O POSITIVISMO JURÍDICO

Prévia do material em texto

7
O POSITIVISMO JURÍDICO: SEPARAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL
RESUMO. O presente trabalho tem o objetivo de fazer uma breve análise sobre o surgimento do movimento do positivismo jurídico. Através de pesquisa bibliográfica se fará uma breve análise do histórico do positivismo jurídico, a partir da leitura da obra de Norberto Bobbio “Positivismo Jurídico”. Busca-se com esse estudo promover uma sucinta releitura do movimento e quais as mudanças que ele trouxe com o seu surgimento. A ideia de positivismo jurídico parte da distinção entre direito positivo e direito natural, a qual existe desde a Idade Clássica, todavia tanto nesta época quanto na Idade Média, ambos eram considerados direito. Porém no final do século XVIII o positivismo jurídico afasta o direito natural da categoria de direito. 
PALAVRAS-CHAVE: Direito. Moral. Separação. Positivismo Jurídico.
ABSTRACT. The present work has the objective of doing an abbreviation analysis on the appearance of the movement of the juridical positivism. Through bibliographical research it will be made an abbreviation analysis of the report of the juridical positivism, starting from the reading of Norberto's work Bobbio "Juridical Positivism." It is looked for with that study to promote a brief rereading of the movement and which the changes that he brought with his/her appearance. The idea of positivism juridical part of the distinction between positive right and natural right, which exists from the Classic Age, though in this time and in the Medium Age, both were considered right. However in the end of the century XVIII the juridical positivism moves away the natural right of the right category.
KEY WORDS: Right; Moral; Separation; Juridical Positivism.
1 INTRODUÇÃO
Surgido na França, no inicio do século XIX, o positivismo, inicialmente formulado por Augusto Comte, operou a transformação do Direito. Este que era plural, baseado na ideia de costume, sem a noção de sistema unificado, transfigurou-se em um Direito unificado, sistemático, dotado de coerência interna e ligado a um texto. Essa transformação que fora iniciada no começo do no século XII teve a sua consolidação firmada no século XIX com a ascendência das teorias positivistas do Direito. Para o positivismo jurídico, direito e moral são coisas distintas e assim devem permanecer. 
Essa mudança substancial por que passou o Direito medieval e o aproximou da modernidade não foi obra apenas da Filosofia, nas palavras de Habermas (2003, p. 240) “O abandono do Direito racional clássico não se deu apenas por razões de ordem filosófica, pois as próprias condições sociais, que ele deveria interpretar, levaram-no de roldão”.
A separação entre direito e moral é um traço característico do positivismo jurídico. As normas jurídicas não dependeriam da moral para a sua validade, mas na maior parte das vezes a norma jurídica coincide com a moral social. Para este fenômeno de divisão denominado de tese da separação entre o direito e a moral, a norma jurídica, para ser válida, não depende do seu conteúdo e notadamente do fato de ser ou não justa. O critério de validade da norma jurídica que é adotado para o positivismo é um critério formal: a norma jurídica é tida como sendo válida quando esta é emanada pelo órgão estatal competente.
Assim este estudo tem como objetivo principal discutir o movimento de positivação ocorrido no decorrer dos séculos, sendo este movimento oriundo de uma corrente de filosofia do direito a qual procura o reduzir àquilo que está positivado utilizando um método científico (empírico) para estudá-lo. Ao definir o direito, o positivismo o identifica conceituando-o como sendo aquele efetivamente posto pelas autoridades que possuem o poder político de impor as normas jurídicas.
2 MATERIAIS E MÉTODOS
Este estudo busca abordar o surgimento do movimento denominado de positivismo jurídico, por meio de pesquisa que pode ser conceituada como a que “é elaborada com base em material já publicado. Tradicionalmente, esta modalidade de pesquisa inclui material impresso, como livros, revistas, jornais, teses, dissertações e anais de eventos científicos”. (GIL, 2010, pág. 29)
Além disso, tem como forma a se seguir o método exploratório, com o objetivo de apurar conceitos e ideias a partir de um planejamento flexível e através dos mais variados conteúdos disponíveis, com o objetivo de possibilitar a reflexão dos aspectos apresentados neste estudo e da familiaridade e aproximação com os conhecimentos almejados a partir de sua análise.
3 RESULTADOS E DISCUSSÃO
Apesar de serem convergentes por estabelecerem regras de conduta, tanto o direito como a moral estão sujeitos a transformações no tempo e no espaço. A principal diferença entre ambos estaria na forma de compulsoriedade. 
O descumprimento de uma norma que seja exclusivamente moral não acarreta uma sanção do mesmo tipo, mas a reprovação do meio social e muitas vezes a autocrítica do próprio indivíduo, uma vez que a moral social é internalizada. Nas palavras de Reale (2010, pág.44 e 46)
 “A Moral, para realizar-se autenticamente, deve contar com a adesão dos obrigados. Quem pratica um ato, consciente da sua moralidade, já aderiu ao mandamento a que obedece. Se respeito meu pai, pratico um ato na plena convicção da sua intrínseca valia, coincidindo o ditame de minha consciência com o conteúdo da regra moral. [...] A moral é incompatível com a violência, com a força, ou seja, com a coação, mesmo quando a força se manifesta juridicamente organizada.”
Já o direito sancionado pelo poder político é imposto de forma coativa a todos; o descumprimento de uma norma jurídica pode conduzir ao uso legítimo da força física pelo Estado. Nesse sentido Reale (2010, pág.48) afirma que
“Por outro lado, a coação já é em si mesma, um conceito jurídico, dando-se a interferência da força em virtude da norma que a prevê, a qual, por sua vez, pressupõe outra manifestação de força, e, por conseguinte, outra norma superior, e assim, sucessivamente até se chegar a uma norma pura ou à pura coação.”
Na Idade Média a sociedade era pluralista, representada por uma heterogeneidade de agrupamentos sociais, tendo cada um desses grupos seu ordenamento. Nessa época, o direito era fruto da população civil e não do Estado. O direito natural passa a ser visto como superior ao direito positivo, já não sendo mais entendido como direito comum, e sim como a lei do próprio Deus. Mesmo estando o direito positivo numa escala inferior ao natural, àquele continuava sendo visto como uma espécie direito.
O surgimento das democracias formais liberais no fim do século XVIII e inicio do século XIX inaugura, nas realidades das sociedades europeias e americanas, uma ordem de direito que é derivada da ideia de direito natural. A mudança da sociedade e a necessária estabilização do Direito ocasionaram o aparecimento de um Direito positivo que se colocou no lugar do Direito natural, todavia antes dessa transição era o direito natural que servia como base do direito medieval.
Após as revoluções de passagem de século e a definitiva ascensão política burguesa, dá-se o denominado fenômeno da positivação do direito natural, consistente na imposição, em termos de lei positiva, dos conteúdos do jusnaturalismo moderno, cujos alicerces maiores atendiam às necessidades mais amplas de uma construção estatal capitalista, em razão disso o direito precisou deixar de lado sua fundamentação normativa e passou a se formalizar, afastando-se da moral.
O termo final de contraste entre o direito comum e o direito estatal é representado pelas codificações do final do século XVIII e inicio do século XIX, através das quais o direito comum passou a ser absorvido totalmente pelo direito estatal. A partir desta codificação começa a história do positivismo jurídico propriamente dito.
Bobbio (1995, pág. 30) ressalta que o processo de monopolização da produção jurídica pelo Estado moderno encontra grande precedente na compilação de Justiniano. O direito romano era tipicamente “social”, de formação secular, desenvolvido segundo a elaboraçãodos jurisprudentes. Todas as normas foram recolhidas por Justiniano, no Corpus juris civilis, perdendo assim seu caráter de direito de origem social para assumir o de direito que tem a validade na vontade do príncipe, tendo seu desenvolvimento histórico sucessivo marcado pelo fato de ser um direito imposto pelo Estado ou, mais exatamente, pelo Imperador Justiniano.
Nas palavras de DIAS, (2010, p. 46) “A codificação traz consigo a separação definitiva entre direito positivo e direito natural, [...] onde o direito positivo torna-se cada vez mais a fonte central do direito na sociedade”. Foi, assim, o surgimento da positivação do direito que desmembrou em uma quase derrota do direito natural, o qual tinha como pressuposto um direito que para ser legítimo deveria estar positivado no ordenamento jurídico.
Segundo Glück em seu comentário sobre as diferenças entre direito natural e direito positivo (Milão, 1888, vol.1, pp. 61 62) 
O direito distingue, segundo o modo pelo qual advém à nossa consciência, em natural e positivo. Chama se direito natural o conjunto de todas as leis, que por meio da razão fizeram se conhecer tanto pela natureza, quanto por aquelas coisas que a natureza humana requer como condições e meios de consecução dos próprios objetivos. Chama se direito positivo, ao contrário, o conjunto daquelas leis que se fundam apenas na vontade declarada de um legislador e que, por aquela declaração, vêm a ser conhecidas. (apud Bobbio, 1995, pág. 21)
	Em decorrência disto é possível compreender o direito como sendo um conjunto de regras, as quais são consideradas obrigatórias em determinada sociedade, pois sua violação provavelmente dará lugar a um terceiro que terá poder para dirimir o conflito proferindo uma decisão que será seguida de uma sanção aquele que violou a norma. Desta forma ao se compreender o ordenamento jurídico como um conjunto de regras acolhidas por um magistrado, se compreenderá como bem afirma Bobbio (1995, pág. 28) “porque de em certa época se falava em direito natural e de direito positivo, enquanto agora se fala apenas em direito positivo”.
O surgimento do Estado moderno e a consequente positivação de tais normas trouxe a vinculação dos órgãos julgadores às normas emanadas do órgão legislativo do Estado, não possuído mais o julgador certa liberdade de escolha na determinação de quais normas iria aplicar, visto que antes de tal movimento ele podia deduzir as regras de costume ou daquelas elaboradas pelos juristas, podendo ainda resolver a lide baseando-se em critérios equitativos, extraindo a regra do próprio caso a ser solucionado.
Enquanto no direito primitivo o Estado se limitava a nomear o juiz que seria responsável por resolver os conflitos entre os particulares, com o surgimento do Estado moderno o juiz passa a aplicar somente as normas que lhe são postas pelo próprio Estado, tornando-se este o único criador do direito. Como bem afirma Bobbio (1995 pág. 28-29) 
(...) “O juiz torna-se órgão do Estado, um verdadeiro e autêntico funcionário do Estado. Com a aplicação somente o direito positivo, os direitos natural e positivo não seriam mais considerados do mesmo nível. O direito positivo seria, assim, considerado como o único verdadeiro direito”.
A doutrina positivista teve como principal objetivo a transformação do direito em uma ciência, entendendo ser necessário para tanto uma consideração sistemática e científica de suas fontes, entendimentos e regras, de forma a tornar o seu estudo formal e correlacionado, com o intuito de retratar melhor a clareza e a segurança jurídica, objetivos que entendiam primordial do direito.
De acordo com Catão (2014) o positivismo programou a mudança de um Direito que era plural, baseado na ideia de costume, sem a noção de sistema, em um direito unificado, sistemático, com coerência interna e ligado a um texto. Essa transformação que havia começado no século XII veio se enraizar no século XIX com a predominância das teorias positivistas. Tendo em vista que o papel desempenhado pelo direito é diferente do papel da moral e da religião o positivismo jurídico irá florescer com base nesses pressupostos.
Para Castilho (2017) “O projeto positivista de Comte era, na realidade, um projeto sociopolítico: almejava uma sociedade que progredisse em paz, de modo ordeiro, sem guerras, revoluções ou mudanças bruscas”. Essa teoria positiva parte do princípio de que os homens devem aceitar a ordem existente, não devendo contestá-la. 
Quando se trata do positivismo jurídico refere-se à aplicação da filosofia positivista no direito, esta dele extrai a ideia de justiça, enquanto da filosofia se retira a ligação que se faz com a ideia de valores.
A Filosofia do Direito segundo Rocha (2014, pág. 4) “debruça-se sobre elementos e fatores presentes na elaboração e execução do Direito e procura confrontá-los com o entendimento mais abstrato, a realidade existencial humana e seus pensadores. Deste modo ela se dedica sobre o ambiente do Direito e aplica seu conhecimento e criticismo ao jurídico”.
4 CONCLUSÃO
Tendo em vista que o positivismo jurídico defende concepção monista que defende a existência de uma única ordem jurídica a qual englobaria a ordem interna do estado e a ordem internacional, identificando o direito com o Estado, sendo este apontado como o detentor exclusivo da monopolização da produção normativa, o direito ficaria resumido a mero comando, desprezando-se seu conteúdo e seus fins. 
Para esta doutrina, o direito somente é aquele posto pelo Estado a ponto de não abrir margem à interpretação da norma legal. Deste modo, para que seja analisado se alguma lei é pertencente ou não ao ordenamento jurídico, não se faz uso de outros sistemas normativos, tais como moral, política, ou até ética. Além disso, ao separar a moral do direito, este não será capaz de acompanhar as mudanças sociais deixando, desta forma, de se adaptar a elas, já que é a própria moral que, de certa maneira, aproxima o direito da sociedade, se tornando este um mero instrumento pelo qual as autoridades legitimarão seu poder.
 Dito isto, a adoção do positivismo jurídico o qual é uma das correntes da filosofia do direito, impõe limitações à criatividade do intérprete da lei, a quem esta corrente de pensamento outorga o papel de simples protagonista da vontade do legislador, criando-se desta forma, um “dever de obediência”, pois o juiz se apoia na lei, para não extrapolar suas funções, vindo este a invadir a esfera do legislador, ao qual é outorgado o papel de criador da legislação.
REFERÊNCIAS 
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito. Compilação de Nello Morra e tradução de Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.
CASTILHO, Ricardo. Filosofia do direito. – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2017.
CATÃO, Adrualdo de Lima. Filosofia do direito para concursos; coordenação Paulo Nicholas Nunes. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.
DIAS, Gabriel Nogueira. Positivismo jurídico e a teoria geral do direito: na obra de Hans Kelsen. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2010.
GIL, Antônio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 5. Ed. – São Paulo: Atlas, 2010
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia II: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. — 27.ed. — São Paulo : Saraiva, 2002.
ROCHA, José Manuel de Sacadura. Fundamentos de filosofia do direito: o jurídico e o político da antiguidade a nossos dias. – 5. ed. – São Paulo : Atlas, 2014.