ASSÉDIO SEXUAL

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ASSÉDIO SEXUAL
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena: detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.
* OBJETIVIDADE JURÍDICA: Tutela-se, de forma precípua, a liberdade sexual do indivíduo. No entanto, pode-se dizer que se trata de delito pluriofensivo, pois, além do bem jurídico mencionado, também atinge a liberdade de exercício do trabalho e o direito de não ser discriminado.
A novidade trazida pela Lei 12.015/2009 foi majorar a pena em até um terço se a vítima é pessoa menor de 18 anos. Todavia, errou o legislador ao introduzir tal majorante no § 2º sem que o artigo tenha um primeiro parágrafo.
* SUJEITOS DO CRIME: Trata-se de crime próprio, que só pode ser praticado por superior hierárquico ou ascendente em relação de emprego, cargo ou função. 
O sujeito passivo também é próprio, exigindo o tipo uma condição especial sua, qual seja, ser subalterno do autor. Não havendo essa relação entre os personagens, a conduta do agente poderá se amoldar ao art. 146 do CP (constrangimento ilegal) ou ao art. 61 do Decreto-lei 3.688/41 (importunação ofensiva ao pudor). 
Note-se que o tipo penal, não fazendo menção ao sexo dos envolvidos, admite o crime de assédio entre pessoas do mesmo sexo.
* CONDUTA: A ação típica consiste em constranger alguém com o intuito de obter vantagem sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência (condição de mando) inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. É, em síntese, a insistência importuna de alguém em posição privilegiada, que usa dessa vantagem para obter favores sexuais de um subalterno.
Apesar de alguns doutrinadores admitirem a violência ou grave ameaça como meios de execução do crime em questão, prevalece o entendimento de que não pode o agente valer-se de tais comportamentos executivos, hipóteses configuradoras de delito de estupro (art. 213 do CP).
* PERGUNTA DE PROVA: É possível assédio sexual praticado por professor em face de aluno? 
Para responder essa questão é indispensável, em primeiro lugar, conceituar superioridade hierárquica e ascendência, condições elementares do tipo.
Para Guilherme de Souza Nucci, superioridade hierárquica retrata uma relação laboral no âmbito público, enquanto a ascendência é a mesma relação, porém no campo privado, ambas inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
Assim, não configura o crime mera relação entre docente e aluno, por ausência entre os dois sujeitos do vínculo de trabalho (aliás, o vínculo de trabalho é entre a faculdade e o professor).
* TIPO SUBJETIVO: É o dolo, consistente na vontade consciente de constranger a vítima, aliado à finalidade especial (elemento subjetivo especial do injusto) de obter vantagem ou favorecimento sexual.
* PERGUNTA DE PROVA: Existe o crime de assédio sexual se o empregador constrange sua subalterna para favorecer sexualmente seu filho (do empregador)? 
Segundo Fernando Capez, a vantagem ou favorecimento sexual pode ser para o próprio agente ou para outrem (por exemplo, um amigo ou um filho), ainda que este desconheça esse propósito do agente. Caso o terceiro tenha ciência e queira a obtenção desses benefícios sexuais, haverá o concurso de pessoas.
* CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: No tocante ao momento consumativo do delito, há duas correntes. Para alguns doutrinadores, o crime se perfaz com o constrangimento (ainda que representado por um só ato), independentemente da obtenção da vantagem sexual visada. Para a maioria, porém, o crime é habitual, sendo necessária a prática de reiterados atos constrangedores. 
A depender do posicionamento adotado, a tentativa poderá ou não ser admitida. Se apenas um ato de assédio for o bastante, admite-se a tentativa, ainda que de difícil configuração. Considerando o delito como habitual, obviamente não será possível a tentativa.
* AÇÃO PENAL: Faço remissão aos comentários já constantes na apostila sobre o crime de estupro.