A CRISE DO POSITIVISMO JURÍDICO E A NECESSIDADE DE MUDANÇA DE PARADIGMA

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A CRISE DO POSITIVISMO JURÍDICO E A NECESSIDADE DE MUDANÇA DE PARADIGMA 
Vinicius Gonçalves Rodrigues 
 
INTRODUÇÃO 
O objetivo do presente trabalho é formular considerações a respeito da formação do direito positivo e o resultado de sua 
aplicação nos dias atuais. 
Historicamente o intérprete, o jurista e o juiz utilizam-se da dogmática jurídica positivista, passivamente, sem maiores 
reflexões acerca de sua legitimidade, eminentemente elitista, seletiva, rotuladora e legitimadora da ideologia das classes 
hegemônicas. 
Deve-se considerar que a aplicação do direito positivo legalista não acompanhou as reformatações do mundo 
contemporâneo. Que ao intérprete não cabe mais a investidura do manto da neutralidade. Que o Juiz ao julgar o caso 
concreto não pode atuar somente com os métodos hermenêuticos tradicionais. Enfim, deve buscar novas formas de 
atuação frente ao direito posto. 
A contrário-sensu, se compreendermos o Juiz como um aplicador mecânico das leis, melhor seria substituí-lo por um 
computador.[1] 
O direito positivo tem por escopo a obtenção da paz social e apresenta-se formalmente em todas as constituições do 
mundo, como um instrumento que busca dar tratamento isonômico entre os indivíduos de uma dada realidade social, mas 
possui como pano de fundo justificar os privilégios das classes detentoras do poder. 
 Lédio Rosa de Andrade, comparando a insatisfação dos estudiosos da legislação vigente nos países islâmicos, em que a 
palavra do homem prevalece sobre a da mulher, no sentido de que uma simples suspeita do marido de uma eventual traição 
levaria a mulher às barras do Tribunal, podendo inclusive ser condenada à morte, ensina: 
Não se está a lutar contra a existência de um sistema de normas escritas no Brasil, e não se defende a ausência de limites 
aos julgadores. Labuta-se contra o conteúdo de algumas leis, contra a falta de aplicação de outras e contra a interpretação 
reacionária efetuada pela grande maioria dos juristas brasileiros, em especial pelos juízes de Direito, desembargadores e 
ministros, aos textos legais. Isto porque esta realidade leva o arcabouço jurídico do Estado a servir pequenas classes sociais, 
em detrimento de todo o povo, com as suas raras exceções. (2001, p. l7/18). 
A afirmação de Montesquieu, extraída da obra de Plauto Faraco de Azevedo de que os Juízes, na concepção da época, não 
eram senão “a boca que pronuncia as palavras da lei”, hoje empregada, seria o mesmo que negar a função política do 
magistrado, desqualificar a sua função e ignorar a funcionalidade democrática do Poder Judiciário.[2] 
Desse modo, verificaremos adiante, como se deu a formação do direito estatal. 
 
1. MONISMO JURÍDICO 
A doutrina do monismo jurídico desenvolveu-se em quatro grandes ciclos ou fases e passou a compreender o direito, 
somente quando emanado do Estado. 
A primeira fase ou ciclo relaciona-se com a sua própria formação, compreendida entre os séculos XVI e XVII, quando se 
colocou o Direito como criação exclusiva do Estado. 
A segunda fase, conhecida como ciclo da sistematização, compreendeu o período que vai da Revolução Francesa até o 
século XIX, marcada pelo surgimento das codificações, quando se consagrou o pensamento de que todo o Direito não só é 
Direito, mas de que somente o Direito Positivo é verdadeiramente Direito, indo de encontro às necessidades burguesas, 
em contraposição ao sistema feudal plural. 
Na terceira fase, culmina o apogeu do monismo jurídico, que implicou a constituição de uma legalidade dogmática com 
rígidas pretensões de ciência, atingindo o ápice entre os anos 20/60 do século passado. O direito não podia se ocupar das 
causas. 
E, por fim, a quarta fase, conhecida como a crise do paradigma, que teve seu início a partir dos anos 60/70, encontrando 
seus fundamentos na revolução tecnológica e no processo de globalização. 
Esse novo paradigma neoliberal traz à tona a perda da eficácia do direito e o enfraquecimento do Estado. Ocorreu, portanto, 
o esgotamento do paradigma da legalidade estatal moderna, que não consegue responder de maneira eficaz e legítima às 
demandas e aos anseios da sociedade. 
A crise do direito fica bem demonstrada na medida que se revela desfuncional e ineficaz, embora escondido na aparência 
da competência, certeza e segurança.[3] 
Salienta-se que o positivismo converte-se em uma forma de vida em que os valores essenciais são: competição, 
materialidade, ordem, segurança, progresso, liberdade e o pragmatismo utilitário. [4] 
A verdade é que a evolução do positivismo como forma instrumental racionalizada contribuiu para a alienação, repressão 
e desumanização, ou seja, essa legalidade estatal liberal, não foi capaz de realizar a emancipação e a libertação do homem, 
mas apenas o interesse médio de uma elite minoritária. [5] 
Ocorre que as atuais sociedades de massa, integrantes do centro e da periferia capitalista, passam por novas formas de 
produção do capital, por radicais contradições sociais e por instabilidades continuadas que refletem crises, tanto em relação 
à legitimidade, quanto em face da produção e aplicação da justiça.[6] 
A crise do direito não é uma crise setorial e isolada. Em todo o caso, ao se aludir a uma crise no direito, tem-se presente 
que o que está em crise é o paradigma da Dogmática Jurídica estatal. [7] 
O positivismo jurídico dogmático passa a vivenciar uma profunda crise por permanecer apegado à legalidade formal escrita 
e ao monopólio da produção normativa estatal, afastando-se das práticas sociais cotidianas.[8] 
 
2. POSITIVISMO JURÍDICO 
O positivismo é, portanto, uma filosofia determinista que professa o experimentalismo sistemático de um lado e, de outro, 
considera anticientífico todo o estudo das causas finais.[9] 
Desse modo, o trabalho passivo do exegeta era o de buscar, na intenção do legislador, a finalidade da norma e de 
desconsiderar qualquer outra forma de produção do direito que, à época do absolutismo monárquico era distribuída aos 
nobres, aos bispos, universidades, reinos e entidades intermediárias. 
Assim, surge, na França, entre os cultores do Código Civil (1804), a Escola da Exegese, proclamando que só o direito positivo 
tem valor, convertendo-se a intenção do legislador em critério hermenêutico único.[10] 
O intérprete somente poderia reproduzir aquilo que o direito positivo estatal procurava exprimir. Aliás, o intérprete só 
poderia agir sob esse viés, sob pena de estar se posicionando contrariamente à vontade Estatal. 
Desse modo, a classe burguesa, detentora dos meios de produção, vai se apossando do poder e utilizando o instrumental 
jurídico para nele se manter hegemonicamente, sem incômodos, já que os operadores jurídicos não poderiam ter uma 
outra interpretação da norma, que em última análise era expressão da vontade estatal ou do grupo político que estava no 
poder. 
Essa nova classe que ascendeu ao poder, buscou adequar os seus interesses a uma nova ordem estatal protetora de seus 
privilégios. [11] 
Estava fora, portanto, do campo de abrangência dos intérpretes as questões axiológicas da norma, bem como as 
implicações sociais que a sua aplicação ensejaria. Uma vez que o intérprete é mero aplicador da lei, e esta representa a 
vontade do Estado, logo, nada pode fazer, é mero reprodutor da ideologia política, da vontade do legislador, nunca fonte 
criadora do direito. 
As questões valorativas deveriam ficar no campo da filosofia, da psicologia, antropologia, sociologia, já que não possuíam 
influência na aplicação do direito positivo. 
 As causas e consequências da aplicação da lei não faziam parte do jurídico, mas do filosófico, do social, do antropológico. 
Com apoio na Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, os aplicadores do direito, ingênua ou propositadamente, se arrogaram 
na condição de simples aplicadores da lei positiva, sem, contudo, possuírem responsabilidades com a justiça de suas 
decisões, já que as implicações éticas e valorativasnão fazem parte do universo do jurista, mas é fruto do poder do 
legislador. 
Antes do Capitalismo burguês, no antigo regime, o Príncipe jamais tivera a pretensão de monopolizar a elaboração do 
direito, mesmo quando, a partir do século XVI, se revelara progressivamente mais como legislador. Havia, então, um 
substancial pluralismo jurídico no Direito Privado, à época.[12] 
Insta consignar que é absolutamente impossível entender o sistema jurídico por si só, isolado da esfera social e política da 
sociedade que ele pretende ver regulamentada. 
Nota-se que a classe burguesa foi pioneira no sentido de perceber a importância do direito como instrumento formal de 
perpetuação hegemônica no poder, com ideais de igualdade e liberdade. Esses ideais serviram, evidentemente, para levá-
los ao poder, mas não permitiram o gozo e fruição desses direitos, para a ampla maioria do povo. 
No anterior regime absolutista o direito não era monista, mas plural e se desenvolvia frente a um pluralismo jurídico, que 
se revelava através de vários centros produtores de direito. Contudo, adotava-se, um modelo que, de forma escancarada, 
era fonte de mais desigualdades e privilégios dos nobres. 
Assim, a burguesia que ascendia ao poder, diante desse contexto, passa a forjar os seus direitos, ou seja, impor a sua 
vontade, travestida de vontade estatal, porque era detentora dos meios de produção e detentora do poder político.[13] 
No Brasil, a princípio, o positivismo resultou em mentalidade científica generalizadora, alheia às particularidades sul-
americanas. Porém, pouco a pouco, foi sendo aproveitado como método de trabalho, juntamente com o evolucionismo de 
Spencer e as ideias democrático-liberais do constitucionalismo norte-americano, que servirá de esteio aos que advogam 
uma república democrática, frutificando-se, assim, em um instrumento teórico a ser utilizado na transformação da 
realidade concreta.[14] 
 
3. MUDANÇA DE PARADIGMA 
A ciência do Direito, que instrumentaliza a aplicação do direito, deve ter em conta, antes de tudo, que seu trabalho tem 
destinação social e se liga a determinado contexto histórico, cujos contornos fundamentais não lhe podem escapar.[15] 
 
O Poder Judiciário não tem, por si só, a obrigação de transformar a realidade social, pobre, excluída, alienada e desigual. 
Mas, sem dúvida, possui o dever institucional de colaborar com a transformação dessa realidade, a fim de cumprir os 
mandamentos constitucionais, cuja guarda lhe compete. 
José Eduardo Faria, ensina que: No exercício de suas funções judicantes, a magistratura forjou a partir do Estado liberal 
uma cultura técnica própria que, hoje, revela-se em descompasso com a realidade. Resultante da dogmatização de 
princípios como os da imparcialidade política e da neutralidade axiológica, essa cultura propiciou ao Judiciário uma forma 
particular de autoconhecimento, baseada num intrincado conjunto de categorias e conceitos que o definem como um 
poder basicamente declarativo e reativo; ou seja, como um poder com funções precisas no âmbito de uma ordem jurídica 
concebida como um estrito “sistema de garantias”, dos quais os mais importantes são constituídos pelos direitos e 
liberdades dos cidadãos. Repetido por sucessivas gerações de juízes e aperfeiçoado pelos intelectuais orgânicos do Estado 
Liberal, que tradicionalmente encaram as normas abstratas, gerais e impessoais do direito positivo como “emanação da 
vontade racional de homens livres”, esse conjunto de categorias e conceitos também valoriza o Judiciário como um poder 
autônomo, independente e soberano. (1998, p. 53). 
É necessário dizer que essa contribuição deva ser repensada, no sentido de garantir o acesso aos direitos da ampla maioria 
da população, na medida em que a aplicação pura e simples do direito positivado não afeto às questões sociais, acaba por 
servir à classe que detém o poder, cujos limites de atuação vêm traçados nas normas positivas. 
Para os positivistas legalistas tradicionais, pensar o direito parece defeso, na medida em que a norma positiva traz em seu 
bojo, segundo essa ótica, todas as respostas que o intérprete precisará para a solução do litígio no caso concreto. 
É bem verdade que nós vivemos em um período conturbado da história, de um modo que todos percebemos as grandes 
transformações em todos os campos do saber, onde determinadas pessoas apregoam o fim da modernidade e, portanto, 
o fim de um paradigma. 
esse sentido, estamos vivendo outro ciclo, que não se sabe ao certo o que é, mas que muitos denominam de pós-
modernidade ou modernidade tardia. 
Para Juliana Cabral, pós-modernidade deve ser compreendida como um novo momento histórico, marcado pela expansão 
global de um capitalismo de ações voláteis, fim da guerra fria e a criação dos primeiros “personal computers”.[16] 
Esse novo período em que estamos vivendo transforma as formas de vida e as relações entre os indivíduos e, por essa 
razão, há, sem dúvida nenhuma, de se refletir no campo das ciências jurídicas. 
Em poucas palavras, na pós-modernidade, o sistema jurídico carece de sentido, até mesmo de rumo e sobretudo de eficácia 
(social e técnica), tendo em vista ter-se estruturado sobre paradigmas modernos inteiramente caducos para assumirem a 
responsabilidade pela litigiosidade contemporânea. Assim, a própria noção de justiça vê-se profundamente contaminada 
por esta falseada e equívoca percepção da realidade (Bittar, 2005, p.87). 
É bem verdade a afirmação de que o sistema jurídico já não responde aos anseios da sociedade moderna, uma vez que a 
litigiosidade contemporânea não é a mesma enfrentada pelo homem do séc. XIX. Com a globalização e as modificações do 
mundo pós-moderno, o direito codificado passa a não mais dar cabo da conflitividade que, atualmente, não é mais 
individual, mas coletiva. 
O sistema jurídico, como um todo, sofre diretamente os impactos e abalos da pós-modernidade em sua configuração, eis a 
necessária constatação. Sabendo-se tratar de um sistema que não vive autonomamente com relação aos demais sistemas 
(social, cultural, político, econômico, científico, ético.), é dizer que o sistema jurídico recebe diretamente o impacto das 
modificações sofridas nas últimas décadas, que acabaram por produzir profunda desestruturação nos modos tradicionais 
e modernos de concepção de mundo.(Bittar, 2005,pág 2007). 
O direito tem por finalidade regular as relações sociais e o intérprete não pode ignorar o contexto social, político, econômico 
que essas relações se exprimem, sob pena de não produzir eficácia. 
Assim, deve-se perquirir novas formas de interpretação, enfim, de justiça. Dentre as muitas possibilidades e métodos, o 
neoconstitucionalista Paulo Bonavides, abraçando a Teoria Estruturante do Direito, nos ensina que: 
“Afigura-se-nos, porém, haver para tanto uma saída possível: aquela vislumbrada na Metódica de Friedrich Mullher, 
constante de sua Teoria Estruturante do Direito. Ela afasta esse perigo e protege os direitos fundamentais com a 
hermenêutica normativa da concretização, compreendida na moldura de um Estado democrático de Direito, onde avulta 
sobretudo a eficácia das regras constitucionais fora de todo formalismo exclusivo, unilateral e restritivo, sem janelas ou 
abertura para o universo das realidades sociais concretas; estas que, na aplicação hermenêutica, fazem parte, 
indissociavelmente, da própria natureza, vida, substância e normatividade do preceito jurídico, do qual a práxis é conteúdo 
integrativo essencial. (1998, p.542-543) 
Quer o mencionado jurista, baseado na proposta de Mullher, nos ensinar que essa é a melhor forma de interpretar o direito, 
até porque, com fundamento nos ensinamentos do jurista, duas originalidades foram propostas como direção. 
Através dessa teoria, infere-se a rejeição ao clássico positivismo formal que sempre foi a bandeira das correntes formalistas 
tradicionais. 
Os intérpretes, os juristas e o juiz devem estarsensíveis às mudanças, mesmo porque se inauguram novas formas de 
conflitividade coletiva. 
 
CONCLUSÃO 
O presente trabalho possui o objetivo de analisar criticamente a formação do direito positivo e sua utilização como fonte 
legitimadora do poder. Procura verificar a necessidade de se buscar uma nova forma de interpretação, que seja inclusiva, 
que se preocupe de fato com o “outro”. 
Busca-se compreender que o direito pode tanto servir de instrumento em favor do opressor, que deseja e trabalha para a 
manutenção do “status quo” quanto poderá servir de instrumento de emancipação do ser humano, de acordo com o viés 
interpretativo que a ele se dê. 
Sabe-se que a nossa cultura tende à discriminação em todos os aspectos da vida social e, por essa razão, essa tendência há 
de se refletir no campo das ciências jurídicas. 
Contudo, o reconhecimento atual de que o direito sempre serviu para justificar e legitimar a atuação de grupos poderosos, 
que buscam manutenção hegemônica do poder deve servir de norte, na medida em que se percebe que alguma coisa está 
por vir, e o meio jurídico, extremamente conservador, passa a perquirir a necessidade premente de mudança de paradigma. 
Busca-se uma justiça que sirva principalmente de instrumento de realização de justiça material aos mais pobres, aos 
excluídos, aos sem direitos, aos sem-teto, aos sem-terra, enfim àqueles que não possuem “direitos a ter direitos”. 
 Essas mudanças haverão de passar por uma nova forma de hermenêutica, desapegada dos dogmas legalistas tradicionais, 
pelo repúdio às leis injustas, meramente institucionais, e da conivência do Judiciário, baseada primordialmente nos 
princípios constitucionais que devem servir de bússola na orientação do intérprete. O direito é muito mais que a simples 
norma positivada. 
 
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