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V – ESCOLAS DA HERMENÊUTICA E SEUS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO: Antes de se falar propriamente das escolas da hermenêutica, com destaque para a escola da exegese e dos métodos de interpretação, necessário estudar um pouco sobre naturalismo e positivismo (FILME) e vincular o positivismo à escola da exegese, sua evolução e seu declínio, bem como sua interferência no método de interpretação. O positivismo jurídico tradicional é o fruto de uma ideologia mais ampla, que pretendia tratar as ciências humanas como se tratava as ciências naturais, ou ciências exatas, que funcionam por meio do método descritivo, ou seja, se limitavam a descrever a ocorrência de fenômenos. Era válido e reconhecido aquilo que se podia comprovar pela ciência, pelo uso de métodos de cientificidade. O grande pensador do positivismo jurídico tradicional foi o austríaco Hans Kelsen, que estudou o direito como método cientifico (Teoria Pura do Direito), vendo-o como ideologia desvinculada de qualquer valor (forma prática e realista à abstração do direito natural). O jurista, na sua tarefa científica de descrever a ordem jurídica e o juiz na sua tarefa de aplicar a lei tem que estar livres de qualquer outra ciência e de quaisquer outros valores sobre o direito (a política, a moral, a economia, a religião e até mesmo a justiça não podem exercer nenhum tipo de influência sobre o juiz e sobre o jurista. Por essa razão, diz-se o direito livre de valor). - Normativismo de Hans Kelsen – A Teoria Pura do Direito, desenvolvida por Hans Kelsen, a fim de conferir cientificidade ao ramo do direito, busca isolar as normas jurídicas dentro de um sistema onde uma ganha validade na relação que estabelece com as demais normas do sistema, de acordo com critério de hierarquia e subordinação. Assim, afasta do direito qualquer compreensão sociológica, metafísica ou política, abstraindo de tais elementos e torna sua teoria pura porque concentrada na fonte primordial por meio da qual o sistema se formaliza: a norma jurídica. Conforme anotado linhas acima, Kelsen desenvolve um sistema escalonado de normas (pirâmide) em que a noção de validade concebe-se na correta inserção da norma no ordenamento jurídico, tornando-se assim vigente e eficaz. Toda norma deve obediência à Constituição Federal – norma maior dentro do sistema positivo de determinado Estado – e, a partir dela, depreendem-se as normas infraconstitucionais, distribuídas em um sistema piramidal. Todo esse sistema funda-se na existência de um norma hipotética fundamental, assim definida por Bittar e Almeida: “Assim, essa norma possui natureza puramente pensada, como forma de estancar o regresso ad infinitum do movimento cadenciado de busca do principium de validade de toda a estrutura piramidal do ordenamento jurídica; trata-se de uma ficção do pensamento, na busca de determinar logicamente um começo e um fim”. Justiça e direito: Diante do ponto de vista sob o qual Kelsen funda a Ciência do Direito, a questão da justiça ou injustiça da norma em nada afetaria sua validade, isto porque o que é justo para um, pode não o ser para outro, sendo comum na solução de litígios aquele que perde a demanda achar a decisão injusta e aquele que vence, justa. A segurança jurídica não poderia conviver com tanta instabilidade. Considerando a concepção positivista de sua teoria (corrente de pensamento que afasta qualquer concepção filosófica dos fenômenos, atribuindo todo conhecimento válido ao campo das ciências), Kelsen passa a tecer críticas sobre as concepções de justiça desenvolvidas pelas diversas escolas filosóficas, com o franco intuito de demonstrar que este conceito é muito variável, não havendo conclusão ou consenso sobre o que seria este direito natural como justiça metafísica. - justiça cristã – “A resposta cristã ao problema da justiça consiste na obediência a qualquer direito, pois todos os direitos derivam de Deus (...). Kelsen, porém, adverte que a fé não garante certeza à ciência. “Desenvolve, então, em suas investigações, a idéia da justiça das Sagradas Escrituras como uma justiça extremamente contraditória. E isso não por outro motivo senão porque a palavra revelada deveria ser fonte não de idéias díspares, incompatíveis, conflitantes, mas de harmonia, integração, coesão, signos da imutabilidade da lição divina. Sua pesquisa, então, desenvolve-se no sentido de mostrar as incongruências textuais dos textos sagrados, sobretudo aqueles existentes entre o Antigo e o Novo Testamento”. - justiça e filosofia clássica – para Kelsen, o tema da justiça, do mesmo modo, não estaria resolvido na lição dos antigos, uma vez que há contradição em seus pensamentos: “De fato, quanto à teoria platônica da justiça, para Kelsen, reafirma-se o aspecto metafísico e transcendente da teoria platônica, que operacionaliza seus conceitos com base nas categorias real/ideal (...) A justiça na teoria platônica é uma virtude (...)”. A crítica de Kelsen à concepção de Justiça em Platão reside no fato de existir apenas no mundo das idéias, sendo insustentável a sua constatação tal como ela deveria ser no mundo real. Enfim, “de todo esforço platônico não resta um conceito estável e sólido sobre o que seja justiça; mais ainda, a fluidez de sua metafísica transforma a justiça num valor inefável, e, portanto, destituído de conteúdo material humano”. A respeito de Aristóteles, assevera que o esquema de justiça aristotélica é esquema matemático-geométrico. Assim, a justiça dotada de igualdade e proporcionalidade, dividida entre distributiva (geométrica), comutativa (aritmética)...seria nada mais que um esboço da matematização da justiça, esboço naturalmente, segundo Kelsen, fadado ao fracasso teórico. (...) Mais que isso, quando Aristóteles remete a discussão sobre a justiça sobre a necessidade de amizade (entre amigos não há necessidade de justiça), Kelsen quer ver aí uma renúncia de Aristóteles à discussão do tema do qual se acercou: a justiça. Porque, para Kelsen, teria dexado de definir o que é a justiça, remetendo o problema para a amizade. Teoria Jusnaturalista – para Kelsen, também não resolvem a questão da justiça. “Em qualquer teoria do direito natural, qualquer que seja sua origem e sua proposta, sempre se estará buscando uma constância de valores imanentes na “natureza” (...) a ambigüidade e os retoques teóricos já começam aqui, demonstrando que o terreno do que seja natural é em si fonte de discórdias entre seus próprios teóricos” (Hobbes, Locke, Rousseau). Assim, a conclusão a que Kelsen chega é a de que “Diante desse enorme desfile de escolas e doutrinas, a posição Kelseniana é cética, negando preponderância a uma ou a outra. São plúrimas as formas de compreender o que seja justiça; a resposta à questão fica em aberto, portanto. Assim, se todas essas teorias e concepções concorrem para uma resposta ao problema, a justiça deve ser um valor inconstante, relativo, dissolúvel e mutável; A grande contribuição do positivismo jurídico tradicional foi a construção escalonada da ordem jurídica, em que o direito passa a ser visto como um sistema hierárquico de normas. Em que consiste este sistema escalonado? A norma de hierarquia inferior retira seu fundamento de validade da norma de hierarquia superior e, assim, sucessivamente até se chegar à Constituição Federal (Teoria do ordenamento jurídico). O positivismo jurídico trouxe consigo formas rígidas de interpretação, sendo que os métodos se diversificam em função da prioridade que se atribui aos elementos da interpretação e grau de liberdade conferido aos juízes Em geral, os autores adotam critérios semelhantes para divisar as escolas hermenêuticas. Rodolfo Luis Vigo, por exemplo, divide as escolas àquelas relacionadas ao modelo tradicional, dito dogmático e surgidas no século XIXe as novas escolas de interpretação surgidas no século XX. Carlos Maximiliano, por sua vez, divide as escolas hermenêuticas em dogmáticas – aquelas que se limitavam a expor a matéria dos Códigos artigo por artigo – histórico-evolutivas – aproximando a vontade do legislador contida na lei do contexto histórico em que esta é aplicada – fazendo apenas menção às escolas científicas do direito – análise teleológica, sociológica – bem como à Escola do Direito Livre. Há a divisão ofertada por Chaïm Perelman em sua obra “Lógica Jurídica”, que vai separar as Escolas Hermenêuticas entre aquelas surgidas a partir da análise do Código Civil Francês de 1804 até o período anterior à Segunda Guerra Mundial, quando surgem novas escolas que retomam preocupações relacionadas à ideia de justiça e referência a valores, menos vinculadas ao texto legal emanado do poder constituído. Independente do critério utilizado para estudar a divisão das escolas da hermenêutica, o primordial é a consciência da enganosa aparência de que uma escola do pensamento se sobrepõe a outras diacronicamente, uma vez que todas elas coexistem contemporaneamente em nosso ordenamento jurídico. 1) Escola da Exegese: A Escola da Exegese surgiu do que denominamos “trauma da Revolução Francesa de 1789”. No período anterior à referida Revolução, as nações européias eram governadas de acordo com os cânones do Antigo Regime, sociedade do tipo estamentária em que o poder era centralizado no Primeiro e Segundo Estado (clero e nobreza), sem participação efetiva do povo, relegado ao Terceiro Estado, sem perspectivas de ascensão aos outros estamentos, uma vez que eram os vínculos de sangue que determinavam a colocação do indivíduo nesta ou naquela posição social. A Revolução Francesa surgiu justamente para destronar o Antigo Regime e iniciar um novo período em que as divisões sociais estanques seriam aniquiladas, com a retomada da soberania popular e o governo exercido pelo povo e para o povo. Para atingir tal intento, em consonância com as lições de Rousseau, o Parlamento, composto por representantes do povo, deveria editar as leis necessárias para que os direitos naturais dos cidadãos fossem preservados, evitando-se o arbítrio do Soberano, que passaria a respeitar a lei posta pelo Poder Legislativo na condução de suas atividades. Surge assim a lei como norma jurídica fundamental capaz de consolidar o ideário da revolução francesa de liberdade, igualdade e fraternidade. É nesse contexto que surge o Código Civil Francês de 1804, com a intenção de regulamentar a vida dos indivíduos em todos os seus detalhes, desde seu nascimento, aquisição de capacidade, exercício dos atos da vida civil e sucessão em virtude de morte. Trabalho de cunho exaustivo procurava, por meio de previsões gerais e abstratas, colocar os cidadãos em pé de igualdade sob o Império da Lei. Assim, tudo o que fosse necessário para determinar o dever-ser em sociedade deveria ser buscado no Código Civil, monumento jurídico que poria fim ao arbítrio dos exercentes do Poder. Sem dúvida, um dos poderes que mais preocupava a revolução francesa era o Judiciário, uma vez que os juízes, a pretexto de decidirem conforme seu livre arbítrio, acabavam por sempre decidir de acordo com o interesse do status quo dominante antes da revolução. Dizia-se que, no Antigo Regime, o juiz era o langa manus do Imperador. Após a Revolução tornar-se-ia a ‘boca da lei’. Em outras palavras, considerando que todo o direito estaria contido na Codificação, não haveria tarefa intelectual interpretativa relevante do juiz, que estaria adstrito a dizer a vontade do legislador. E como deveria proceder o juiz para chegar a tal intento? Realizar a subsunção do fato à norma por meio de um raciocínio silogístico. Pouco importa a opinião do juiz a respeito da justiça da decisão, não podendo deixar de aplicar a norma por este pensamento, cabendo a ele realizar um esforço intelectual meramente dedutivo, em que a premissa maior é a lei, a premissa menor é o fato e o silogismo é a aplicação do fato à norma. Era assim que caberia ao magistrado, por meio da análise do texto literal da lei, aplicá-la ao caso concreto, por meio de uma concatenação lógica de seus elementos. O sistema de leis, tido como completo, prevê todas as possíveis ocorrências em sociedade, não havendo razões para superar o que está literalmente previsto em lei pelo legislador. Nota-se, assim, que o pensamento predominante da Escola era codicista, de supervalorização do código. Pensavam os seus adeptos que o código encerrava todo o Direito. Não haveria qualquer outra fonte jurídica. Além do código, o intérprete não deveria pesquisar o Direito na organização social, política ou econômica. A sua função limitava-se ao estudo das disposições legais. Em seu teor, o código era considerado absoluto, com regras para qualquer problema social. O principal objetivo da Exegese era revelar a vontade do legislador (lembrando que, ao interpretar, atualmente, não devemos mais nos prender única e exclusivamente à análise da vontade do legislador ou ao sentido da norma, posto que estaríamos sendo reducionistas, haja vista tratar-se apenas de uma parte do todo – revelar as expressões jurídicas contidas na norma, para compreender o sentido E o alcance da mesma), daquele que planejou e fez a lei. À época, única interpretação correta seria a que traduzisse o pensamento de seu autor. Consequência dos postulados expressos pela Escola foi o entendimento de que o Estado era o único autor do Direito, pois detinha o monopólio da lei e do código. Como os tradicionalistas não admitiram outra fonte normativa, a sociedade ficava impedida de criar o Direito costumeiro. Em resumo, os postulados básicos da Escola da Exegese foram: a) Dogmatismo Legal; b) Subordinação à Vontade do Legislador; c) O Estado como Único Autor do Direito. A escola da Exegese desenvolveu importante papel ao longo do século XIX. Cumpriu a sua missão em um momento na vida do Direito e quando a evolução da ciência jurídica superou os seus postulados, desapareceu, mas até os dias atuais sentimos ainda a sua influência em nossos tribunais. O pensamento codicista da Escola tinha o propósito de garantir o respeito ao Código Napoleão, que organizou o Direito francês. Fruto de uma grande espera, receavam os juristas da época que, se concedidos amplos poderes de intérprete, o Código acabaria destruído (NADER, 2016, p. 281-282). No entanto, o modelo tradicional da escola da exegese demonstrou-se insuficiente para solucionar todas as demandas levadas a julgamento pelo Judiciário. Em muitas hipóteses havia evidente lacuna legal a respeito do tema e, em outros casos, a mera aplicação silogística da lei traria imperfeições na busca da vontade do legislador. De acordo com Carlos Maximiliano: “Deve-se ao uso excessivo do Direito Romano entre os povos cultos, sobretudo o Foro civil, esse apego à formalística, a redução do aplicar dos Códigos a uma espécie de autômato, enquadrando em regras precisas e cheias de minúcias, em uma geometria pretensiosa, obcecado pela arte, enganadora, dos silogismos forçados, interpretando hoje um texto como se vivesse há cem anos, imobilizando, indiferente ao progresso, conforme os ditames da escola tradicional. Copia, aliás, as práticas de Roma dos piores tempos; não dos organizadores da incomparável nação, e sim, dos epígonos sem o talento criador, que brilhava nos antepassados ricos em aspirações, ciosos de onipotência. Como imitá-los imperfeitamente, agrava o mal, cristaliza preceitos outrora empregados com inteligência e dutilidade.” Ora, as civilizações européias, sobretudo após a Revolução Industrial, passaram a viver realidades sociais cada vez mais distantes dos ditames da legislaçãovigente e que, por vezes, não encontravam amparo na codificação então existente. Com isso, cada vez mais se tornou evidente a existência de lacunas no ordenamento jurídico que impediam o magistrado de exercer mero intelecto silogístico para a solução de litígios. Assim, novos modelos de interpretação da norma passaram a surgir, deixando de lado a ilusão do sistema legal fechado, completo e coerente, isto porque a resposta às demandas em certos casos teria que ser buscada fora do sistema, que possuía lacunas e cujo texto, gramaticalmente considerado, passava a apresentar imperfeições semânticas, tirando a certeza e exatidão do texto legal. O declínio da Escola da Exegese teve início no último quartel do século XIX, na época em que o Poder Judiciário chamou, então, a si a importante tarefa de adaptar os velhos textos às necessidades do tempo. A jurisprudência passou a ter maior prestígio. O declínio da escola da exegese se deu principalmente pela ineficiência da “interpretação”/COMPREENSÃO do corpo da lei e: a) por prender o direito aos textos rígidos, como se fossem dogmas, e b) procurar aplicá-los rigorosamente de acordo com a vontade do legislador. (MONTORO, 2011, p.427). Percebe-se que a ascensão do positivismo jurídico tradicional, com sua cientificidade, recebeu crítica, principalmente pelo excessivo apelo à subsunção, ou seja, aplicação da norma ao fato, desconsiderando os valores sociais. Com o declínio da escola da exegese e seu dogmatismo puro, aferindo-se a ineficiência única e exclusiva dos elementos gramaticais (literal) e lógico, teve-se, como herança do positivismo tradicional, a construção escalonada da ordem jurídica, que impera até os tempos atuais. Após a Segunda Guerra Mundial, e toda a evolução do contexto histórico, entra-se no período denominado constitucionalismo, em que há, por meio dos direitos fundamentais previstos na Constituição, um diálogo entre o direito, a moral e a justiça, o que é totalmente compatível com a construção escalonada da ordem jurídica, tendo em vista que os direitos fundamentais estão previstos na CRFB/1988 e, a mesma, está no topo do ordenamento jurídico e, de certa forma, funciona como controle do conteúdo da lei e como limites aos poderes do Estado. Tal período é conhecido como positivismo crítico ou pós-positivismo (que será estudado no final da segunda etapa). Inicia-se a inclusão dos valores principiológicos aliados à análise dos fator e das normas (regras). 2) Escola da Livre Interpretação Científica do Direito – para além do código: O precursor da Escola da Livre Interpretação Científica do Direito foi François Geny, citado por diversos autores como o responsável pela ruptura com o modelo tradicional, embora não ignorasse a presença e a necessidade do sistema legal. Seria no momento de silêncio ou de indecisão do legislador que caberia ao juiz interpretar, com bases científicas, livremente a norma jurídica a ser aplicada ao caso em análise. Com isso torna possível a atividade criadora do judiciário, que passa a determinar decisões às lides por meio de tarefa interpretativa, para além do Código Civil. Geny concebe esta forma de investigação do direito ao constatar que o magistrado, a pretexto de realizar mero pensamento dedutivo para aplicação da norma passava a decidir em desacordo com os ditames legais e, não raro, conforme convicções pessoais. Foi justamente para dar amparo técnico e científico para estas novas decisões, surgidas das novas necessidades e anseios sociais que François de Geny forjou a escola científica. Nos dizeres de Recaséns Siches, no início do século XX (e até os dias de hoje, diga-se) convivia a área jurídica com a tradição acadêmica do direito e com a então surgida tradição não acadêmica do direito, pois criada a partir da análise de casos nos tribunais, no desenrolar da atividade cotidiana de juízes, advogados e promotores. De acordo com a segunda tradição, o direito é criado a partir da análise de dados inferidos da vida social, os quais o intérprete não pode alterar e deve apreciar objetivamente. 3) Escola Sociológica do Direito: Na esteira das lições de Geny, surge a escola sociológica do Direito que, de postura mais radical, vai buscar diretamente nos fatos sociais a fonte direta para a busca do direito aplicável ao caso, uma vez que entende que o ordenamento jurídico positivo é insuficiente para solução dos litígios levados ao judiciário. A partir desta perspectiva, o direito passa a ser visto como fato social, inaugurando uma frente de pensamento jurídico que compreende o direito positivo apenas como uma tecnologia condicionada ao ramo da sociologia jurídica. Tal forma de pensar ao direito faz ressurgir na prática forense a aplicação dos costumes jurídicos como fonte do direito, bem como de método de integração do ordenamento jurídico, sempre que houver lacuna da lei. Nos moldes da escola tradicional, haveria a possibilidade de aplicação apenas do costume secundum legem, ou seja, aquele cuja aplicação é prevista em lei (tal como ocorre certas vezes em nosso Código Civil em vigência), no entanto, restaria afastada a possibilidade de aplicação do direito praeter legem, ou seja, na lacuna da lei e especialmente a aplicação do costume contra legem, em seja, que contraria previsão legal. Se a aplicação do costume praeter legem encontra amparo e passa a ser admitido na comunidade jurídica a partir das lições de Geny, o costume contra legem encontrará respaldo em uma escola do pensamento jurídico que extermiza a relação com a escola tradicional, levando aos limites as lições de Geny e da escola sociológica, denominada, Escola do Direito Livre. 4) Escola do Direito Livre: De acordo com um de seus principais pensadores, Herman Kantorowicz, o direito surge diretamente das fontes materiais, ou seja, dos fatos sociais ocorridos em sociedade e das valorações axiológicas de determinado grupo social. Seria deste universo axiológico que as ações ideológicas surgiriam, cabendo ao intérprete da norma manifestar em sua decisão judicial ato de vontade em consonância com o sentimento prevalecente na comunidade. De acordo com Maria Helena Diniz: “A interpretação jurídica, segundo ele, deve seguir quatro diretrizes: a) se o texto de lei é unívoco e sua aplicação não fere sentimentos da comunidade, deve-se aplicá-lo; b) se o texto legal não oferece solução pacífica, ou se conduz a uma decisão injusta, o magistrado deverá ditar a sentença que, segundo sua convicção, o legislador ditaria se tivesse pensado no caso; c) se o magistrado não puder formar convicção sobre como o legislador resolveria o caso concreto, então deve inspirar-seno direito livre, ou seja, no sentimento da coletividade; e d) se ainda não encontrar inspiração nesse sentimento, deverá, então, resolver discricionariamente.” É na hipótese prevista no item ‘b’ acima mencionado que o magistrado encontraria respaldo para decidir conforme um costume contra legem, o que continua sendo afastado pelos seguidores das escolas tradicionais de aplicação do direito, em virtude de desconsiderar o ordenamento jurídico e colocar em perigo a pretensa segurança jurídica conferida por este. 5) Escola da evolução histórica: Ainda na esteira das lições de Geny e fortemente inspirado pelo pensamento jurídico alemão de orientação romântica, surge na França a chamada Escola da evolução histórica do Direito, cujo autor de destaque foi Saleilles. Para tal corrente hermenêutica, o intérprete deveria, no momento da aplicação da norma, recriá-la no sentido de não apenas declarar a vontade do legislador, mas aquilo que ele pretenderia caso fosse formular a norma no momento de sua aplicação. Como se sabe, por mais futuristas que sejam as previsõeslegais, há sempre uma perda de sentido em virtude da evolução histórica dos mecanismos sociais, havendo sempre a necessidade de adaptá-la à realidade vigente no momento da sua concretização em decisões judiciais. Seria por este mecanismo que a letra fria da lei ganharia vida. Tal abordagem na aplicação da norma deu origem a novas previsões a orientar a tarefa do intérprete, como, por exemplo, contrapondo à pacta sunt servanda, segundo a qual o contrato faz lei entre as partes, a teoria da imprevisão, de acordo com a qual os contratos devem ser revisados sempre que as condições que o envolviam tiverem sofrido substancial alteração, tal como ocorreria em uma previsão contratual que estipula o preço com base em câmbio de moeda estrangeira, vindo tal moeda a oscilar para cima ou para baixo de tal modo a comprometer a vontade efetivamente expressa pelas partes. Na esteira da Escola da evolução histórica do direito, no sistema legal francês, cabe ressaltar que em outras partes do mundo também havia rico debate a respeito da concepção do direito com o surgimento do Estado Moderno bem como sobre a tarefa do aplicador da norma, o que torna necessária breve análise do que ocorria na Alemanha. 6) Glosadores (Escola Pandectista) - Alemanha: Enquanto a França, a partir do Código de Napoleão, forjava os alicerces da escola da exegese, na Alemanha desenvolvia-se uma disciplina jurídica fortemente influenciada pela prática dos glosadores da Idade Média, cuja atividade fundamental era realizar uma análise atenta das disposições legais que organizavam a vida social na Roma Antiga. Como se sabe, o levantamento da legislação romana do período de Justiniano deu vida ao que conhecemos comoCorpus Juris Civile, que era dividido nos Digestos ou Pandectas, Institutas, Codex e Novelas: as novelas era o compêndio das leis que surgiram no momento da unificação da legislação romana; o Codex era o conjunto das leis já existentes em Roma no período anterior a Justiniano; as Institutas eram uma organização dos principais institutos de direito romano voltados principalmente aos aprendizes do direito; já os digestos ou pandectas eram a compilação dos pareceres dos renomados juristas romanos a respeito de temas de interesse para o direito. É o que ficou legado para a posteridade como o ‘Tribunal dos Mortos’, composto por Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo e Modestino. É justamente através desta análise detida dos textos jurídicos da Roma Antiga a chamada escola pandectista surge em território alemão e serão estes autores os responsáveis pela elaboração do Código Civil Alemão de 1896, que passa a viger em 1900. 7) Escola Histórica do Direito - Alemanha: Contrários à ideia de codificação das relações civis alemãs estavam os autores da chamada Escola Histórica do Direito, colocando em destaque os pensamentos de Friedrich Carl von Savigny e George Friedrich Puchta. De acordo com Maria Helena Diniz[22]: “A idéia fundamental da doutrina histórico-jurídica de Savigny era a oposição à codificação do direito, por considerá- lo como manifestação característica da livre consciência do povo ou do espírito popular, sob a forma de costume, e não como um produto racional do legislador, visto que surge na história como decorrência dos usos e costumes e da tradição. O legislador não cria o direito, apenas traduz em normas escritas o direito vivo, latente no espírito popular, que se forma através da história desse povo, como resultado de suas aspirações e necessidades. O direito, longe de ser criação arbitrária da vontade estatal, era produto da consciência popular (Volksgeeist), em determinadas condições de tempo e lugar, da qual o costume é manifestação autêntica, livre e direta.” Conforme bem assinalado no texto acima colacionado, Savigny era contrário à concepção meramente racional do direito, capaz de criar prescrições do modo de agir em sociedade a priori, defendendo que o verdadeiro direito somente poderia ser aquele que é compreendido na evolução histórica dentro do seio social. Assim, a História do Direito seria a disciplina fundamental desta área do conhecimento, negando relevância ao papel da análise gramatical dos textos, isto porque o autor entendia que a sintaxe do direito estaria no processo histórico e não em relações sintáticas e semânticas estanques. 8) Escola Teleológica: Discípulo de Savigny, Rudolf von Ihering é criador da chamada escola teleológica do direito, segundo a qual, para se chegar ao espírito da lei seria necessário buscar a finalidade do legislador ao editar determinada norma jurídica. Portanto, considerando que a interpretação histórica não seria capaz de intuir a vontade do legislador, a mens legis, caberia ao intérprete, para além da análise dos projetos de lei e sua contextualização em determinado período, a tarefa fundamental de extrair o que pretendia de fato o legislador ao criar a norma. De acordo com Perelman: “Segundo essa concepção, o direito não constitui um sistema mais ou menos fechado, que os juízes devem aplicar utilizando os métodos dedutivos, a partir de textos convenientemente interpretados. É um meio do qual se serve o legislador para atingir seus fins, para promover certos valores. (...) Consequentemente, o juiz já não pode contentar-se com uma simples dedução a partir dos textos legais; deve remontar do texto à intenção que guiou sua redação, à vontade do legislador, e interpretar o texto em conformidade com essa vontade. Pois o que conta, acima de tudo, é o fim perseguido, mais o espírito do que a letra da lei.” Ora, seguindo os ditames da escola teleológica, não seria possível apenas declarar o sentido literal da norma nesses casos, sendo necessário conferir-lhe alcance extensivo na primeira hipótese e impedir o ingresso do urso de estimação; no segundo caso, restringindo o alcance da norma, deveria permitir a entrada do cão- guia, uma vez que este é necessário para a locomoção do portador de deficiência visual. Tal forma de pensamento é fortemente enraizado em uma concepção utilitarista da conduta humana, louvando tudo aquilo que causa a maior quantidade de prazer para o maior número de pessoas possível. Um dos grandes precursores do utilitarismo foi Jeremy Bentham, autor de origem inglesa, o que leva à última pesquisa hermenêutica, a Inglaterra. 9) Utilitarismo Jurídico e Experiência Prática: Como bem salienta Maria Helena Diniz, “A escola da exegese, da França, correspondeu ao pandectismo, da Alemanha, e a escola analítica (Analytical School) de Austin, da Inglaterra”. Naquele país também a concepção moderna de Estado surgiu sobre forte influência exegética e racional da aplicação direito. Caberia ao julgador apenas proceder à criação legal, ancorado em precedentes judiciais e princípios científicos admitidos pela jurisprudência. O mesmo ocorria nos Estados Unidos da América, onde, no final do século XIX e no início do século XX era proibido ao juiz qualquer trabalho de inovação e de flexibilidade interpretativa por parte dos magistrados. Na Inglaterra, opondo-se à tradição de interpretação dedutiva do direito, surgem os trabalhos de Jeremy Bentham, para o qual, na aplicação da norma, é necessário buscar a finalidade da lei, de seus efeitos reais, devendo aplicá-la com vistas a produzir bons efeitos em sociedade, de acordo com um suposto cálculo sobre aquilo que é vantajoso ou desvantajoso para o meio social. No Brasil, foi forte a influência da escola da exegese. Certamente a tradição dogmática do direito ainda hoje encontra grande ressoada no meio jurídico sendo que até os dias atuais há juristas que ousam dizer que o direito é a lei. No entanto, por certo, boa parte adota as lições históricas e sociológicasdo direito.
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