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RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 1 RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 2 SUMÁRIO CAPÍTULO 1. SERVIDORES PÚBLICOS: ESPÉCIES, CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO. PROVIMENTO E VACÂNCIA À LUZ DO ESTATUTO PAULISTA CAPÍTULO 2. REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO CAPÍTULO 3. O REGIME TRABALHISTA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL CAPÍTULO 4. OS SERVIDORES TEMPORÁRIOS DO ESTADO DE SÃO PAULO: ANÁLISE DA LEI Nº 500/74, DA CF/88, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO DE 1989 E DA LEI Nº 1093/2009 CAPÍTULO 5. OS ADICIONAIS TEMPORAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO: QUINQUÊNIO E SEXTA-PARTE CAPÍTULO 6. A EXTENSÃO DE GRATIFICAÇÕES AOS SERVIDORES INATIVOS E A LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N° 1.080/2008 CAPÍTULO 7. O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PAULISTA CAPÍTULO 8. DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR À LUZ DA LEI ESTADUAL nº 10.261/68 (alterada pela Lei Complementar nº 942/2003) CAPÍTULO 9. VISÃO GERAL DO REGIME DE Previdência SOCIAL DO SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO CAPÍTULO 10. COMPLEMENTAÇÕES DE APOSENTADORIA E PENSÃO NO ESTADO DE SÃO PAULO: CONFLITOS DE NATUREZA TRABALHISTA E EMPRESARIAL CAPÍTULO 11. APOSENTADORIA ESPECIAL E O SERVIDOR PÚBLICO RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 3 CAPÍTULO 1. SERVIDORES PÚBLICOS: ESPÉCIES, CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO. PROVIMENTO E VACÂNCIA À LUZ DO ESTATUTO PAULISTA 1. INTRODUÇÃO Servidores públicos são uma espécie do gênero “agentes públicos”, que conforme a classificação de Helly Lopes Meirelles: “são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal.” No estudo em análise são abordados, à luz da Constituição Federal e das Leis de regência estaduais, em especial a Lei estadual nº 10.261/68 e Lei Complementar estadual 180/78, alguns dos temas relacionados a essa espécie de agentes públicos. 2. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIMES JURÍDICOS E ESPÉCIES Servidores públicos (ou agentes públicos, na classificação de Helly Lopes Meirelles) são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às entidades da Administração Indireta “por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem.”1 São três categorias: a) Servidores estatutários: ocupam cargos públicos na Administração, sujeitos ao regime estatutário, com ingresso mediante concurso público (art. 37, II CF). A Lei complementar 180/78 diz que: “funcionário é a pessoa legalmente investida no cargo público” (art. 5º,IV). A CF a partir das ECs 19 e 20 de 1998 passou a utilizar o termo “servidor público” para identificar o titular de cargo efetivo. São enquadrados também nessa categoria por força constitucional: (i) os membros da magistratura, do MP, Tribunal de Contas, da Advocacia Pública e Da defensoria pública; (ii) os ocupantes de cargos necessários 1 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 74 RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 4 à administração da Justiça (art. 96, I, ‘e’ CF) e (iii) os servidores que desenvolvam atividades exclusivas de Estado (art. 247, CF) b) Empregados Públicos: contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público. Embora sujeitos à legislação trabalhista, submetem-se a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para a investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras previstas no Capítulo VII, do Título III da CF. Necessária a submissão prévia a concurso público, sob pena de nulidade da contratação (Súmula 363 TST). Servidores de empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado regem-se pela legislação trabalhista. c) Servidores Temporários: admitidos para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos dispostos no art. 37, IX CF (art. 115, X da Constituição Estadual), mediante regime especial a ser disciplinado em lei de cada ente federativo, exercem função sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. No estado de São Paulo era disciplinado pela Lei nº 500/74, de forma contrastante à CF. Em 2009 o Estado disciplinou a contratação dos temporários com a promulgação da Lei Complementar nº 1.093/2009, regulamentando as hipóteses de contratação temporária previstas no art. 115 da Constituição Estadual, mediante processo seletivo simplificado (art. 2º da LC), vinculando o contrato ao RGPS (art. 20 LC) e vedou a admissão de pessoal com fundamento na Lei 500/74, determinando ainda que as contratações à luz da Lei 500/74 após o advento da LC 1010/2007 estarão automaticamente extintas findo o prazo de contratação ou na falta, após o decurso de 12 meses da publicação da LC 1093/2009. O STF já decidiu que não pode a Administração Pública se valer de contratação temporária para prover cargos de carreiras típicas de estado (exemplo Defensoria – ADI 2229/ES e ADI 3700/RN) RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 5 3. CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO. Cargo público => é o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e remuneração fixadas em lei. Ar. 5º, II LC 180/78. Emprego Público => usada para identificar o vínculo trabalhista. O ocupante de emprego público tem vínculo contratual, sob regência da CLT. Função => é o conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego. Todo cargo pressupõe uma função, mas nem toda função pressupõe um cargo. Sob a ótica da atual Constituição, admitem-se duas espécies de funções: (i) exercida por servidores temporários (art. 37, IX) e, (ii) de confiança, de natureza permanente, destinadas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V), que deverão ser ocupadas exclusivamente por servidores detentores de cargo efetivo. Regime jurídico único => instituído originariamente pela CF/88, no art. 39. Houve alteração pela EC 19/98, que deixou de exigir o regime jurídico único. Porém, o STF, no julgamento da ADI 2135/DF, suspendeu a eficácia do caput do art. 39, na nova redação conferida pela EC 19, de modo que voltou a valer o regime jurídico único para a Administração Direta, autarquias e fundações públicas. 4. CLASSIFICAÇÃO DOS CARGOS. A classificação adotada pelo livro é de Celso Antonio Bandeira de Mello. Quanto à posição no quadro podem ser: a) de carreira – permitem progressão funcional dos servidores através de diversas classes; b) isolados – inviabilizam a progressão. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 6 Quanto à retenção dos ocupantes, podem ser: a) Efetivos – providos mediante concurso público, assegurado ao servidor, após 3 anos de efetivo exercício, a estabilidade (art. 41, CF). A perda do cargo somente poderá se dar por sentença judicial transitada em julgado, por processo administrativo em que lhes seja assegurada a ampla defesa ou por procedimento de avaliação periódicade desempenho. b) Vitalícios – oferecem maior garantia de permanência aos ocupantes, já que a destituição somente será possível mediante sentença judicial transitada em julgado. São vitalícios membros da magistratura, do MP, do Tribunal de Contas. A vitaliciedade será assegurada após 2 anos de efetivo exercício (exceto nos casos dos conselheiros do TC e dos membros dos tribunais oriundos do quinto constitucional, quando será adquirida concomitantemente à investidura). c) Em comissão – de livre provimento (art. 37, II CF), são nomeados em virtude da relação de confiança. Destinados às atribuições de direção, chefia e assessoramento, e devem ser ocupados por servidores de carreira (efetivos), nos casos, condições e percentuais mínimos estabelecidos por lei (art. 37, V). Atentar para a Súmula vinculante nº 13 que veda o nepotismo. Tal proibição não alcança os servidores titulares de cargos de provimento efetivo ou vitalício. E ainda não alcança a nomeação de ministros de estado, secretários de Estado e dos Municípios, por se tratarem de cargos de natureza política. No âmbito estadual, o assunto é disciplinado pelo Decreto nº 54.376/2009, excluindo da proibição a nomeação de Secretários de Estado e do Procurador Geral. Há ainda no ordenamento paulista vedação aos funcionários de trabalhar sob as ordens imediatas de parentes até 2º grau, salvo quando se RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 7 tratar de cargo de confiança, limitados a dois o numero de nomeações nessa condição (art. 244, do Estatuto dos Servidores). 5. PROVIMENTO É o ato pelo qual o servidor é investido no exercício do cargo, emprego ou função. Provimento originário => não decorre de vínculo anterior com a Administração. Pode ocorrer pela nomeação e pela contratação. A nomeação pode ser em caráter efetivo, vitalício ou em comissão (art. 13 do Estatuto). Provimento derivado => pressupõe vínculo anterior entre o servidor e a Administração. Nos termos do art. 11 do Estatuto, são modalidades de provimento derivado: a) Transferência – de um para outro cargo de provimento efetivo, de mesmo padrão de vencimento ou igual remuneração, ressalvados os casos de transferência a pedido, em que o vencimento ou remuneração poderá ser menor (arts. 26 e 28 do estatuto). b) Reintegração – reingresso no serviço público decorrente de decisão judicial transitada em julgado (art. 30, Estatuto). Como consequência da reintegração o servidor terá direito à recondução ao seu cargo de origem. c) Acesso – elevação do servidor, dentro do respectivo quadro a cargo da mesma natureza de trabalho, de maior grau de responsabilidade e complexidade de atribuições (Art. 33, Estatuto). (obs.: a Lei federal 8112/90 chama esse instituto de promoção). d) Aproveitamento – reingresso no serviço público de servidor em disponibilidade (art. 37, Estatuto). Pode ocorrer nos casos em que o cargo que ocupava foi extinto ou declarado desnecessário, tendo o servidor ficado em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 8 e) Readaptação – investidura em cargo mais compatível com a capacidade do servidor (art. 41, Estatuto). f) Reversão – o aposentado reingressa no serviço a pedido ou ex officio (art. 35, Estatuto) g) Readmissão – o demitido ou exonerado reingressa (art. 39, Estatuto) h) Transposição – o funcionário passava de um cargo a outro, de conteúdo ocupacional diverso (art. 22 LC 180/78). À luz da nova disciplina constitucional não mais subsistem a reversão a pedido, a readmissão e a transposição, havendo inclusive despacho normativo de 12.03.1990, determinando tal orientação à Administração do Estado de São Paulo. Atentar ainda para a Súmula 685 do STF, que dispõe ser inconstitucional modalidade de provimento que propicie o servidor investir-se em cargo sem prévia aprovação em concurso público. Saliente-se, porém, que o STF tem delineado os seguintes contornos para declarar a constitucionalidade ou não de normas que tratam desse assunto: Se há similitude nas atribuições das carreiras que se pretende unir ou cindir e se houve o ingresso através de concurso público. No estado de São Paulo houve o julgamento da ADI 3720-SP que declarou constitucional a opção feita pelos Procuradores do Estado pela Carreira da Defensoria Pública, porquanto o cargo inicial para o qual foi realizado o concurso englobava assistência jurídica e judiciária aos menos afortunados. 6. VACÂNCIA É o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo, emprego ou função (Maria Sylvia Zanella di Pietro). Para Hely Lopes Meirelles, tal conceituação se aproxima de desinvestidura, sendo que para ele, a vacância implica ser tornado vago o cargo público, pondo-o apto para novo provimento. Segundo o estatuto paulista, são as seguintes modalidades de vacância: exoneração, demissão, transferência, acesso, aposentadoria e RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 9 falecimento (art. 86). E a LC 180/78 prevê a transposição. Tendo em vista que os demais institutos já foram analisados, passa-se a análise da demissão e exoneração. Demissão => Possui natureza de penalidade administrativa (art. 86, § 2º do Estatuto). Será possível após regular procedimento administrativo disciplinar instaurado, assegurados a ampla defesa e o contraditório. Para os vitalícios, somente após decisão judicial irrecorrível. Exoneração => dispensa do servidor por interesse deste ou da Administração, não tendo qualquer conotação punitiva. Nos termos da CF e do Estatuto paulista, são as seguintes hipóteses de exoneração ex officio: a) A critério do governo, nos casos de cargo em comissão (art. 86, § 1º, 1 Estatuto); b) Quando o funcionário não entrar em exercício no prazo legal (art. 86, §1º, 2); c) Quando ocupante de cargo efetivo não satisfizer as condições do estágio probatório (art. 41 CF e Súmula 241 STF); d) Quando o estável demonstrar insuficiência de desempenho (art. 41, § 3º, III c.c art. 247, parágrafo único CF); e) Adequação de despesas com pessoal aos limites fixados na Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 169, §§ 3º e 4º f) Hipótese do art. 198, § 6º CF. Dispensa => desinvestidura dos empregados públicos, que apesar de ingressarem por concurso público, não fazem jus à garantia de estabilidade, conforme orientação da CF (que garante aos servidores de cargo efetivo) e também orientação do STF. De qualquer forma, deve ser obsevado o princípio da motivação, ou seja, o rompimento do vínculo do empregado público, como qualquer ato administrativo deve ser motivado. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 10 Atentar para a súmula 390 do TST que reconhece estabilidade aos empregados públicos celetistas da administração direta, autárquica ou fundacional, não sendo estendido aos empregados de empresas públicas ou sociedades de economia mista. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 11 CAPÍTULO 2. REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO INTRODUÇÃO E NORMAS ESTATUTÁRIAS Vencimento, remuneração e subsídio não se confundem. Vencimento corresponde à prestação pecuniária que o servidor faz jus pelo efetivo exercício do cargo, é o valor de referência do cargo fixado em lei mais as vantagens incorporadas. Remuneração, porsua vez, é a soma dos valores percebidos pelo exercício do cargo, correspondente a 2/3 do respectivo padrão mais as vantagens pecuniárias a elas incorporadas por lei. São exemplos de vantagens pecuniárias: adicionais por tempo de serviço, gratificações, diárias, ajuda de custo, salário-família, etc. Esses adicionais estão elencados no art. 124, I a XI do Estatuto. Esse rol é meramente exemplificativo. Outro exemplo de adicional consta no art. 133 da Constituição Estadual. Cumpre ressaltar que a expressão “a qualquer título” do inc. X do supramencionado art. 124 foi declarada inconstitucional. O funcionário não pode receber em razão de seu cargo ou função nenhuma outra vantagem pecuniária dos órgãos, entidades ou organizações públicas nos quais tenha sido mandado servir, sob pena de demissão, por procedimento irregular, com imediata reposição da importância recebida, ressalvado os casos expressos em lei (§§ 1º e 2º do art. 124). No art. 126 consta que o funcionário não fará jus à percepção de quaisquer vantagens pecuniárias nos casos em que deixar de auferir o vencimento ou remuneração. Há uma ressalva no sentido de que as vantagens pecuniárias serão pagas nas hipóteses em que o funcionário deixar de receber o vencimento ou remuneração nos casos disciplinares e penais, bem como nos casos de licença por motivo de doença em pessoa da família. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 12 NORMAS CONSTITUCIONAIS A EC 19/98 introduziu em nosso ordenamento o regime remuneratório de subsídio para algumas categorias de servidores (detentores de mandato eletivo, membros MP, AGU e procuradores estaduais, Ministros do TCU, policiais e facultativamente os servidores públicos organizados em carreira) . Subsídio é a retribuição pecuniária paga pelo serviço desempenhado, significando o mesmo que vencimento ou remuneração, porém a ser pago em parcela única. Esse regime ainda não foi implementado no Estado de SP. Nesse Estado ainda se recebe a remuneração por parte fixa e parte variável. A competência para fixação dos subsídios depende de leis específicas de competência privativa do TJ, do MP, do TCE e do Governador. No Estado de SP a fixação e alteração de remuneração depende de lei específica do Governador, da Assembleia Legislativa, do Presidente do TJ e do MP, para seus respectivos servidores. A Lei Estadual nº 12.391/06 fixou a data de 1º de março de cada ano para a revisão da remuneração dos servidores, no entanto, a mesma lei estabelece que essa revisão anual não implica, necessariamente, reajuste de remuneração. Com efeito, essa disposição causou inúmeras divergências e discussões jurisprudenciais onde se discutia se havia ou não mora legislativa do Governador. A ADIn n 2492-2, julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 2001, tão somente constatou a mora do Governador e determinou a ciência da decisão ao mesmo. Atualmente o STF está novamente analisando a questão no rext 565.089. Discute-se o direito de servidores públicos do Estado de São Paulo a indenização por não terem sido beneficiados por revisões gerais anuais em seus vencimentos em razão de omissão do Poder Executivo Estadual. No entanto o julgamento está suspenso, desde outubro de 2014, por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 13 De acordo com o 39, § 1º da CF os servidores não podem receber valor inferior ao salário mínimo, a jurisprudência já se firmou no sentido de que não é o padrão que deve estar acima do salário mínimo, mas sim a totalidade de ganhos do servidor. Atualmente os servidores públicos de todos os entes da federação estão sujeitos ao teto estabelecido pelo art. 37, XI, da CF. No que se refere aos Estados, o chamado subteto varia conforme se trate de servidor do Executivo (subsídio do Governador), do Legislativo (subsídio dos Deputados Estaduais) ou do Judiciário (subsídio dos desembargadores do TJ). Esse teto fica ainda limitado a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do STF. O limite estabelecido aos servidores do Judiciário aplica-se aos Procuradores Estaduais. A partir da EC 47/05, é facultado aos Estados e ao DF, mediante emenda, adotarem um único paradigma como limite, que seria o subsídio dos Desembargadores do TJ. No julgamento do RE 606358- SP o STF decidiu que computam-se para efeito de observância do teto remuneratório do art. 37, XI, da Constituição da República, também os valores percebidos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003 a título de vantagens pessoais pelo servidor público, dispensada a restituição dos valores recebidos em excesso e de boa- fé até o dia 18 de novembro de 2015. Cumpre ressaltar que o servidor que, de forma lícita, cumular dois cargos públicos, não deve sofrer a incidência do teto remuneratório sobre a soma das suas remunerações, mas sim sobre cada uma delas, isoladamente. É indiscutível, também, que as despesas indenizatórias não se submetem ao teto. Para concluir, a rigidez da norma que institui o teto também deve ser atenuada nas hipóteses em que conflita com os direitos igualmente constitucionais previstos no art. 7º da CF, tais como o 13º salário, o adicional noturno e as horas extras. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 14 Conclui-se que as normas atinentes à remuneração dos servidores públicos estão cada vez mais disciplinadas no âmbito constitucional, vinculando todos os entes federativos. Porém se está longe de chegar em um consenso. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 15 CAPÍTULO 3. O REGIME TRABALHISTA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL 1. INTRODUÇÃO O presente estudo cuida apenas dos agentes públicos que celebram contrato de trabalho com a Administração Pública, sujeitando-se ao regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). 2. CONCEITOS O regime celetista sofre derrogações de ordem publicística, ainda que regido, essencialmente, pelas normas trabalhistas. Maria Sylvia Zanella Di Pietro propõe a existência de quatro modalidades de agentes públicos: (1) agentes políticos; (2) servidores públicos; (3) militares; (4) os particulares em colaboração com o Poder Público. Os empregados públicos são enquadrados na categoria de servidores públicos regidos pela legislação trabalhista. Celso Antônio Bandeira de Melo, por sua vez, vislumbra três grupos de agentes públicos: (1) agentes políticos; (2) servidores estatais; (3) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público. Segundo essa classificação, os servidores estatais das pessoas jurídicas de direito públicos poderão ser celetistas ou estatutários. Já os servidores estatais das pessoas governamentais de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais de direito privado) serão sempre regidos pela CLT. Apesar da controvérsia doutrinária em torno da expressão “emprego público”, para fins deste estudo, utilizar-se-á a expressão empregados estatais para designar o universo de agentes contratados com base na legislação trabalhista pela Administração. A locução empregados públicos será manejada para denominar os celetistas vinculados às pessoas de direito público. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 16 Finalmente, quando se referir aos empregados, estar-se-á aludindo àquelescontratados por pessoa jurídica de direito privado integrante da Administração. 3. ALCANCE DO REGIME TRABALHISTA A Administração Pública pode contratar celetistas para o preenchimento de núcleos permanentes, por tempo determinado ou em empregos de livre provimento. Há também as atividades incompatíveis com as normas da CLT. 3.1. Possíveis vínculos celetistas com a Administração O primeiro e mais comum é o núcleo permanente de encargos disciplinados pela CLT e inserido na estrutura do ente da Administração. É possível também que o agente público seja admitido por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, com base no art. 37, IX, da Constituição Federal e art. 115, X, da Constituição Estadual. Não obstante o conflito entre as disposições da Lei nº 500/74 e da Lei Complementar Estadual 1.093/2009, a Administração pode contratar empregados por tempo determinado, desde que observadas as regras previstas nos artigos 443, 445 e 451 da CLT. Por fim, tem-se a possibilidade de contratação, a fim de preencher os empregos em comissão, que são de livre nomeação e exoneração. Pode- se mencionar, como exemplo no Estado do São Paulo, as normas de regência da Fundação Memorial da América Latina, as quais preveem os empregos em comissão, considerados de livre admissão e dispensa. 3.2. Limitações à adoção do emprego público Convém relembrar que é obrigatória a adoção do regime celetista para a contratação dos agentes das pessoas de direito privado da RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 17 Administração indireta. Quanto aos entes com personalidade de direito público, o regime de emprego público constitui mera faculdade. No entanto, “não há qualquer dúvida de que algumas carreiras realmente não comportam, por sua natureza particular, a incidência do regime de emprego público e devem continuar sujeitas ao regime estatutário, sejam ou não consideradas as respectivas funções como ‘atividades exclusivas de Estado’. Citem-se, para exemplificar, as carreiras de diplomacia, fiscalização, polícia, advocacia pública e carreira militar em geral. Por conseguinte, o regime de emprego público será o adequado para os servidores que executem as funções normais de apoio técnico e administrativo em geral, as quais, verdade seja dita, formam a maioria esmagadora dentro da categoria dos servidores públicos.” (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 2011, p. 550). Celso Antônio Bandeira de Melo entende que o regime de emprego público somente seria cabível para “certas atividades subalternas”, próprias de “serventes, motoristas, artífices, jardineiros ou de mesmo mecanógrafos, digitadores, etc.”. Essa última posição foi adotada na fundamentação da decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio na Medica Cautelar na ADI nº 2310. 4. DA RELAÇÃO DE EMPREGO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 4.1. O concurso público na formação do vínculo trabalhista Com o advento da Constituição Federal de 1988, não mais prevalece a orientação de que a contratação de empregados públicos prescinde de concurso público, compreensão esta que vigorava na vigência da Emenda Constitucional nº 1/69. No Estado de São Paulo, a autorização para a abertura de concurso público é competência do Governador, tanto na Administração Direta e autárquica quanto nas empresas estatais e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público. A admissão de empregados em comissão dispensa a realização de concurso público. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 18 A contratação de empregados por tempo determinado parece ser realizada por um processo seletivo simplificado, como, aliás, prevê a já citada Lei Complementar Estadual nº 1.093/2009, quanto à admissão temporária de estatutários (art. 2º, inciso I). Ainda sobre concurso público, 3 temas merecem ser tratados. Primeiro, importa mencionar o teor do enunciado da Súmula 363, do Tribunal Superior do Trabalho: “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”. O segundo tema versa sobre o direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas fixadas no edital. O Supremo Tribunal Federal pacificou a questão no julgamento do RE 598.099 RG, sob a sistemática da repercussão geral. O Pretório Excelso reconheceu que: “O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.”. Em determinados casos, tais nomeações não são obrigatórias. Nas palavras da Suprema Corte, “Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 19 Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.”. Por fim, é relevante definir a Justiça competente para apreciar e julgar demandas relativas a certames para preenchimento de empregos na Administração Pública Direta e Indireta. O Superior Tribunal de Justiça entende que: “Não compete à Justiça do Trabalho decidir os feitos em que se discutem critérios utilizados pela Administração para a seleção e admissão de pessoal nos seus quadros, uma vez que envolve fase anterior à investidura no emprego público.” (CC nº 90.258 - SC , julgado em 23/06/2008). O Tribunal Superior do Trabalho, por sua vez, orienta-se no sentido de que a Justiça Laboral é competente para decidir tais demandas. Por exemplo, no Recurso de Revista nº 98100-37.2008.5.05.0004, ficou assentado que “a demanda que envolve requisitos para o reconhecimento de vínculo empregatício válido, à luz do art. 37, II, da Carta Magna, insere-se na esfera de competência da Justiça do Trabalho, a teor do art. 114, da mesma Carta.”. O autor concorda com o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que, ainda que se possa refletir em eventual e futura relação de emprego público, a natureza administrativado concurso público afasta a competência da Justiça do Trabalho. 4.2. Condições negativas para o preenchimento de empregos na Administração Estadual A primeira dessas condições negativas é a não acumulação de empregos na Administração, ressalvadas as hipóteses constitucionalmente autorizadas2. 2 Conferir o art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição da República e art. 115, incisos XVIII e XIX, da Constituição Estadual. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 20 A proibição ao nepotismo é outra condição negativa. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 13, de seguinte teor: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”. O Decreto nº 54.376/2009 disciplina a aplicação de tal enunciado na Administração Estadual. Entre as restrições previstas pela legislação eleitoral, cabe mencionar a vedação prevista no art. 73, V, da Lei Federal 9.504/1997: Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...) V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados: a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança; b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República; c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo; d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo; e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;” Após o Supremo Tribunal Federal declarar que a “Lei da Ficha Limpa” (Lei Complementar Federal nº 135/2010) é constitucional e aplicável a fatos anteriores ao seu advento, foi promulgada a Emenda Constitucional Estadual nº 34/2012, que inseriu o art. 111-A na Constituição Estadual. Eis o teor da citada norma: “Artigo 111-A – É vedada a nomeação de pessoas que se enquadram nas condições de inelegibilidade nos termos da legislação federal para os cargos de Secretário de Estado, Secretário-Adjunto, Procurador Geral de Justiça, Procurador Geral do Estado, Defensor RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 21 Público Geral, Superintendentes e Diretores de órgãos da administração pública indireta, fundacional, de agências reguladoras e autarquias, Delegado Geral de Polícia, Reitores das universidades públicas estaduais e ainda para todos os cargos de livre provimento dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário do Estado.” O Decreto nº 57.970/2012 regulamentou a mencionada norma constitucional. 4.3. O problema da estabilidade dos celetistas Além das formas provisórias de estabilidade previstas na Constituição da República, existem três modalidades principais: a estabilidade celetista (decorrente do art. 492 da CLT), a estabilidade do art. 41 da Constituição Federal e a estabilidade “anômala” do art. 19 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias. 4.3.1. Estabilidade do art. 41 O art. 41, da Constituição da República, em sua redação original, previa que “são estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público”. Sob a égide desse texto, não se reconhecia a estabilidade aos empregados das empresas estatais3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que: “A estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/98, alcança todos os servidores da administração pública direta e das entidades autárquicas e fundacionais, incluindo os empregados públicos aprovados em concurso público e que tenham cumprido o estágio probatório antes do advento da referida emenda, pouco importando o regime jurídico adotado.”4. Com o advento da Emenda Constitucional nº 19/1998, o art. 41, caput, passou a ostentar o seguinte teor: “são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em 3 Nesse sentido: STF, Primeira Turma, AI 232.462, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 15/06/1999. 4 STF, AI 628888 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/11/2007. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 22 virtude de concurso público.”. Nesse contexto, a estabilidade limita-se aos ocupantes de cargos de provimento efetivo, não alcançando os celetistas. Não obstante a clareza do texto constitucional, a Súmula 390, I, do Tribunal Superior do Trabalho dispõe que “O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.”. Di Pietro assevera que este enunciado sumular “iguala situações que, pela Constituição, são submetidas a regimes jurídicos distintos”. O autor também entende que o inciso I da citada súmula é inconstitucional. Quanto ao inciso II da mesma súmula, prevalece a compreensão de que está em consonância com a Constituição da República. Eis o teor do enunciado em referência: “Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.”. 4.3.2. A estabilidade “anômala” do artigo 19 do ADCT Eis o teor da norma em epígrafe: “Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.” Tal dispositivo legitimou, à luz do novo ordenamentoconstitucional, as contratações realizadas de forma dissonante com o art. 37, da CF/88, desde que presentes certos requisitos. O Tribunal Superior do Trabalho, estendendo tal regra às fundações estatais dotadas de personalidade jurídica de direito privado, editou a OJ-SDI- 364, nos seguintes termos: “364. ESTABILIDADE. ART. 19 DO ADCT. SERVIDOR PÚBLICO DE FUNDAÇÃO REGIDO PELA CLT (DJ 20, 21 e 23.05.2008) Fundação instituída por lei e que recebe dotação ou subvenção do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado, ainda que tenha personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 23 de fundação pública. Assim, seus servidores regidos pela CLT são beneficiários da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT.” O autor entende que tal OJ está em descompasso com o art. 19 do ADCT, o qual só menciona fundações públicas, isto é, aquelas que possuem personalidade jurídica de direito público. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral dessa controvérsia no ARE 659039 RG/SP. A matéria ainda está pendente de julgamento definitivo. 4.4. Institutos relacionadas à estabilidade O primeiro instituto é o estágio probatório. De acordo com Di Pietro, “no caso de servidor nomeado por concurso, a estabilidade somente se adquire depois de três anos; o período compreendido entre o início do exercício e a aquisição da estabilidade é denominado de estágio probatório e tem por finalidade apurar se o servidor apresenta condições para o exercício do cargo, referentes à moralidade, assiduidade, disciplina e eficiência.”. O instituto do estágio probatório não se aplica aos empregados estatais, visto que a Constituição Federal não lhes confere estabilidade. Outro tema de relevância é a possibilidade de dispensa sem justa causa. A questão se resume aos empregados estatais não estáveis, pois aos servidores estatais que possuem direito à estabilidade – estatutários ou celetistas ‒ aplica-se o § 1º, do art. 41, da Constituição Federal. Vale destacar que o dever de motivação não se confunde com a dispensa sem justa causa. Segundo o autor, o Poder Público está autorizado a dispensar sem justa causa o celetista não estável, desde que tal ato seja motivado. Em sentido contrário, confira-se o teor da OJ-SDI-247/TST: “247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 24 143/2007) - DJ 13.11.2007 I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.” A quaestio iuris foi deslinda pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do leading case RE 589998 / PI, cujo acórdão ficou assim ementado: Ementa: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho.” (RE 589998, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-09-2013) – grifo. 5. Conclusão Sobre o tema ora estudado, avulta a importância de delimitar a extensão do regime jurídico administrativo, sem que seja descaracterizado, todavia, a natureza celetista da contratação. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 25 CAPÍTULO 4. OS SERVIDORES TEMPORÁRIOS DO ESTADO DE SÃO PAULO: ANÁLISE DA LEI Nº 500/74, DA CF/88, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO DE 1989 E DA LEI Nº 1093/2009. 1. DOS SERVIDORES REGIDOS PELA LEI Nº 500/74. DO REGIME JURÍDICO APLICÁVEL. Existiam 3 hipóteses em que era possível a contratação de temporários previstos na Lei 500/74: (i) para o exercício de função-atividade correspondente a função de serviço público de natureza permanente (inciso I); (ii) para o desempenho de função-atividade de natureza técnica, mediante contrato bilateral, por prazo certo e determinado (inciso II); e (iii) para a execução de determinada obra, serviços de campo ou trabalhos rurais, todos de natureza transitória, ou ainda a critério da Administração, para execução de serviços decorrentes de convênios (inciso III). No caso dos incisos I e II a contratação era regida pela Lei nº 500/74 e no caso do inciso III era regida pela CLT. Todavia, conforme se observará nos tópicos seguintes, com a LC 1.093/2009, foi vedada a contratação de temporários com base na Lei 500/74, uma vez que não se amoldava às disposições constitucionais (Art. 37) acerca da contratação temporária. 2. DOS DIREITOS E DEVERES DOS FUNCIONÁRIOS CONTRATADOS NOS TERMOS DA LEI Nº 500/74 2.1 Da estabilidade e da titularidade do cargo Os temporários podem ser dispensados nas hipóteses do art. 355, lembrando que nos casos dos incisos II e III há a possibilidade de dispensa imotivada. 5 Artigo 35 — Dar-‐se-‐á a dispensa do servidor: I — a pedido; RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 26 No entanto, com o advento da CF/88 (art. 19 do ADCT) e com a instituição da SPPREV (LC 1.010/2007), a questão da estabilidade ficou disciplinada da seguinte forma: 1) Tornaram-se titulares de cargo efetivo todos os servidores admitidos pelo regime da Lei 500/74 contratados até 1º de junho de 2007. 2) Tornaram-se estáveis todos os servidores admitidos até 05 de outubro 1988, que estivessem em exercício há pelo menos 5 anos e, posteriormente, todos os professores admitidos até 1º de junho de 2007, já que antes de 2007 os professores de nível superior estavam excluídos. (ver exceções – art. 18 do ADCT da Constituição do Estado) 2.2 Das férias, dos afastamentos e das licenças Aquisição e gozo das férias: art. 24 Afastamentos quesão considerados como tempo de efetivo exercício: art. 16 Licenças: art. 25 Aposentadoria: art. 27 e seguintes OBS: Não foram transcritos os artigos acima citados, pois regem apenas os servidores admitidos na vigência da Lei 500/74. Com o advento da LC 1.093/09, os temporários passaram a ser regidos por essa lei, inclusive no que tange às férias, afastamentos, etc. 2.3 Do Quinquênio É pacífico o entendimento de que o servidor contratado sob o regime da Lei 500/74, ao preencher os requisitos legais (art. 76 e 78 do Estatuto dos Servidores Públicos), faz jus à incorporação do quinquênio (previsto no art. 127 do estatuto). II — no caso de criação do cargo correspondente, a partir da data do exercício de seu titular; III — a critério da Administração, independentemente da criação do cargo correspondente, no caso de cessação da necessidade do serviço; IV — quando o servidor não corresponder ou incorrer em responsabilidade disciplinar. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 27 2.4. Da licença-prêmio6 e da sexta parte7 Após muitas discussões, diante do entendimento consolidado do TJSP, inclusive com edição de súmula sobre o assunto, o Governador do Estado à época proferiu 2 despachos concedendo aos temporários o direito à licença- prêmio desde o ingresso no serviço público e à sexta-parte a partir do despacho do Governador datado de 23/11/2011. Destaca-se que em relação à sexta-parte, ficou vedado o pagamento das parcelas vencidas em data anterior ao despacho de 23/11. 2.5 Dos deveres, das proibições e das responsabilidades Os temporários estão sujeitos às mesmas regras aplicáveis aos servidores titulares de cargo efetivo. 3. DAS FORMAS DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA De acordo com a doutrina majoritária, as hipóteses de contratação temporária previstas na CF/88 e na Constituição Estadual (que repetiu a CF neste ponto), não se amoldam à Lei 500/74. Desta forma, a LC 1.093/09 estabeleceu a forma e hipóteses de contratação por tempo determinado (art. 1º)8. 6 Lei 10.261/68 -‐ Artigo 209 -‐ O funcionário terá direito, como prêmio de assiduidade, à licença de 90 (noventa) dias em cada período de 5 (cinco) anos de exercício ininterrupto, em que não haja sofrido qualquer penalidade administrativa. 7 Constituição SP -‐ Artigo 129 -‐ Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-‐parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição. 8 Artigo 1º -‐ A contratação por tempo determinado de que trata o inciso X do artigo 115 da Constituição Estadual, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, será formalizada mediante contrato e nas seguintes hipóteses: I -‐ urgência e inadiabilidade de atendimento de situação que possa comprometer ou ocasionar prejuízo à saúde ou à segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; II -‐ necessidade de pessoal em área de prestação de serviços essenciais, em decorrência de: a) dispensa, demissão, exoneração, falecimento e aposentadoria; b) criação de novas unidades ou ampliação das já existentes; RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 28 Estabeleceu, ainda, que o tempo de contratação não poderá ser superior a 12 meses e, no caso de docente, fica limitado ao ano letivo fixado no calendário escolar (art.7º), sendo que uma mesma pessoa não pode ser contratada antes de decorridos 200 dias do término do contrato, ainda que para atividades diferentes (art. 6º). Outra alteração importante refere-se à previdência social. Os servidores temporários recebiam o mesmo tratamento dos estatutários: contribuíam para o IPESP e possuíam as mesmas regras de aposentadoria. Assim, conforme explica Dânae Dal Bianco: ”para não deixar este grupo de pessoas sem amparo previdenciário, adotou-se o entendimento de que esses servidores deveriam continuar sob o regime do RPPS até eventual alteração legislativa futura.” Seguindo tal orientação, a Lei 1.010/2007, que instituiu a SPPREV, determinou a incidência do RPPS aos servidores regidos pela Lei 500/74. No entanto, aos novos servidores temporários admitidos com fulcro na Lei nº 1.093/2009, o regime a ser aplicado será o RGPS. c) afastamentos que a lei considere como de efetivo exercício; d) licença para tratamento de saúde; III -‐necessidade justificada de execução de função eventual, transitória e determinada: a) relativa à consecução de projetos de informatização; b) de natureza técnica nas áreas de pesquisa científica, tecnológica, educacional e cultural; c) de natureza técnica especializada, no âmbito de projetos implementados mediante contratos de financiamento externo e acordos de cooperação internacional, desenvolvidos sob a subordinação de órgão público estadual; IV -‐ para suprir atividade docente da rede de ensino público estadual, que poderá ser feita nas hipóteses previstas no inciso II deste artigo e, ainda, quando: a) o número reduzido de aulas não justificar a criação de cargo correspondente; b) houver saldo de aulas disponíveis, até o provimento do cargo correspondente; c) ocorrer impedimento do responsável pela regência de classe ou magistério das aulas. Parágrafo único -‐ Observado o disposto no artigo 5º desta lei complementar, a contratação somente será celebrada, nas hipóteses previstas nas alíneas “a” e “b” do inciso II deste artigo, se estiver em trâmite, conforme o caso, processo para a realização de concurso público ou para a criação de cargos. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 29 4. CONCLUSÃO Vê-se, portanto, que a LC 1.093/09 visa, efetivamente, adequar a contratação dos servidores temporários às disposições Constitucionais. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 30 CAPÍTULO 5. OS ADICIONAIS TEMPORAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO: QUINQUÊNIO E SEXTA-PARTE PROCURADOR FÁBIO WU V.1 INTRODUÇÃO O quinquênio e a sexta-parte estão previstos na Constituição Estadual de São Paulo (CESP). São adicionais concedidos a servidores públicos estaduais em função do seu tempo de serviço. Para melhor entendimento, oportuno conceituar vencimento e vantagens pecuniárias. O EFPCESP (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo – Lei nº 10.261/68) traz o conceito de vencimento: Artigo 108 – Vencimento é a retribuição paga ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao valor do respectivo padrão fixado em lei, mais as vantagens a ele incorporadas para todos os efeitos legais. Já as vantagens pecuniárias são, segundo JSCF, “parcelas pecuniárias acrescidas ao vencimento-base em decorrência de uma situação fática previamente estabelecida na norma jurídica pertinente”. As vantagens pecuniárias podem ser incorporadas ou não ao vencimento do servidor, a depender de expressa previsão legal. No Estado de São Paulo, muitas gratificações e adicionais foram concedidos como “aumentos de salário disfarçados”, sendo, em verdade, vantagens pecuniárias faticamente (não legalmente) incorporadas ao vencimento dos servidores. Tal situação gera uma dúvida: a base cálculo do quinquênio e da sexta-parte deve levar em consideração o vencimento (base + gratificação e adicionais incorporados por lei), apenas, ou o vencimento RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 31 acrescido desses “aumentos de salário disfarçados”? A resposta depende de análise isolada de cada adicional temporal. V.2 QUINQUÊNIO V.2.1 Conceito e previsão legal É um adicional de 5% concedido ao servidor após cada período de 5 anos de exercício. Está previsto na CESP (art. 129) e no EFPCESP (art. 127). V.2.2 Controvérsia quanto à fórmula de cálculo do benefício BASE DE CÁLCULO DO QUINQUÊNIO TESE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TESE DOS SERVIDORES (Tese Ampliativa) Vencimento-base + Vencimento-base + Apenas Gratificações e Adicionais incorporados ao vencimento do servidor por expressa determinação legal. Todas as vantagens, pois são genéricas, caracterizando “aumento disfarçado”. A tese da Administração Pública defende que o EFPCESP prevê a incidência dos quinquênios apenas sobre o vencimento (base + gratificação e adicionais incorporados por lei) dos servidores. Defende, ainda, que a tese dos servidores ofende o inciso XIV do art. 37 da CF, que foi alterado pela EC 18/98: XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). A CF veda, então, a acumulação de vantagem sobre vantagem, denominada pela doutrina e jurisprudência de efeito cascata ou repique ou repicão. No entanto, há decisões do Poder Judiciário Paulista reconhecendo a tese dos servidores apenas para quinquênios completados antes da EC 19/98, RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 32 sob o fundamento de que a restrição ao efeito cascata era menor antes da reforma constitucional. V.3 ENTENDIMENTO ATUAL DO JUDICIÁRIO PAULISTA E DO STF No Judiciário Paulista a questão ainda não é pacificada. O STF reconheceu a repercussão geral da matéria nos autos do RE nº 563.708-5 MS (pesquisei e a situação desse RE do Mato Grosso do Sul é um pouco diferente da situação em São Paulo http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=136774907&tipo App=.pdf). V.4 SEXTA-PARTE V.4.1 Conceito e previsão legal É um adicional de 1/6 concedido ao servidor após o período de 20 anos de exercício. Está previsto na CESP (art. 129) e no EFPCESP (art. 130). Diferentemente dos quinquênios, esse adicional é concedido apenas uma vez. A extensão do benefício da sexta-parte somente se aplica aos servidores admitidos sob a égide da Lei Estadual nº 500/74, de forma que não pode ser estendida aos complementados, que são regidos pela CLT, uma vez que se trata de um benefício estatutário. V.4.2 Controvérsia quanto à fórmula de cálculo do benefício BASE DE CÁLCULO DA SEXTA-PARTE TESE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TESE DOS SERVIDORES (Tese Ampliativa) Vencimento-base + Vencimento-base + Apenas Gratificações e Adicionais Todas as vantagens, pois são genéricas, RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 33 incorporados ao vencimento do servidor por expressa determinação legal. caracterizando “aumento disfarçado”. V.5 ENTENDIMENTO ATUAL DO JUDICIÁRIO PAULISTA E DO STF No Judiciário Paulista a tese da Administração Pública sagrou-se vencedora no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 193.485-1/6-03: a sexta-parte deve incidir sobre os vencimentos integrais dos servidores, excluídas as vantagens eventuais. O STF entendeu que o tema não tem repercussão geral, fazendo prevalecer o entendimento firmado pelo TJ de São Paulo. V.6 CONCLUSÃO A tese da Administração Pública da sexta-parte tende a se pacificar, enquanto ainda é controversa aquestão dos quinquênios. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 34 CAPÍTULO 6. A EXTENSÃO DE GRATIFICAÇÕES AOS SERVIDORES INATIVOS E A LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N° 1.080/2008 O Governo do Estado de São Paulo desde a década de 1980 aprovou inúmeras leis instituindo gratificações das mais diversas, tais como a Gratificação Fixa (LC 741/93), a Gratificação Extra (LC 788/94) e a Gratificação Especial de Atividade (LC 674/92), em detrimento do efetivo aumento do vencimento-base do servidor público. A estratégia adotada pelo Governo teve como consequência última a desvalorização da remuneração, em virtude da precariedade das referidas gratificações. Ou seja, os benefícios somente eram pagos se o servidor preenchesse os requisitos para o seu recebimento, não se incorporando aos vencimentos para quaisquer fins. Assim, ao se aposentarem, os servidores públicos estaduais deixavam de receber todas as gratificações a que faziam jus enquanto na ativa. Desta forma, os aposentados passaram a recorrer ao Poder Judiciário para pleitear a equiparação remuneratória com os servidores ativos, com fulcro no então vigente artigo 40, §4°, da Constituição Federal, que dispunha da seguinte forma: "§4° - Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei." Com a Emenda Constitucional n°20/1998, o artigo 40, §4° da Constituição da República teve sua redação e localização topográfica alterados, passando a ocupar o artigo 40, §8°do mesmo diploma: §8°- Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 35 pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei." Depois de 5 anos, a Emenda Constitucional n°42/2003 alterou o §8° do artigo 50, pondo um fim à paridade entre ativos e inativos, conforme abaixo: §8° - É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar- lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Em resumo, o pleiteado regime de paridade estava garantido na Constituição Federal para os servidores aposentados até o advento da Emenda Constitucional n° 41/2003 e na Carta Paulista para que os se aposentaram até a edição da Emenda Constitucional n° 21/2006. AS TESES FAZENDÁRIAS O Estado de São Paulo refutou a pretensão da equiparação, sob o argumento de que o artigo 40, § 8° da Constituição apenas determinava a extensão aos inativos dos benefícios ou vantagens de caráter geral, concedidos a todos os servidores. A Fazenda Pública defendeu que as gratificações em questão não eram dotadas de caráter geral, ou seja, dependiam da verificação de condições específicas e que precisariam ser comprovadas, quais sejam, o exercício da atividade e o cumprimento específico da jornada de trabalho correspondente. Outra tese era que as próprias leis que criaram as gratificações expressamente determinavam a sua não incorporação à remuneração e denotavam o seu caráter provisório. Outro fundamento era no sentido de que o §8° da Constituição, alterado pela E.C. n°41/2003, não mais dispõe sobre a equivalência entre os proventos e pensões com a remuneração dos servidores ativos, mas apenas àqueles é assegurado reajuste dos benefícios, delegando à lei ordinária o procedimento. Além disso, a própria Constituição Federal veda qualquer vinculação para efeito de remuneração de servidores públicos, o que implicaria na RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 36 inconstitucionalidade de qualquer decisão judicial que determinasse a equiparação entre ativos e inativos: XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. Por fim, a Fazenda alegou que eventual concessão das gratificações ocasionaria a violação dos princípios da legalidade, isonomia, separação dos poderes, tendo em vista a ausência de previsão legal para a extensão aos inativos. O POSICIONAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA Em que pesem os argumentos utilizados pelo Governo do Estado de São Paulo, o Tribunal de Justiça houve por bem decidir que as gratificações criadas não estariam vinculadas a qualquer atuação específica ou extraordinária do servidores públicos, caracterizando-se como aumento geral de vencimentos, em que a denominação adotada. Como se tratava de um vencimento disfarçado, o Poder Judiciário determinou sua incorporação para todos os efeitos, implicando na sua extensão aos inativos, com fundamento no art. 40, §8° da Constituição. A controvérsia chegou ao Supremo Tribunal Federal, que basicamente adotou o mesmo entendimento do órgão estadual. Desta forma, o TJ de São Paulo editou os enunciados 24, 25, 29, 30, e 31: 24. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE ADMINISTRATIVA EDUCACIONAL (GAAE) DA LEI COMPLEMENTAR N° 716/2010 TEM CARÁTER GENÉRICO. 25. A GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO (GAM) DA LEI COMPLEMENTAR N°977/2005 TEM CARÁTER GENÉRICO 29. A GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE POLÍCIA (GAP) DA LEI COMPLEMENTAR N° 873/2000 TEM CARÁTER GENÉRICO 30. A GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE SUPORTE ADMINISTRATIVO (GASA) DA LEI COMPLEMENTAR N° 876/2000 TEM CARÁTER GENÉRICO. 31. A GRATIFICAÇÃO DE ASSISTÊNCIA E SUPORTE À SAÚDE (GASS) DA LEI COMPLEMENTAR N° 871/2000 TEM CARÁTER GENÉRICO. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 37 CENÁRIO ATUAL: A LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N° 1.080/2008 Diante da jurisprudência firmada sobre o tema e da enxurrada de demandas julgadas desfavoravelmente, o Estado de São Paulo editou a Lei Complementar n°1.080/2008 que instituiu um "Plano Geral de Cargos, Vencimentos e Salários". As principais alterações trazidas pela lei foi a extinção de diversas gratificações e a absorção de deus respectivos valores no vencimento-base dos servidores que a elas fazem jus. Artigos 44 e 45: Artigo 44 - Não mais se aplicam aos servidores abrangidos por esta lei complementar, por estarem absorvidas nos valores fixados nas escalas de vencimentos instituídas pelo artigo 12 desta lei complementar: I - a Gratificação Extra, instituída pelo artigo 3º da Lei Complementar nº 788, de 27 de dezembro de 1994; II - a Gratificação Fixa, instituída pelo artigo 10 da Lei Complementar nº 741, de 21 de dezembro de 1993. Artigo 45 - Não mais se aplicam aos servidores abrangidos por esta lei complementar: I - a gratificação nas travessias por ferryboat, de que trata o Decreto nº 45.695, de 15 de dezembro de 1965; II - a Gratificação por Travessia, instituída pela Lei Complementar nº 380, de 21 de dezembro de 1984; III - a Gratificação de Informática, instituída nos termos do artigo 20 da Lei nº 7.578, de 3 de dezembro de 1991; IV- a Gratificação Especial de Atividade - GEA, a Gratificação Especial por Atividade Hospitalar - GEAH, a Gratificação Especial por Atividade Prioritária e Estratégica - GEAPE e Gratificação Especial por Atividade no Instituto de Infectologia “Emílio Ribas” e Centro de Referência e Treinamento - AIDS - GEER, instituídas pelo artigo 19 da Lei Complementar nº 674, de 8 de abril de 1992; V - a Gratificação de Pedágio, instituída pelo artigo 21 da Lei Complementar nº 677, de 3 de julho de 1992; VI - a Gratificação por Atividade Administrativa Educacional, instituída pela Lei Complementar nº 716, de 11 de junho de 1993; VII - a Gratificação de Apoio Escolar, instituída pela Lei Complementar nº 717, de 11 de junho de 1993; VIII - a Gratificação de Função, instituída pela Lei nº 8.482, de 21 de dezembro de 1993; IX - a Gratificação por Atividade de Apoio à Agricultura - GAAG, RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 38 instituída nos termos do inciso I do artigo 1º, da Lei Complementar nº 759, de 25 de julho de 1994; X - a Gratificação Especial de Mediação Trabalhista - GEMT, instituída pelo artigo 2º da Lei Complementar nº 778, de 23 de dezembro de 1994; XI - a Gratificação de Atividade Rodoviária GAR, instituída pela Lei Complementar nº 784, de 26 de dezembro de 1994; XII - o Prêmio de Valorização, instituído pela Lei Complementar nº 809, de 18 de abril de 1996; XIII - a Gratificação Área Educação, instituída pela Lei Complementar nº 834, de 4 de novembro de 1997; XIV - a Gratificação de Assistência e Suporte a Saúde - GASS, instituída pela Lei Complementar nº 871, de 19 de junho de 2000; XV - a Gratificação de Suporte às Atividades Escolares - GSAE, instituída pela Lei Complementar nº 872, de 27 de junho de 2000; XVI - a Gratificação por Atividade de Suporte Administrativo - GASA, instituída pela Lei Complementar nº 876, de 4 de julho de 2000; XVII - a Gratificação Geral, de que trata o §1º do artigo 1º da Lei Complementar nº 901, de 12 de setembro de 2001; XVIII - a Gratificação por Atividade de Defesa Agropecuária, instituída pelo artigo 27 da Lei Complementar nº 919, de 23 de maio de 2002; XIX - a Gratificação Suplementar - G.S., instituída nos termos do §1º do artigo 1º da Lei Complementar nº 957, de 13 de setembro de 2004; XX - a Gratificação Especial de Atividade Técnico-Desportiva - GEATD, instituída pela Lei Complementar nº 993, de 12 de abril de 2006. Tal medida teve por consequência a incorporação para todos os efeitos das gratificações na remuneração dos servidores, passando a sobre elas incidirem todos os acréscimos que incidem sobre o vencimento-base, tais como o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias. Além disso, a absorção do valor das gratificações nos vencimentos promoveu a sua extensão aos inativos. Entretanto, mesmo com a edição da referida lei, as demandas judiciais não diminuíram, tendo em vista que a referida lei promoveu a absorção das gratificações no vencimento-base dos servidores a partir de sua edição, apenas. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 39 Dessa forma, os inativos continuaram ajuizando ações contra o Estado de São Paulo, pleiteando o pagamento dos valores pretéritos, não atingidos pela prescrição quinquenal, relativos às gratificações absorvidas. O Tribunal de Justiça manteve seu posicionamento anterior, acolhendo o pedido de pagamento dos valores pretéritos. Desta forma, tendo em vista que a sucumbência fazendária passou a ser tão recorrente, a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo editou a Orientação Normativa SubG/Contencioso Geral n°06, que autorizou os Procuradores do Estado a não interpor recurso contra decisões judiciais que reconheçam, em favor de servidores inativos, o direito ao recebimento das diferenças relativas à determinadas gratificações. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 40 CAPÍTULO 7. O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PAULISTA 1. DEFINIÇÃO E FUNDAMENTO LEGAL A remuneração do servidor público é composta pelo vencimento mais vantagens pecuniárias atribuídas por lei. Por sua vez, o adicional de insalubridade é espécie do gênero vantagem pecuniária, sendo definido como gratificação de serviço em razão da atividade me condições anormais. O adicional de insalubridade tem previsão somente no art. 7º, inciso XXIII da CF, transmitindo a falta impressão de limitar apenas ao trabalhadores urbanos ou rurais, em razão da redação do seu “caput”. No entanto, essa vantagem foi estendida aos servidores públicos estatutários através da remissão expressa da redação original do §2 do art. 39 da CF. Em que pese a E.C ter suprimido o §2º do art. 39 da CF, a interpretação da nova redação do art. 39, em seu inciso III, na qual há previsão de que o padrão de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará “as peculiaridades dos cargos”, dá sustento a percepção do adicional de insalubridade. A Constituição do Estado de São Paulo garante o adicional de insalubridade para os servidores públicos civis e militares nos arts. 124 e 138. Tanto a CF com a CE/SP exigem lei específica para a criação da aludida vantagem. O art. 39 da CF, demonstra essa exigência ao prever lei especifica para fixação ou alteração da remuneração dos servidores públicos. No Estado de São Paulo, a LC Estadual nº 432/1985, ainda em vigor e recepcionada pela CF e CE, suplantou as condições de criação do adicional de insalubridade e permitiu a percepção da vantagem. RESUMO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO 41 2. POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STF A pacificação do tema se iniciou através do julgamento do RE nº 565.714, interposto por policiais militares do Estado de São Paulo, contra acórdão do TJ/SP que afastou a incidência do adicional de insalubridade em percentual sobre a remuneração, mantendo a base de cálculo sobre o salário mínimo. Foi negado provimento ao RE, sob o entendimento de não recepção da parte final do art. 3º da LC Estadual 432/1985 que vinculava a base de cálculo do adicional de insalubridade ao salário mínimo. Porém, o STF deixou de fixar nova base de cálculo, em razão da vedação de atuação como legislador positivo, mantendo a base de cálculo em dois salários mínimos para evitar um prejuízo ainda maior às partes. Instado novamente a se manifestar, agora em sede de controle abstrato de constitucionalidade (ADPF 151-DF), em processo ainda pendente de julgamento, prevalece a decisão em medida cautelar proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, o qual asseverou que a solução para o vácuo legislativo e a não-recepção de normas que vinculam o adicional de insalubridade ao salário mínimo seria o congelamento da base de cálculo do adicional na data do trânsito em julgado da decisão proferida em ADPF. Nesse panorama, o entendimento atual do STF, até o julgamento final da ADPF 151, é da vinculação da base de cálculo do adicional de insalubridade ao salário mínimo congelado do trânsito em julgado da decisão que assim o estabelecera. Essa, por sua vez, encontra-se congelada em R$545,00 – salário mínimo fixado em 2011 pela Lei nº 12.382 na data do trânsito em julgado da cautela da ADPF – devendo os percentuais incidirem sobre esse valor, aplicado os múltiplos previstos em lei, v.g, a LC Estadual 432/2005 que define a incidência sobre dois salários mínimos: 2 x R$545,00 = 1.090,00. 3. POSIÇÃO
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