratação de OSCIP. Inclusive, o Decreto 3.100/1999 prevê que a escolha da OSCIP para firmar termo de parceria deverá ser feita por meio de concursos de projetos. 2 Tabela Extraída de “Direito Administrativo Esquematizado”, do Prof. Ricardo Alexandre e Prof. João de Deus (2016). 10 Desqualificação Perde-se a qualificação de OS a pedido ou se descumprido o contrato de gestão, mediante processo administrativo, em que seja assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Perde-se a qualificação de OSCIP, a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. - Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, todas as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público que integrem a Administração Pública responderão, objetivamente, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. - É pacífico o entendimento de que a revisão do valor a ser indenizado somente é possível quando exorbitante ou irrisória a importância arbitrada. - A responsabilidade civil da administração pública por atos comissivos é OBJETIVA, embasada na teoria do risco administrativo, isto é, independe da comprovação da culpa ou dolo, bastando a existência de nexo causal. - Já nos casos de condutas omissivas, a doutrina e a jurisprudência dominante reconhecem a aplicação da teoria SUBJETIVA, estando assim o dever do Estado de indenizar condicionado à comprovação do elemento subjetivo dolo ou culpa. No entanto, recentemente, o STF tem flexibilizado essa ideia, admitindo, em algumas hipóteses, a responsabilidade OBJETIVA do Estado por atos omissivos (ex. morte de detentos). - A jurisprudência brasileira não admite a responsabilidade civil do Estado em face dos atos jurisdicionais praticados pelos magistrados. Assim como ocorre com os atos legislativos, a regra geral é a irresponsabilidade do estado pelos atos jurisdicionais (praticados pelo juiz em sua função típica). Quanto aos atos não jurisdicionais (no exercício de função administrativa) praticados pelos juízes e demais órgãos do Poder Judiciário, não há o que se discutir: sobre eles incide normalmente a responsabilidade extracontratual objetiva da Administração, na modalidade risco administrativo. Agora, em relação a área criminal, a CF (artigo 5º,LXXV) estabeleceu como garantia individual a regra de que "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença". Neste caso, que é a exceção, trata-se de responsabilidade objetiva, independentemente de ter havido dolo ou culpa do magistrado. - A pessoa jurídica pode, se condenada, chamar o agente à responsabilidade – por ação de regresso – mas o agente só responde se agiu com culpa ou dolo – fala-se em teoria subjetiva nesse caso, para o agente. - Para o STJ, a denunciação da lide é aconselhável para o processo, porque é benéfica e econômica para o processo, já que promove a celeridade processual. Mas é decisão do Estado, pois assim ele assume a responsabilidade. Contudo, o STF possui alguns julgados não admitindo a denunciação da lide (ver julgados abaixo). A vítima poderá propor a ação diretamente contra o servidor causador do dano? NÃO. A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (Poder Público). Se este for condenado, poderá acionar o servidor que causou o dano, em caso de dolo ou culpa. O ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público. Essa posição foi denominada de tese da dupla garantia. STF. 1ª Turma. RE 327904, Rei. Min. Carlos Britto, julgado em 15/08/2006. STF. RE 344133, Rei. Min. Marco Aurélio, julgado em 09/09/2008. STF. RE 720275/SC, Rei. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/12/2012. 11 Obs.: existe um julgado do STJ em sentido contrário, mas é posição minoritária (STJ. 4ª Turma. REsp 1.325.862-PR,Rei. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/8/2013. Info 532: Responsabilidade civil do Estado: possibilidade de ajuizamento da ação diretamente contra o servidor público causador do dano Na hipótese de dano causado a particular por agente público no exercício de sua função, a vítima tem a possibilidade de ajuizar a ação de indenização diretamente contra o agente, contra o Estado ou contra ambos. (STJ. 4ª Turma. REsp 1.325.862-PR, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/9/2013. Info 532) - A responsabilidade civil do servidor público pela prática, no exercício de suas funções, de ato que acarrete prejuízo ao erário ou a terceiros pode decorrer tanto de ato omissivo quanto de ato comissivo, doloso ou culposo. - Caso um presidiário cometa um crime logo após fugir do presídio, o Estado pode ser chamado a responder, pois se observa o nexo de causalidade. Contudo, caso transcorra um grande lapso temporal entre a fuga e o cometimento do crime, o Estado não deterá responsabilidade (quebra do nexo de causalidade). - O Estado é objetivamente responsável pela morte de detento. Isso porque houve inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88. Exceção: o Estado poderá ser dispensado de indenizar se ele conseguir provar que a morte do detento não podia ser evitada. Neste caso, rompe-se o nexo de causalidade entre o resultado morte e a omissão estatal. - Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. STF. Plenário. RE 580252/MS, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/2/2017 (repercussão geral) (Info 854). - Teoria da perda de uma chance = O STJ reconheceu a responsabilidade civil do Estado com fundamento na teoria da "perda de uma chance" quando demonstrado o erro no tratamento médico pelo sistema público de saúde. Porém, ao julgar pedido de indenização em face de interpretação equivocada por parte da Administração Pública quanto à impossibilidade de acumulação de cargos, não vislumbrou a ocorrência da teoria da "perda de uma chance", tendo em vista se tratar de um evento certo sobre o qual não resta dúvidas. - INF STJ 563: Ilegitimidade passiva da União em demanda que envolve erro médico ocorrido em hospital do SUS. União não tem legitimidade passiva em ação de indenização por danos decorrentes de erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante atendimento custeado pelo Sistema Único de Saúde (SUS). De acordo com a Lei 8.080/90, a responsabilidade pela fiscalização dos hospitais credenciados ao SUS é do Município, a quem compete responder em tais casos. - Regra: Teoria do Risco Administrativo – admite a excludente. - Exceção: Teoria do Risco Integral – não admite a exclusão. Em casos de: material bélico, substância nuclear e dano ambiental. 12 Teoria do RISCO ADMINISTRATIVO Teoria do RISCO INTEGRAL A responsabilidade do Estado é objetiva A vítima lesada não precisa provar culpa. A responsabilidade do Estado é objetiva A vítima lesada não precisa provar culpa. O Estado poderá eximir-se do dever de indenizar caso prove alguma causa excludente de responsabilidade (nexo de causalidade): a) caso fortuito ou força maior; b) culpa exclusiva da vítima; c) culpa exclusiva de terceiro. Não admite excludentes de responsabilidade. Mesmo que o Estado prove que houve caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou culpa exclusiva de terceiro, ainda assim será condenado a indenizar. É adotada como regra no Direito brasileiro. É adotada no Direito brasileiro, de forma excepcional, em alguns casos. A doutrina diverge sobre quais seriam estas hipóteses. Para fins de concurso, existe um caso no qual o STJ já afirmou expressamente que se acolhe o risco integral: dano ambiental (REsp 1.374.284). Qual é o tipo de responsabilidade civil aplicável nos casos de omissão do Estado? Se a Administração Pública causa um dano ao particular em virtude de uma conduta omissa, a responsabilidade nesta hipótese também será objetiva? Existe intensa divergência sobre o tema: Doutrina tradicional e STJ Jurisprudência do STF Na doutrina, ainda hoje, a posição majoritária é a de que a responsabilidade civil do Estado em caso de atos omissivos é SUBJETIVA, baseada na teoria da culpa administrativa (culpa anônima). Assim, em caso de danos causados por omissão, o particular, para ser indenizado, deveria provar: a) a omissão estatal; b) o dano; c) o nexo causal; d) a culpa administrativa (o serviço público não funcionou, funcionou de forma tardia ou ineficiente). Esta é a posição que você encontra na maioria dos Manuais de Direito Administrativo. O STJ ainda possui entendimento majoritário no sentido de que a responsabilidade seria subjetiva. Vide: STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp Na jurisprudência do STF, contudo, tem ganhado força nos últimos anos o entendimento de que a responsabilidade civil nestes casos também é OBJETIVA. Isso porque o art. 37, § 6º da CF/88 determina a responsabilidade objetiva do Estado sem fazer distinção se a conduta é comissiva (ação) ou omissiva. Não cabe ao intérprete estabelecer distinções onde o texto constitucional não o fez. Se a CF/88 previu a responsabilidade objetiva do Estado, não pode o intérprete dizer que essa regra não vale para os casos de omissão. Dessa forma, a responsabilidade objetiva do Estado engloba tanto os atos comissivos como os omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão específica do Poder Público. (...) A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos 13 1345620/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 24/11/2015. comissivos quanto por atos omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. (...) STF. 2ª Turma. ARE 897890 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2015. No mesmo sentido: STF. 2ª Turma. RE 677283 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/04/2012. Deve-se fazer, no entanto, uma advertência: para o STF, o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões. No entanto, o nexo de causalidade entre essas omissões e os danos sofridos pelos particulares só restará caracterizado quando o Poder Público tinha o dever legal específico de agir para impedir o evento danoso e mesmo assim não cumpriu essa obrigação legal. Assim, o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões, desde que ele tivesse obrigação legal específica de agir para impedir que o resultado danoso ocorresse. A isso se chama de "omissão específica" do Estado. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. - Ato de improbidade tem natureza de ilícito civil. - Enriquecimento ilícito: só dolo, com as seguintes penalidades: a) Perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio. b) Ressarcimento integral do dano. c) Perda da função pública. d) Suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos. e) Multa de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial.f) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios por 10 anos. - Prejuízo ao erário: dolo ou culpa, com as seguintes penalidades: a) Perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância. b) Ressarcimento integral do dano. c) Perda da função pública. d) Suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos e) Multa de até duas vezes o valor do dano. f) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios por 5 anos. - Princípios da administração pública: só dolo, com as seguintes penalidades: a) Ressarcimento integral do dano. b) Perda da função pública. c) Suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos d) Multa de até cem vezes o valor da remuneração. e) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios por 3 anos. 14 #NOVIDADES! LC 157/2016 - Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) - Sanções: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. LEI 13.425/20173: Pratica ato de improbidade administrativa (art. 11 da Lei nº 8.429/92) o Prefeito que, no prazo máximo de 2 anos a contar da vigência da Lei nº 13.425/2017, deixar de editar normas especiais de prevenção e combate a incêndio e a desastres para locais de grande concentração e circulação de pessoas. - A sentença tem que ser expressa quanto à suspensão dos direitos políticos. Não é efeito automático. - A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. - O Senado julga a perda da função nos seguintes casos: PR, Vice, Ministros STF, PGR, AGU, CNMP, CNJ e Ministros de Estado e Comandantes das Forças Armadas (os 2 últimos quando conexos com o PR). - Se o agente se aposentou antes do início da Ação de Improbidade Administrativa, que resultou na sua condenação à perda da função pública, não é lícito estender essa penalidade à perda da aposentadoria. Eventual cassação da aposentadoria deve ocorrer na seara administrativa, e não no cumprimento de sentença da ação de improbidade administrativa. - Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade, mas não pode ser representação anônima. - Ação deve ser proposta pelo MP ou pessoa jurídica interessada. - O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. - Não existe foro por prerrogativa de função em ações de improbidade administrativa. - Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta dentro de 30 DIAS da efetivação da medida cautelar. - É vedada a transação (inclusive TAC), acordo ou conciliação. - A aplicação das sanções previstas nesta lei independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público (salvo quanto à pena de ressarcimento) ou da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. - Prescrição: 5 anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. No caso de exercício de cargo efetivo ou emprego, dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (5 anos), contado do conhecimento do fato (ver tabela abaixo, conforme extraído do Dizer o Direito). 3 A Lei nº 13.425/2017 entra em vigor após decorridos 180 de sua publicação oficial (31/03/2017). 15 #AJUDAMARCINHO VÍNCULO PRAZO INÍCIO DA CONTAGEM TEMPORÁRIO (detentores de mandato, cargo em comissão, função de confiança) 5 anos Primeiro dia após o fim do vínculo PERMANENTE (ocupantes de cargo efetivo ou de emprego público) O prazo e o início da contagem serão os mesmos que são previstos no estatuto do servidor para prescrição de faltas disciplinares puníveis com demissão (ex: na Lei 8.112/90 o prazo é de 5 anos, contado da data em que o fato se tornou conhecido, mas leis estaduais/municipais podem trazer regra diferente). - Agentes políticos estão submetidos à lei de improbidade, salvo o Presidente da República, cujo ato de improbidade constitui crime de responsabilidade (art. 85, V, CF). - Empregados e dirigentes de concessionárias e permissionárias de serviços públicos não estão sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa. Súmula 535 STJ: não é possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa exclusivamente em face de particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. - Para a configuração dos atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário, é indispensável a comprovação de que tenha havido efetivo prejuízo aos cofres públicos. - Para que seja decretada a indisponibilidade dos bens da pessoa suspeita de ter praticado ato de improbidade administrativa exige-se apenas a demonstração do fumus boni iuris, sendo o periculum in mora presumido. - Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no Código de Processo Penal. STJ: a simples ausência de prestação de contas no prazo em que deveria ser apresentada não configura ato de improbidade administrativa. STJ: por ocasião do julgamento do REsp nº 1.412.214/PR (julgado em 08/03/2016), cujo entendimento firmado foi no sentido de que “ainda que não haja dano ao erário, é possível a condenação do agente público por ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei nº 8.429/92), excluindo-se, contudo, a possibilidade de aplicação da pena de ressarcimento ao erário. A tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. STJ. 1ª Seção. REsp 1.177.910-SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 26/8/2015 (Info 577). No caso de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, as penalidades de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios não podem ser fixadas abaixo de 3 anos, considerando que este é o mínimo previsto no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92. Não existe autorização na lei para estipular sanções abaixo desse patamar. STJ. 2ª Turma. REsp 1.582.014-CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2016 (Info 581). Não configura bis in idem a coexistência de títuloexecutivo extrajudicial (acórdão do TCU) e sentença condenatória em ação civil pública de improbidade administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que primeiramente 16 foi executada no momento da execução do título remanescente. STJ. 1a Turma. REsp 1.413.674-SE, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/5/2016 (Info 584). RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. - É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Dito de outro modo, se o Poder Público sofreu um dano ao erário decorrente de um ilícito civil e deseja ser ressarcido, ele deverá ajuizar a ação no prazo prescricional previsto em lei. - Vale ressaltar, entretanto, que essa tese não alcança prejuízos que decorram de ato de improbidade administrativa que, até o momento, continuam sendo considerados imprescritíveis (art. 37, § 5º). Por enquanto, podemos dizer que a jurisprudência entende o seguinte: - Ações de ressarcimento decorrentes de ato de improbidade administrativa: IMPRESCRITÍVEIS (§ 5º do art. 37 da CF/88). Obs.: apesar de já existirem precedentes neste sentido, isso poderá ser alterado pelo STF, que irá novamente apreciar a questão em outro recurso extraordinário. Os Ministros Roberto Barroso e Marco Aurélio, por exemplo, indicaram que irão votar no sentido de que mesmo as pretensões de ressarcimento nas ações de improbidade são prescritíveis. • Ações de reparação de danos à Fazenda Pública decorrentes de ilícito civil: estão sujeitas à prescrição (são prescritíveis) (RE 669069/MG). A pergunta que surge em seguida é: qual o prazo prescricional? Este é um debate que ainda vai se acirrar bastante. Por enquanto, temos duas correntes: • 3 anos, com base no art. 206, § 3o, V, do CC (prescreve em três anos a pretensão de reparação civil); • 5 anos, aplicando-se, com base no princípio da isonomia, o prazo trazido pelo Decreto 20.910/32. Este dispositivo prevê que o prazo prescricional para ações propostas contra a Fazenda Pública é de cinco anos. Logo, o mesmo prazo deveria ser aplicado para as ações ajuizadas pela Fazenda Pública. Prazo de 3 anos: acórdão mantido pelo STF No julgamento acima explicado, o Tribunal de origem adotou a 1a corrente (prazo de 3 anos) e o STF manteve a decisão. Vale ressaltar, no entanto, que o objeto do recurso extraordinário não era esse, de forma que a questão ainda se encontra em aberto na Corte. Penso que não é possível afirmar ainda que se trata da posição do STF. No entanto, como foi trazido no Informativo, poderá ser cobrado nas provas. Fique atento com o enunciado da questão ("segundo o STF" ou "segundo o STJ"). Prazo de 5 anos: posição pacífica do STJ (...) 4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prescrição contra a Fazenda Pública é quinquenal, mesmo em ações indenizatórias, uma vez que é regida pelo Decreto 20.910/32, norma especial que prevalece sobre lei geral. (...) 5. O STJ tem entendimento jurisprudencial no sentido de que o prazo prescricional da Fazenda Pública deve ser o mesmo prazo previsto no Decreto 20.910/32, em razão do princípio da isonomia. (...) (STJ. 2a Turma. AgRg no AREsp 768.400/DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 03/11/2015) STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 3/2/2016 (repercussão geral) (Info 813). 17 - Interessante ressaltar que, no Informativo 830 do STF, foram julgados os embargos de declaração opostos pelo Procurador Geral de República, tendo o STF se manifestado da seguinte forma: a) O conceito de ilícito civil deve ser buscado pelo método de exclusão: não se consideram ilícitos civis aqueles que decorram de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante. b) O que o STF julgou no RE 669069/MG foi se seria prescritível ou não as pretensões de ressarcimento ao erário decorrentes de ilícitos civis à luz do art. 37, §5º, da CF/88. Desse modo, as questões relacionadas com o início do prazo prescricional não foram examinadas no recurso extraordinário porque estão relacionadas com matéria infraconstitucional, que devem ser decididas segundo a interpretação da legislação ordinária. c) Não houve necessidade de se modular os efeitos da decisão, considerando que na jurisprudência do STF não havia julgados afirmando que as pretensões de ilícito civil seriam imprescritíveis. Logo, o acórdão do STF não frustrou a expectativa legítima da Administração Pública de exercer a pretensão ressarcitória decorrente de ilícitos civis a qualquer tempo. Por isso, não se constatam motivos relevantes de segurança jurídica ou de interesse social hábeis a ensejar a modulação dos efeitos da decisão. ATO ADMINISTRATIVO. - Ato Administrativo: é uma manifestação de vontade do Estado ou de quem o represente, que irá criar, modificar ou extinguir direitos, com o objetivo de satisfazer o interesse público. É complementar e inferior à lei e está sujeito ao controle pelo Poder Judiciário. Seu regime jurídico é de direito público. - Características dos atos: gozam de presunção de legitimidade, legalidade, veracidade (que gera a sua aplicação imediata); executoriedade (executar sem o Judiciário, meio direto de coerção – quando autorizado por lei expressamente ou for urgente); exigibilidade (decidir sem o Judiciário, meio indireto de coerção); imperatividade; tipicidade. - Elementos ou requisitos de validade do ato: sujeito competente (o produtor do ato precisa ser agente público competente – deve estar prevista em lei a competência administrativa), forma (prevista em lei), motivo (o fato ou fundamento que leva à prática do ato), objeto (o resultado do ato praticado) e finalidade (a razão de interesse público). - A competência é de exercício obrigatório, irrenunciável, imodificável, não admite transação, imprescritível, improrrogável (não se aplica a prorrogação de competência como no Processo Civil). Excepcionalmente pode ser delegada ou avocada. - Não pode ser delegada: competência exclusiva, para ato normativo, para decisão em recurso administrativo. - Forma: escrita (excepcionalmente admite-se de outra maneira); princípio da solenidade; processo administrativo prévio é requisito de forma do ato (legitima, fundamenta o ato); motivação (todo ato deve ser motivado – é obrigatória e deve ocorrer antes ou durante a prática do ato). - Art. 6º, §único, Lei 8.666/1993: é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, SALVO pronta-entrega, pronto-pagamento e valores de até 4 mil reais. - Motivação difere de motivo. O motivo é o fato e o fundamento jurídico. A motivação é o raciocínio, é a exposição dos motivos para a prática do ato. - Para que o ato seja legal, o motivo deve ser legal. Legalidade do motivo – ele precisa ter materialidade; ser compatível com o motivo legal, previsto em lei; e compatível com o resultado do ato. - Teoria dos Motivos Determinantes: motivo declarado é motivo vinculado – a autoridade deve cumprir o motivo (mesmo que seja feita em exoneração de cargos em comissão – ad nutum – a exoneração 18 não precisa de motivo, mas se for declarado, tem que cumprir). Tredestinação: mudança de motivo, autorizada na desapropriação, quando mantido o interesse público. Obs.: A doutrina também costuma classificar a tredestinação em lícita e ilícita. Tredestinação lícita: há a mudança de destinação específica, somente, mantendo-se a finalidade genérica, qual seja a busca do interesse público. Tredestinação ilícita: aexpropriação é efetivada e o ente público não dá o aproveitamento adequado à propriedade - O efeito preliminar ou prodrômico: acontece nos atos administrativos que dependem de duas manifestações de vontade. Este efeito se configura com o dever da segunda autoridade se manifestar quando a primeira já o fez. Esse dever vem antes do aperfeiçoamento do ato, que se chama preliminar ou prodrômico. - Pelo critério subjetivo, orgânico ou formal, são atos administrativos os editados pelos órgãos administrativos, excluindo-se dessa classificação todos os atos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário. - Pelo critério objetivo, funcional ou material, ato administrativo é somente aquele praticado no exercício concreto da função administrativa, seja ele editado pelos órgãos administrativos ou pelos órgãos judiciais e legislativos. - Vigência do ato tem a ver com sua existência, ao passo que vigor tem a ver com a eficácia. - Validade do ato diz respeito à legalidade; eficácia diz respeito à aptidão para produzir efeitos. - Ato perfeito (existe, vigência), válido (legal) e eficaz (vigorando). - Motivo é um dos elementos ou pressupostos do ato (fato + fundamento jurídico). Motivação é relacionada à forma (outro elemento do ato). - Desvio de poder = desvio de finalidade (vício que atinge o elemento da finalidade) - Excesso de poder: autoridade atua fora dos limites de sua competência. - Requisitos/elementos/pressupostos = Competência, objeto, forma, motivo, finalidade. - Atributos do ato administrativo: presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e autoexecutoriedade (quando a lei autorizar). - Coercibilidade – usar a força - Imperatividade (PODER EXTROVERSO) – impor obrigações independentemente da concordância. - Autoexecutoriedade – não precisa do Poder Judiciário Mérito administrativo: motivo + objeto (discricionariedade) - Mérito é juízo de valor, mas não é possível dizer que o mérito é sinônimo de motivo e objeto. A discricionariedade existente no motivo e no objeto (também há a parte vinculada) é o que chama de mérito administrativo. O mérito nada mais é do que a discricionariedade, o juízo de valor, a liberdade do administrador. Mas mérito não é sinônimo de motivo nem de objeto. - Assim, o Poder Judiciário não pode rever o mérito em si, mas se o objeto e o motivo forem falsos – mesmo que o ato seja discricionário, pode revê-los, mas esta revisão recairá sobre a legalidade e não a liberdade do ato. - A finalidade é sempre vinculada: deve sempre ter uma razão de interesse público. - Ato composto: é o que resulta da vontade única de um órgão, mas depende de verificação por parte de outro, para se tornar exequível. DOIS ATOS. UM PRINCIPAL E UM ACESSÓRIO. - Ato complexo: é o que se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo. UM ATO. - Doutrina: ato complexo não pode ser revogado. - Atos ordinatórios: é exercício de poder hierárquico. Visa disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional dos agentes. 19 - Atos negociais: manifestação de vontade da Administração coincidente com a pretensão do particular. Ex. Licença, autorização, permissão de uso. - Admissão é um ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração Pública reconhece ao particular, que preencha os requisitos legais, o direito à prestação (desfrute e gozo) de um determinado serviço público. Ex.: ato de internação em hospital público, matrícula de aluno em escola pública, inscrição como usuário em biblioteca pública. - Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. - Não pode ser objeto de delegação: atos de caráter normativo, decisão de recurso administrativo e matéria de competência exclusiva. (MNEMÔNICO: CERA DE NORMA). - Os atos praticados por delegação imputam-se ao delegado. - Súmula 510 STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. - Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. - Licença é ato vinculado. Não confundir com as licenças para o servidor público, que, em regra, são discricionárias. - Não é possível revogar atos que geram direito adquirido, atos vinculados, atos exauridos e atos meramente enunciativos (meros ou puros atos administrativos.), atos complexos, atos de controle. - Contrato administrativo não publicado não produzirá efeitos – é ato perfeito, válido, mas ineficaz. - Extinção do ato pelo Poder Público: anulação (retirada de um ato administrativo ilegal – efeitos ex tunc); revogação (retirada de um ato inconveniente e inoportuno – o ato é legal, efeitos ex nunc); cassação (retirada de um ato pelo descumprimento das condições inicialmente impostas); caducidade (retirada de um ato pela superveniência de uma norma jurídica que lhe contraria); contraposição (retirada do ato quando há dois atos de mesma competência, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro). - Em processo administrativo, o desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado. - Ato revogador tem efeito ex nunc; invalidação tem efeito ex tunc. - O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 ANOS, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má- fé. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. Não corre esse prazo entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo TCU. - A convalidação é da competência privativa da própria Administração, logo, é incabível que um órgão jurisdicional pratique a convalidação, a menos que se trate dos seus próprios atos administrativos. - A conversão incide sobre atos nulos e não os aproveita na situação original; a convalidação incide sobre atos anuláveis e mantém o ato na situação original. Conversão Convalidação É a transformação de um ato em outro, para aproveitar o que for válido Ex tunc (retroativo). Correção feita no ato, que continua a ser o mesmo. Ex tunc (retroativo). - Segundo entendimento do STJ, uma vez impugnado o ato administrativo, seja pela via judicial, seja pela via administrativa, não mais há possibilidade de convalidação. 20 - O vício, quando constante da forma e competência, é convalidável, diferentemente de quando consta no motivo, finalidade e objeto, hipótese em que não há possibilidade de convalidação. - Lei 9.873/99, Art. 1º Prescreve em 5 ANOS a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. - No recurso administrativo, não há proibição da reformatio in pejus. No pedido de revisão sim. - Teoria da encampação (não se confunde com a encampação na concessão de serviço público): trata da admissão de mandado de segurança contra a autoridade administrativa hierarquicamente superior, apontada por engano como coatora, quando o mandamus deveria ter sido manejado contra autoridade subordinada sua. Mesma competência para julgamento do MS.Que conteste o mérito. - Em obediência ao princípio da solenidade das formas, o ato administrativo deve ser escrito, registrado e publicado, não se admitindo no direito público o silêncio como forma de manifestação de vontade da administração. - Os atos da administração que apresentarem vício de legalidade deverão ser anulados pela própria administração. No entanto, se de tais atos decorrerem efeitos favoráveis a seus destinatários, o direito da administração de anular esses atos administrativos decairá em cinco anos, contados da data em que forem praticados, salvo se houver comprovada má-fé. Inclusive, segundo o STF, tal entendimento aplica-se às hipóteses de auditorias realizadas pelo TCU em âmbito de controle de legalidade administrativa. - A administração pública tem o dever de anular seus atos administrativos com vício de legalidade. (O Judiciário também pode!). É o que pode ser deduzido a partir do art. 53 da Lei n. 9.784/99: "A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos". - A autorização de uso de bem público por particular caracteriza-se como ato administrativo unilateral, discricionário e precário, para o atendimento de interesse predominantemente do próprio particular. - Licença = vincuLado / autoRização = driscRicionário - A remoção de determinado servidor público com o objetivo de puni-lo configura desvio de finalidade, podendo ser invalidada pela própria administração pública ou pelo Poder Judiciário. - A Convalidação existe exatamente para manter a validade de um ato ilegal, desde que a ILEGALIDADE presente nesse ato seja sanável e não acarrete lesão a ninguém, ratificando a presunção de legitimidade atribuída a tal ato. A convalidação, ato administrativo por meio do qual se supre o vício existente em um ato eivado de ilegalidade, tem efeitos retroativos, mas o ato originário não pode ter causado lesão a terceiros. - O ato da administração, praticado pela administração pública no exercício da função administrativa, pode ser regido tanto pelo direito público quanto pelo direito privado, ao passo que o ato administrativo se rege, necessariamente, pelo direito público. - O ato administrativo integrativo de procedimento administrativo concluído é exemplo de ato insuscetível de revogação pela administração pública. - O fato jurídico é um fato que produz efeitos no mundo do direito. Fato administrativo é fato jurídico que faz uso de normas de Direito público, em especial o Direito Administrativo. Logo, o fato jurídico está contido no fato administrativo. - A administração pública, por intermédio de seus órgãos, tem competência para editar atos administrativos ordinatórios com o objetivo de organizar e otimizar a atividade administrativa. - Quanto à formação da vontade administrativa, o ato administrativo é classificado em simples, composto ou complexo, sendo a aposentadoria de servidor público, de acordo com o entendimento do STF, exemplo de ato complexo. 21 - INF STJ 562: Incompetência do Poder Judiciário para autorizar o funcionamento de rádio educativa. PODER DE POLÍCIA - O poder de polícia encontra-se conceituado no art. 78 do CTN compreendendo a prerrogativa reconhecida a Administração Pública para restringir e condicionar, com fundamento na lei, o exercício de direitos com o objetivo de atender o interesse público. - Ciclos de Polícia (Prof. Diogo Figueiredo Neto): as atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupos, a saber: i – legislação ou ordem; ii – consentimento; iii – fiscalização e iv – sanção. Utilizando, por exemplo, a limitação do exercício da liberdade e propriedade no trânsito, teríamos o seguinte: o CTB estabelece as normas genéricas para se obter a CNH (legislação); a emissão da CNH corporifica a vontade do Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar o respeito às regras de trânsito (fiscalização); e a Administração sanciona os que não observam as regras (sanção). - No que se refere a possibilidade ou não de delegação a particulares, predomina na doutrina o dogma da impossibilidade de delegação do poder de polícia a particulares, tendo em vista que o exercício de autoridade por um particular em detrimento dos demais colocaria em risco o princípio da igualdade. Contudo, quem defende tal tese esclarece que a indelegabilidade não impede o exercício privado de atividades materiais acessórias, prévias ou posteriores ao poder de polícia, como a fiscalização de trânsito por equipamentos eletrônicos e a demolição de obras irregulares por particulares contratados pelo poder público. - O STF tem afirmado a impossibilidade genérica do exercício do poder de polícia por particulares, tendo tal posicionamento norteado a decisão que estabeleceu as entidades fiscalizadoras de profissão como espécie de autarquia (exceto a OAB). - O STJ, por sua vez, já se posicionou pela possibilidade de delegação para empresas públicas e sociedades de economia mista das seguintes etapas do chamado ciclo de polícia descrito acima: a fiscalização e o consentimento de polícia. (REsp. 817.534 MG). - É importante destacar, conforme assevera Rafael Rezende, que o ordenamento jurídico brasileiro reconhece expressamente a possibilidade de exercício de poderes públicos, inclusive de autoridade, por particulares em determinados casos, tais como: os comandantes de aeronaves e os capitães de embarcações (responsáveis pela operação e segurança das aeronaves e embarcações) e os notários e registradores que exercem, por delegação do poder público, em caráter privado, poder de polícia (consentimento e fiscalização), na forma do art. 236 da CF, dentre outros casos. - A mesma ressalva é destacada por Marinela, ao apontar que “parte da doutrina admite a delegação, em circunstâncias excepcionais ou hipóteses muito específicas, como é o caso dos poderes reconhecidos aos capitães de navios”. - Visa compatibilizar o interesse público e o privado em busca do bem-estar social. - Vai restringir, limitar, frenar a atuação do particular, em nome do interesse público. Atua na liberdade e na propriedade – define a maneira, a forma de executar esses direitos, não os retira. O Estado atinge os bens, os interesses, as atividades do particular, mas não a pessoa diretamente. Objetivos: prevenção (Poder Preventivo), fiscalização (Poder Fiscalizador) e punitivo (Poder Punitivo). É exercido por atos normativos ou prática de atos punitivos. - Taxa de polícia – tributo vinculado à contraprestação estatal. É, em regra, negativo – traz uma abstenção, obrigação de não fazer. A atuação do poder de polícia independe do vínculo com a Administração (supremacia geral). O poder de polícia não pode ser delegado ao particular. Possibilidade de 22 delegação de atos materiais, instrumentais ou preparatórios no exercício do poder de polícia (ex.: contratar empresa para demolir prédio). É discricionário. Tem autoexecutoriedade. Coercibilidade. - Expulsão de aluno de escola pública – não é poder de polícia – a expulsão decorre do vínculo de matrícula entre o aluno e a escola pública. Se houver vínculo, fala-se em supremacia especial – a consequência vem do vínculo (rescisão de contrato, expulsão da escola). - Polícia Administrativa: busca pelo bem-estar social. Polícia Judiciária: aplicação da lei penal, contenção do crime. PODER DE POLÍCIA. O Banco Central tem o dever de exercer o controle do crédito e fiscalizar a atividade das instituições financeiras. O Serasa não é uma instituição financeira, considerandoque não exerce coleta, intermediação nem aplicação de recursos financeiros, nem a custódia de valor de propriedade de terceiros, seja como atividade principal ou acessória. Logo, não é da atribuição do Banco Central a fiscalização das atividades do Serasa. STJ. 4ª Turma. REsp 1.178.768-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 1/12/2016 (Info 595). BENS PÚBLICOS. - Bens públicos são todos os bens móveis ou imóveis pertencentes às pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas). - Segundo o ordenamento jurídico vigente, são considerados públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; sendo os demais considerados bens particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. - O art. 66 do Código Civil traz a classificação dos bens públicos como: bens públicos de uso comum, bens de uso especial e bens dominicais. -Bens de uso comum: são bens destinados ao uso coletivo. Ou seja, são bens de uso geral, que podem ser aproveitados por todos os indivíduos. Ex: calçadas, praças, rios, praias, ruas etc. (São, geralmente, indisponíveis por natureza, pois são bens não patrimoniais e não podem ser alienados) -Bens de uso especial: são os lugares usados pela Administração para que se consiga atingir seus objetivos (repartições públicas). Em outras palavras, são bens nos quais são prestados serviços públicos, tais como hospitais públicos, escolas e aeroportos. (São bens patrimoniais indisponíveis, pois não podem ser alienados pelo Poder Público). -Bens dominicais: constituem o patrimônio do Estado – pertencem ao Estado na sua qualidade de proprietário. São bens disponíveis, sem destinação pública definida. Assim, podem ser aplicados para a obtenção de renda, ou seja, desde que obedecidas as determinações legais, tais bens podem ser alienados. Exemplo(s): terras devolutas e prédios públicos desativados e sem destinação pública específica. - Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. - A inalienabilidade dos bens não é absoluta. "A rigor, atualmente está pacificada a orientação segundo a qual somente são absolutamente inalienáveis aqueles bens, que, pela própria natureza, não tem valor patrimonial". - Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. - É juridicamente impossível a prescrição aquisitiva de imóvel público rural por meio de usucapião constitucional pro labore. Súmula 340 STF: DESDE A VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL, OS BENS DOMINICAIS, COMO OS DEMAIS BENS PÚBLICOS, NÃO PODEM SER ADQUIRIDOS POR USUCAPIÃO. 23 - Os bens de uso especial estão fora do comércio jurídico de direito privado, pois só podem ser objeto de relações jurídicas regidas pelo direito público, razão por que, para fins de uso privado de tais bens, os instrumentos possíveis são a autorização, a permissão e a concessão. - Na tradicional classificação dos bens públicos, as terras indígenas são consideradas bens de uso especial. - A autorização de uso de bem público por particular caracteriza-se como ato administrativo unilateral, discricionário e precário, para o atendimento de interesse predominantemente do próprio particular. - Os bens públicos podem ser objeto de desapropriação pelas entidades estatais SUPERIORES, desde que haja AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA para o ato expropriatório e seja observada a HIERARQUIA POLÍTICA entre estas entidades. Assim, a União pode desapropriar bens dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; Os Estados podem desapropriar bens dos Municípios; os bens da União NÃO SÃO PASSÍVEIS de expropriação; os Municípios e o Distrito Federal NÃO TÊM PODER de desapropriar os bens das demais entidades federativas. - Bem público não pode ser objeto de penhora, arresto e sequestro. Não pode ser objeto real de garantia, hipoteca e penhor (não podem ser onerados). - Os bens dominicais são alienáveis. Porém, são impenhoráveis e imprescritíveis. - Terreno de marinha é bem dominical, podendo ser objeto de ocupação (domínio útil pode ser usucapido) por particulares, mediante pagamento de prestação anual. - Não é possível penhorar, arrestar ou sequestrar qualquer tipo de bem público. - Bem de empresa pública é, em regra, penhorável, ainda que seja prestadora de serviço público, salvo os bens diretamente ligados à prestação do serviço. - Impossibilidade de oneração (direito real de garantia): não cabe penhor, hipoteca ou anticrese. - Afetação pode ser feita de qualquer maneira: lei, ato ou simples uso. Desafetação tem que ser por lei ou ato administrativo autorizado por lei; não se dá pelo não uso. #DEOLHONOSINÔNIMO: designa-se a consagração como sinônimo de afetação e desconsagração como sinônimo de desafetação. A afetação e a desafetação são conceituadas pela doutrina como o encadeamento de atos ou fatos administrativos que indicam a alteração das finalidades dos bens públicos. - Autorização de uso de bem público: ato unilateral, predomina o interesse privado, é ato discricionário, precário, não depende de licitação. - Permissão de uso de bem público: ato unilateral, predomina o interesse público, precário, licitação (art. 2º, Lei 8.666), dever de utilização. - Concessão de uso de bem público: contrato administrativo, tem por objeto uma utilidade pública de certa permanência, exige autorização legislativa (em regra), licitação. - Autorização de serviço público: precário, discricionário. - Permissão de serviço público: precário, licitação, contrato de adesão. Obs.: Deve ser precedida de procedimento licitatório e, se o ato previr termo final, perde o caráter de precariedade, porque o prazo enseja garantia de duração ao particular. Dessa forma, caso seja extinta antes do prazo aposto, no próprio ato, enseja indenização ao particular. É o que se denomina permissão condicionada. - Concessão de serviço público: licitação na modalidade concorrência, contrato. A subconcessão é admitida, desde que autorizada pelo poder concedente e precedida de concorrência. 24 JURISPRUDÊNCIA IMPORTANTE #AJUDAMARCINHO OCUPAÇÃO IRREGULAR DE BEM PÚBLICO Se o indivíduo ocupou irregularmente um bem público, ele terá que ser retirado do local e não receberá indenização pelas acessões feitas nem terá direito à retenção pelas benfeitorias realizadas, mesmo que ele estivesse de boa-fé. Isso porque a ocupação irregular de bem público não pode ser classificada como posse. Trata-se de mera detenção, possuindo, portanto, natureza precária, não sendo protegida juridicamente. Desse modo, quando irregularmente ocupado o bem público, não há que se falar em direito de retenção pelas benfeitorias realizadas, tampouco em direito à indenização pelas acessões, ainda que as benfeitorias tenham sido realizadas de boa-fé. Ex: pessoa que construiu um bar na beira da praia (bem da União). STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.470.182-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/11/2014 (Info 551). PARTICULAR PODE AJUIZAR AÇÃO POSSESSÓRIA TENDO COMO OBJETO BEM PÚBLICO DE USO COMUM DO POVO Particulares podem ajuizar ação possessória para resguardar o livre exercício do uso de via municipal (bem público de uso comum do povo) instituída como servidão de passagem. Ex: a empresa começou a construir uma indústria e a obra está invadindo a via de acesso (rua) que liga a avenida principal à uma comunidade de moradores locais. Os moradores possuem legitimidade para ajuizar ação de reintegração de posse contra a empresa alegando que a rua que está sendo
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