Estelionato: definição e distinção de outros crimes

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ESTELIONATO 
Art. 171. "Obter para si ou para outrem, vantagem ilícita em prejuízo alheio induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos e multa”. 
Existe o crime de estelionato, quando o agente emprega qualquer meio fraudulento, ou mesmo quando se utiliza da astúcia, induzindo alguém em erro com o objetivo de obter para si ou para outrem, vantagem ilícita. 
Assim o estelionatário, não deixa de ser um criminoso, já que a ação praticada por este é juridicamente ilegal. Por ser um crime comum, qualquer pessoa pode ser o sujeito ativo. Todavia, nada impede que ocorra, concurso eventual, podendo ser co-autoria ou participação. 
Quanto ao sujeito passivo, vem a ser aquele que sofre a lesão patrimonial, de regra, é a mesma que foi enganada. Porém, deve ser determinada, pois não há estelionato contra pessoa incerta. 
Para que se configure estelionato, é necessário que haja: 
O emprego pelo agente de artifício, ardil ou outro meio fraudulento; 
Induzir a vitima em erro; 
Obter a vantagem ilícita; 
Prejuízo alheio; 
Como cita Celso Delmanto: "mister se faz, que haja o duplo resultado (vantagem ilícita e prejuízo alheio), relacionado com a fraude (ardil, artifício) e o erro que esta provocou". (p. 396). 
Para que se configure o estelionato, é necessário que o agente empregue um meio fraudulento, sendo capaz de induzir a vitima em erro, e assim obtendo a vantagem patrimonial ilícita e causando um prejuízo alheio. 
De acordo com a seguinte jurisprudência, a qual dispõe quanto aos requisitos: "é imprescindível à caracterização do estelionato que a vantagem obtida pelo agente, além de ilícita, tenha relação com a fraude e com o erro induzido por ela, (TRF R.Ap. 947, DJU 13.5.94, p.22641)." Não basta que a induza ou mantenha a vítima em erro pelo emprego do meio fraudulento, sendo necessário que da ação resulte vantagem ilícita e dano patrimonial. 
Configura-se o estelionato, com o dolo específico, ou seja, com especial fim de agir. Por ser um crime material, sua consumação dá-se no momento e local em que o agente obtém a vantagem ilícita em prejuízo alheio.
 
"Quanto ao arrependimento posterior, nos tribunais há o entendimento no sentido de que a reparação do dano antes de recebimento da denúncia não afasta o crime de estelionato, constituindo a hipótese de verdadeiro arrependimento posterior, gerando diminuição de pena." (CAPEZ, p. 479). 
Distinção de estelionato com outros crimes, de acordo com a jurisprudência. 
"Não se confunde o estelionato com o furto com fraude: neste há a subtração, naquele há a entrega espontânea da coisa pela vítima. (RT 579/349)". 
"A diferença entre o estelionato e a extorsão está no ânimo da vítima; na extorsão, há a entrega da coisa, conquanto o ofendido não a queira entregar, e no estelionato, por estar iludida, a vítima faz conscientemente a entrega da coisa. (TACR, SP, RT505/357)". 
"Estelionato e falsidade: existem quatro orientações, quando o agente se utiliza do falso como meio para a prática de estelionato: a) O estelionato absorve a falsidade: quando o meio fraudulento utilizado pelo agente para a prática do crime de estelionato, for à falsidade; b) Concurso formal entre estelionato e o crime de falsidade: neste caso é indiferente a espécie ou natureza da falsidade; c) O crime de falso prevalece sobre o estelionato: somente nos casos em que há falsidade de documentos públicos, onde a pena é superior a do estelionato; d) Concurso material: é indiferente se a falsidade é de documento público ou particular. "
 
Art. 171, §1°: "Se o criminoso é primário e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º”. 
A lei não se refere ao valor da coisa, mas ao pequeno desfalque patrimonial sofrido pelo ofendido (RT 603/411), considerando assim na jurisprudência aquele que não chega a atingir um salário mínimo. (RT 394/114). 
É no momento da consumação que se deve averiguar o prejuízo para efeito de aplicar-se ou não a minorante. 
Entretanto, é causa de diminuição de pena se o juiz reconhece que estão presentes dois requisitos legais (primariedade e pequeno valor). Para tanto o quesito de diminuição de pena não se aplica ao sujeito que tiver antecedentes criminais. 
A pena prevista no art. 155, §2° do CP: "Se o criminoso é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-Ia de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa." 
Art. 171, § 2º: "Nas mesmas penas incorre quem:" 
DISPOSIÇÃO DA COISA ALHEIA COMO PRÓPRIA 
Inciso I – vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria.
 
O objeto deste crime é uma das condutas acima prevista, mas sempre deve tratar-se de coisa alheia móvel ou imóvel. Contudo para que haja o estelionato se faz necessário, também o emprego de um meio fraudulento, vantagem ilícita e por fim o prejuízo alheio. 
Neste caso, quem vai sofrer o prejuízo, é o comprador de boa-fé, que está induzido em erro pelo vendedor. 
Portanto, tem sua consumação no local onde ocorreu o dano, e não onde a agente obteve o proveito ilícito. (TARS, RT 591/394). 
O momento consumativo da venda é quando o agente recebe o preço. Da permuta quando recebe o objeto permutado, da dação em pagamento, quando logra a quitação da dívida e da locação, no momento em que recebe o primeiro aluguel. Por último, quando se trata de garantia, no momento em que obtém o empréstimo.
 
ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO FRAUDULENTA DE COISA PRÓPRIA 
Inciso II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias. 
Como se sabe, existem várias modalidades de condutas, as quais estão descritas no inciso ora referido. Todavia, distingui-se do primeiro inciso, pois naquele a coisa é própria e neste trata-se de coisa alheia. 
O sujeito ativo vem a ser o próprio dono da coisa, e este não pode vendê-la, porque está a coisa onerada, ou inalienável. E aquele que sofre a lesão patrimonial, ao receber a coisa já litigiosa, é o sujeito passivo. 
Entende-se por coisa inalienável, aquela que não pode ser vendida por força de lei. 
Existirá o delito, porém, quando o agente silenciar sobre o ônus ou encargo que pesa sobre a coisa, sendo tal elemento indispensável à configuração do delito. (RT 519/400) (MIRABETE, p. 305). Ex.: Carro dado em garantia de divida e oculta ao comprador;
DEFRAUDAÇÃO DE PENHOR 
Inciso III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado.
 
O objeto empenhado deve estar na posse do devedor, assim o devedor é o sujeito ativo. 
Como bem ensina Celso Delmanto: "o comportamento incriminado de defraudar, que pode ser praticado mediante alienação (venda, troca etc.) ou por outro lado (desvio, consumo, destruição etc.) a defraudação pode ser total ou parcial, mas é imprescindível a tipificação que se faça sem o consentimento do credor." (DELMANTO, p. 405). 
Para tanto, além de o objeto empenhado estar no poder do devedor, isto nas situações prevista na lei. Entretanto não distingue a lei quanto ao objeto material do crime, coisa móvel, podendo ser fungível ou infungível. A fungibilidade dos bens não exclui o crime, já que a garantia pignoratícia deve, sempre ser preservada (RT 405/84-85). 
A consumação se dá no momento em que ocorre a alienação sem autorização do credor, sendo desnecessária a obtenção de efetiva vantagem pelo agente (TRF, RHC 5.726, DJU 3.11.83). 
FRAUDE NA ENTREGA DA COISA 
Inciso IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém.Defrauda na qualidade = vender objeto usado falando ser novo;
Defrauda na quantidade = enganar o consumidor no peso;
O crime de fraude na entrega da coisa ocorre quando da prática de um dos atos do inciso IV. 
Assim, quem tem a obrigação de entregar a coisa é o sujeito ativo. E o sujeito passivo, é aquele que tem o dever de receber tal coisa. 
Sendo assim, se faz necessário que exista relação jurídica obrigacional entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. 
Ensina Mirabete, que "a defraudação pode ocorrer com relação a substância da coisa, ou seja, alteração em sua essência (entrega de um objeto novo por uma antiguidade), pode haver fraude em relação a qualidade (entrega de uma máquina usada por nova). Por fim, a fraude pode ter a ver com a quantidade (dimensão, número, peso)". (MIRABETE, p. 308). 
Fica caracterizado o dolo, quando o devedor tem consciência de que está entregando coisa defraudada. Porém quando este, por culpa, entrega coisa de menor valor, qualidade ou quantidade não há de se falar em crime de estelionato. 
De acordo com a jurisprudência: "É necessário que haja a fraude (RT 4361406), não bastando o revelado propósito de não cumprir o contrato, entregando uma coisa por outra. Decidiu-se, aliás, que a simples falta de quantidade ou de qualidade da coisa não basta para compor o crime quando não ocorre a fraude (RT 436/406)". 
Portanto, consuma-se com a entrega da coisa defraudada.
FRAUDE PARA RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO OU VALOR DE SEGURO 
Inciso V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com intuito de haver indenização ou valor do seguro.
 
Trata-se de um crime próprio (só pode ser praticado pelo segurado) que admite co-autoria, no caso de alguém que vem a causar algum tipo de lesão no agente, mas a seu consentimento, para obter assim a indenização do seguro. 
O sujeito ativo de fraude é o próprio proprietário da coisa, que sofreu algum tipo de lesão, ou foi destruída. Em outro pólo, encontra-se o sujeito passivo, que é o segurador, quem arca com o pagamento da indenização ou do seguro. 
A vontade de destruir a coisa caracteriza o dolo, mas deve estar presente também o dolo específico, que é a intenção de obter a indenização. 
Haverá o reconhecimento do delito com a prática de uma das tais condutas já mencionadas, todavia, deve se fazer presente a finalidade de obter a vantagem ilícita. 
Explica a jurisprudência: "quando a conduta é de ocultar o bem objeto de contrato o momento consumativo coincide com a própria conduta física de ocultar (TJSC, TR 767/683)". 
Um exemplo importante, quanto à fraude para a obtenção de benefício da Previdência Social, a qual se encontra prevista no art. 155, IV da lei 3.807/60, que determina a punição do agente por estelionato. 
Por tratar-se de crime formal, que envolve o quesito perigo, não é necessária a ocorrência de efetivo dano em prejuízo da vítima. Vai ter sua consumação quando ficar caracterizado qualquer das condutas, seja destruir, ocultar, lesar. 
FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE 
Inciso VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento. 
§3º A pena aumenta de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
	
Não existe estelionato quando o cheque é pré-datado;
Promessa de pagamento futuro (se equivale a nota promissória);
Pois o credor assume o risco de no dia de compensar não ter saldo;
A fraude no pagamento por meio de cheque sem fundos é um dos delitos mais freqüentes. O sujeito que emite esse tipo de cheque, explica Damásio que: pode-se cogitar de fato criminoso quando o tomador, tomando conhecimento de que o cheque não tem fundos, transfere-o a terceiros, nesse caso ocorre o crime de estelionato. 
O sujeito passivo, que recebe o cheque pode ser pessoa física ou jurídica, porém não pode sacar, devido ao fato de que este não possui fundos. 
Existem duas condutas previstas, sendo que a primeira delas, tem haver com o fato de emitir o cheque, ou seja, colocar o cheque em circulação. Neste caso é preciso comprovar que desde o início o emitente tinha conhecimento da insuficiência de fundos. E segunda conduta, é frustrar, diferentemente aqui, o cheque possui fundo, ocorre, contudo, que antes de o beneficiário apresentar o cheque, o emitente retira todo o dinheiro da conta ou apresenta uma contra-ordem de pagamento. Para haver uma contraordem, se faz necessários nos casos de cheque roubados. 
O dolo deve estar acompanhado do elemento fraudar. Pode ocorrer que o sujeito que iria se beneficiar do cheque, já sabia que este não tinha fundos, então neste caso não há de se falar em crime. 
Com base na súmula 521 do STF: "o foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado". 
Sacado = Banco;
O STF passou a decidir que o pagamento do cheque antes da denúncia descaracteriza o crime, inexistindo justa causa para a ação penal. 
O uso de cheque sem fundo pode servir, e frequentemente isso ocorre, como meio fraudulento para a prática de estelionato comum (JCAT 65/355). 
Segundo a súmula 246 do STF: "comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundo". 
Súmula 554 do STF "o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal". 
Se for pago antes do juiz receber a denuncia = arquiva-se (extinta punibilidade);
Como ensina Delmanto, "o parágrafo 3° do art. 171, é aplicável ao estelionato comum e dos seus subtipos, sempre que tiver sido praticado em detrimento das entidades que o dispositivo indica. Acontece, porém, que o crime especial equiparado em questão, esse detrimento, aludido no § 3° é elementar, integra o próprio tipo por ele definido." (DELMANTO, p. 412). 
Já se decidiu, que nos casos contra a Caixa Econômica Federal, não se aplica o §3. Em caso de empréstimo fraudulento, não incide o §3°, pois a Caixa Econômica Federal, ao conceder empréstimo, atua como qualquer outra instituição financeira comum (TRF da 1a R. Ap. 21.469 - DJU 7.5.90).