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Fichamento DIREIRO PENAL CONSTITUCIONAL: A imposição dos princípios constitucionais penais (Alberto Jorge Correia de Barros Lima) INTRODUÇÃO Não pode haver arbitrariedadena atuação do juiz e do legislador Como o grau de abstração dos princípios é grande, é difícil perceber quando eles contrapõem as regras Nesse sentido, diante da complexidade para interpretar e aplicar as normas, pretende-se a imposição dos princípios constitucionais penais Por isso, a relegitimação do sistema de justiça criminal propõe uma nova dogmática, que controle rigidamente o que deve ou não ser criminalizado Para isso, é preciso fixar os princípios como normas (de posição superior por sinal) Objetivo: diminuir a inflação de leis criminalizadoras (que não têm efetividade ou não ofendem bens jurídicos importantes) Direito penal constitucional: ramo do Direito que estuda as regras constitucionais de matéria criminal. SISTEMA PENAL no Brasil – 3 segmentos (instituições que materializam o Direito Penal): Policial Polícia judiciária: destinada ainvestigar os crimesjá cometidos. Polícia civil e federal (corporações especializadas – com instrução prévia): averíguam a materialidade, a autoria e os indícios do crime. Ou seja, angariaperíciae se vale deinquérito policial(onde o delegado elucida o fato criminoso parao ministério público) Regida pelo direito processual penal. Polícia administrativa: é a militar, que atua naprevenção do crime.É repressiva. Regida pelo Direito Administrativo. Judicial Ministérios Público: é oórgão acusador/órgão de persecução penal (denúncia) Poder judiciário: receptor da acusação e aplicador da lei.Juízos, juizados, varas criminais, câmaras criminais... De execução (só se houver um dos tipos de sentença):órgãos judiciais(varas de execução e varas de execuções de penas restritivas de direito),órgãos administrativos(secretarias de justiça e coordenadorias de execução de penas restritivas de direito) e umcomplexo carcerário(cadeias públicas, presídios, penitenciárias, colônias agrícolas e industriais, casas dealbergado, manicômiosjudiciários...). CRÍTICAS de Zaffaroni ao sistema: Seletividade: só atinge os desfavorecidos economicamente, até porque centra sua atuação nos delitos contra o patrimônio privado. Repressividade: as consequênciasopressoras vão além das previstas nas normas penais => a punição excede. Estigmatização: impõe umsinal infamante, que gera a reincidência por exemplo (contrariando o objetivo do sistema) o indivíduo recebe opapel explícito de marginalizado édesadaptadodo meio social labelling aprouch: a criminalidade é uma etiqueta a determinadas pessoas. EXPANSÃO DO DIREITO PENAL a sociedade complexa pedenovas respostas aos novos problemas, por isso certas reações sociais acabam por levar a uma política criminal meramente emotiva há aí umaumento esquizofrênicodas regras penais incriminadoras assim, parece até que o sistema dá uma proteção maior só porque há normas constantemente estatuídas; mas na verdade há carência de aplicação. CAPÍTULO 1 – CONSTROLE SOCIAL E DIGNIDADE HUMANA (resumo manuscrito) CAPÍTULO 2– NOVO OLHAR SOBRE AS NORMAS JURÍDICAS Sentidos semânticos de “direito” (complementar com o caderno): Direito em sentido objetivo:conjunto de pautas de conduta variáveis no tempo e no espaço. Hoje são chamadas de normas e são monopólio do Estado. Sentido subjetivo: direito significa umapretensão de faculdade, uma prerrogativa de alguém a outrem. “Tenho direito a isso”. Sentido epistemológico: direito é um saber, uma ciência, que se vale de uma método para provar suas afirmações. “Eu estudo Direito”. Sentido valorativo/axiológico: direito como ética, como avaliação moral. “Ele não agiu direito”. - Uma etiqueta dita o que é “certo” e “errado”. Sentido de justiça: direito é aquilo que é justo. Significado de lei LEIS = sãofontes imediatas do direito, que autorizadas servem para legitimar/validar as normas jurídicas. as leis modernas são diferentes das do “código de Hamurabi” hoje, elas são formas de transmitir pautas de conduta e regulações para um determinado ordenamento jurídico. No Estado Democrático de Direito, elas obedecem a um determinado processo (que vai da iniciativa até a promulgação). Normas jurídicas sãoenunciados, um conjunto de sinais, que têm um significado quando são interpretados. De todo modo, são proposições prescritivas, pois sempre se prestam a determinar um comportamento ou uma regulação. Kelsen: normais são sentidos de um ato de vontade (do legislador). Müller: as normas jurídicas só são obtidas no processo de concretização, ou seja, são os sentidos construídos a partir da interpretação dos textos. Validade: as normas se sujeitam não só à validade formal, mas também à validade social (garantismo de Ferrajoli) e à validade axiológica. Estrutura da norma Kelsen: não existe norma sem sanção. Pontes de Miranda:a sanção não é elemento essencial na norma jurídica. Suporte fático + efeitos jurídicos (que não são necessariamente sanções). Hart: somente normas penais têm sanção. Bobbio: existem normas sem consequência desagradável quando violadas. CONCLUSÃO: Toda norma válida, quandoviolada,dá aos sujeitos atingidos o direito de cobrar os efeitos devidos. Ou seja, as normas, mesmo que por meio de outras,sempre alcançam consequências jurídicas (sanções ou não). Princípios são normas jurídicas Alexy: princípios têm alto grau de generalidade e de abstração, ao contrário das regras. Assim, através do critério da determinabilidade, sabemos que os princípios são mais indeterminados, por issoprecisam de mediações concretizadoras advindas do legislador ou do juiz. Princípios:não suscetíveis de aplicação imediata; sãofundamentos de regras; SÃO NORMAS QUE DETERMINAM QUE ALGO SEJA REALIZADO DA MELHOR MANEIRA POSSIVEL. Em caso de conflito, faz-se a ponderação. Regras: suscetíveis de aplicação imediata; conteúdo funcional. Não podem entrar emcontradição. Princípios constitucionais papel estruturante no sistema jurídico: eles são os alicerces. Constituição: é osubsistema (superior) que valida os outros. Entre as normas constitucionais, os princípios estãoaxiologicamente acima das regras. Portanto,a violação dos princípios é bem mais grave. CAPÍTULO 3 - NORMA PENAL, DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO Binding: normas verdadeiras x normais penais(enunciados que não são suscetíveis a violação pela conduta delituosa). Ou seja, na norma penal o agente faz exatamente o que é descrito. O autor Alberto Jorge discorda: não é preciso que a norma penal incriminadora assuma a forma gramatical imperativa, pois essa função já está subtendida. O direito penal não tem apenas normas sancionatórias. Ele éconstitutivo, pois a interpretação de uma norma incriminadora leva em conta outra normas penais (incriminadoras e não incriminadoras). Portanto, as normas penais são: incriminadoras (sancionatórias): aquelas dirigidas a todas as pessoas e queprescrevem efeitos para determinados comportamentos. não-incriminadoras (de aplicação): aquelas normas de regulação de outras normas, orientando sua incidência. ex.: determinamquando, onde e como as normas incriminadoras podem ser aplicadas, demarcam agravantes e aumento de pena, etc. Normas penais princípios Normas penais regras Normas penais incriminadoras Normas penais não-incriminadoras Normas penais constitucionais Norma penais infraconstitucionais NoDireito penal, a Constituição: condiciona a atuação dolegislador e do juiz traçacontornos para a criminalização e a descriminalizaçãode condutas, regulando o direito fundamental da liberdade. Dispõe quais são assanções penais possíveisno nosso sistema delimita oslimites máximosdas sanções demarca os limites da política criminal indica osmandamentos de criminalização(obrigando tratamento criminalizador ou um recrudescimento) Portanto, a Constituição é a limitação do Poder, aimposição restritiva ao Direito Penal. Assim, o legislador tem liberdade para criminalizar, portanto que contrarie o texto constitucional. A restrição pode atuarmaterialmente(quando impede a criação de normas penais que contrariem a Constituição) eformalmente(quando fixa regulações estruturais para a fabricação das normas. Ex: princípio da anterioridade). IMPOSIÇÃO DE CONTEÚDO AO DIREITO PENAL: O direito penal só estálegitimado a atuar quando atingidos os valores mais essenciaisà vida do homem em comunidade. Bricola e Márcia Dometila: somente pode haver criminalização quando houverlesãoSIGNIFICATIVAdeum valor constitucionalmente importante. Isso acontece porque o Estado Democrático de Direito deve fazer o jus puniendi se equilibrar entre as possibilidades do controle social formal e as garantias de liberdade individual. O Direito penal pode e deve ser efetivo mesmo que de forma comprimida. Só não pode haver o enfraquecimento excessivo do jus puniendi ou isso poderia levar a efeitos piores. Portanto, são necessários os mandamentos criminalizadores. Existem princípios constitucionais penais (explícitos e implícitos) e princípiosconstitucionais influentes em matéria penal. A interpretação é difícil porque faz tanto o ajuizamento do texto normativo como a avaliação dos fatos. CAPITULO 4 – INTERVENÇÃO MÍNIMA IMPLÍCITO Beccaria: “proibir grande quantidade de ações diferentesnão significa prevenir delitos que delas possam nascer, mas criar novos” Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão: “a lei só deve estabelecerpenas escrita e evidentemente necessárias”. Claus Roxin: a política criminal deve se pautar dentro da fronteiraconstitucional cingida pelo princípio da intervenção mínima. Intervenção mínima: princípio implícito (é garantia individual e transindividual) decorre do princípio expresso da dignidade humana não se pode criminalizar arbitrariamente com base na proporcionalidade,a vida e a liberdade só podem ser privadas ou restritas se estritamente necessários. Tem aplicabilidade imediata, mesmo não sendo expresso. Deve-se criminalizar comportamentos somente quando sejam OFENDIDOS bens jurídicos de RELEVÂNCIA constitucional, sejam eles individuais ou coletivos e difusos. A intervenção mínima circunscrita a atuação do direito penal. É reconhecido como bem jurídico pelos legisladores aquilo que na realidade social já se manifesta como valor, conquanto que tenha a normaconstitucional como parâmetro. Corolários da intervenção mínima: Fragmentariedade: o direitose ocupa apenas de uma parte dos bens jurídicos protegidos, pois ele se limita acastigar as ações MAIS GRAVES praticadas contra os bens jurídicos MAISIMPORTANTES. Faz-se umatutela seletiva do bem jurídico, que vaidepender da gravidade e da intensidade da ofensa. Bricola:é a contradição da tutela penal, que coloca de um lado uma seleção de bens jurídicos e de outros as formas importantes de ofensas aesses bens. Assim, NÃO É TODA FORMA DE OFENSA (aos bens importantes) que legitima a ação penal. Subsidiariedade: “a intervenção do Direito Penal só se justifica quando fracassam as demais formas protetoras do bem jurídico previstas em outros ramos do direito”. Assim,a intervenção penal só se dá em última caso (ultima ratio). “Roxin afirma que a razão desse princípio é que o castigo penal coloca em perigo a existência social do afetado. Portanto, o Direito penal deve atuar como ultima ratio do sistema.” as normas penais surgem naindispensabilidade do direito penal.Ocorre quando a ofensa é intolerável. Aplicação: deve-se ver se a criminalização da conduta é uma resposta adequada/razoável ao comportamento indesejado, enão uma resposta apenas para alimentar as crenças da populaçãono ordenamento jurídico. Com o princípio da proporcionalidade, deve-se observar a pertinência (se a medida é o meio mais apropriado) e a necessidade (se a medida excede os limites). Controle judicial: Limite na interpretação:os significados alcançados dos enunciados pelos juízes devem conterafirmação sobre a dignidade constitucional do bem, a intolerável forma de ofensa e a resposta penal como última possibilidade. Isso acontece para controlar a constitucionalidade, mas também para justificar as sentenças e a dosimetria da pena. (diminui ou aumenta a pena dependendo da gravidade da ofensa) CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE: acontecevia controle concentrado(quando o juiz do STF analisa a validade da norma em abstrato) evia controle difuso(quando qualquer juiz criminal julga uma relação jurídica específica/concreta). Tipos penais que maltratam o princípio da mínima intervenção: a “preservação da família” como justificativa para o delito da bigamia: não há dignidade necessária do bem jurídico. Art. 49 da lei 9.605/98: criminaliza lesão, dano, destruição ou maltrato a plantas de ornamentação de logradouros públicos. A posse sexual mediante fraude, vigente até 2009: apenas a mulher poderia ser vítima. CAPÍTULO 5 – OFENSIVIDADE(LESIVIDADE) IMPLÍCITO Princípio da ofensividade: é um princípio garantidor de quesó haja ilícito penal quando o fato for ofensivo, lesivo ou perigoso ao bem jurídico tutelado. A intervenção penalnão serve para impor padrões morais. A imoralidade é uma condição necessária, mas nunca suficiente. Princípio implícito embasado na dignidade humana, no bem de todos e na inviolabilidade da intimidade e da vida privada, poisnão se pode restringir a liberdade do indivíduo com condutas que não lesem um bem jurídico digno de tutela penal. Funções >>> o legislador NÃO PODE CRIMINALIZAR: inclinações interiores: ideias, desejos e aspirações não podem sofrer censura penal. Atitudes que não ultrapassam aesfera do próprio autor(critério da alteridade= é preciso afetar bens jurídicos alheios) Condições existenciais: a essência do ser não pode sofrer censura penal. Comportamentos desviantes: considerados imorais pela maioria, mesmo não ofendendo um bem jurídico. A violação da“moral pública”, como o pudor, pode ser criminalizada. Critério interpretativo (corolário) daINSIGNIFICÂNCIA condiciona o juiz a verificar se o delito fabricado é ofensivo interpretando o caso concreto,é possível aferir se a ofensa foi significante, sea lesão revelou o previsto em abstrato. Existindo provas suficientes, o juiz deve sequer receber a denúncia. Controle da constitucionalidade: o juiz deve invalidar as normas com impossibilidade de ofensa amendicância e a vadiagemsão contravenções penais inconstitucionais: violam o princípio da ofensividade Princípio da precaução (a ofensa é o perigo de dano) os delitos de perigo são aqueles que põem um bem jurídico em risco de dano crimes de perigo concreto: a ofensa precisa de comprovação. Crimes de perigo abstrato: o perigo é inerente à conduta, pois são tão graves que não precisam ser comprovados. Portanto, é preciso que o fato delituoso acarretelesão (dano ou perigo CONCRETO de dano) significante a um bem jurídico com dignidade constitucional. CAPÍTULO 6 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (imposição restritiva) EXPRESSO Surgiu no plano político, devido à preocupação liberal em impor limites ao jus puniendi traduz-se na reserva legal, na anterioridade da lei e na tipicidade fechada(taxatividade) Código penal (art. 1º) e Constituição: “não há crime sem lei (reserva legal) anterior (anterioridade) que o defina (taxatividade).” Corolários: Anterioridade: a retroatividade é vedada (não podem ser incriminados fatos anteriores à vigênciada lei) Taxatividade: não se pode empregar termos vagos, ambíguose indeterminados. Também obriga o legislador a estabelecer margens máximas e mínimas de pena com proporcionalidade. Reserva legal: exclusividade da lei para criação de delitos (e contravenções) e cominação de penas Funções: os costumes não podem criminalizar(não são fontes imediatas, são influência) vedação da analogiain malam partem: quando se adota lei prejudicial ao réu (em desfavor da parte) proibição da retroatividadein pejus:retroagir lei que prejudique o réu. Na construção do tipo penal, o legislador deve ter amínima imprecisão possível(taxatividade). Abrange apena cominada pelo legislador, a pena aplicada pelo juiz e a executada pela administração, bem como as medidas desegurança. Ninguém pode ser consideradoculpado senão após decisão condenatóriadefinitiva. Dimensão material– a legalidade deve cotejar todos os princípios: humanidade, culpabilidade, dignidade, intervenção mínima, ofensividade. Dimensão formal: sendo alei, em tese, produto popular, os crimes e as penas são legítimos mínimo de segurança jurídica os indivíduos podem contribuir nas pautas de lei deve-se expressar dois valores: a liberdade e a igualdade. Somente a lei podem criminalizar Porém, portarias, decretos e outros atos administrativos servem de complemento para alguns tipos incriminadores: técnica denominadaLEI PENAL EM BRANCO (mas o princípio delimita que ela seja utilizada com restrição). Reconhece-se que esses atos são fontes do direito penal eàs vezes necessário por serem menos demorados que o processo legislativo LIMITES DO JUIZ O juiz podese valer dos costumes, conquanto que não fira oprincípio da legalidade ex: jogo do bicho - os jogadores não devem receber contravenção penal, pois há uma ampla aceitação social; caso do artista circense que atira facas. Assim, parcialmente e casuisticamente, os costumes são fonte do direito penal,mas só podem ser usadospara beneficiar o réu! Não se pode utilizar analogia in pejus, porém tem tribunais que utilizam a analogia in malam partem para crimes de difamação e injúria contra a pessoa jurídica (o autor discorda dessa atitude) Não pode haver arbitrariedade na dosimetria da pena (tudo deve ser fundamentado e enquadrado legalmente) CAPÍTULO 7 – PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE (imposição restritiva) EXPRESSO Significados de culpabilidade no direito penal: Responsabilização subjetivado agente por imputação dedolo ou culpa. Reprovaçãoque se faz por alguém não ter atuado de modo distinto - análise do juízo de censura. Individualização– culpabilidade como medida de pena, baseada naproporção da “culpa” do autor. Só podem ser punidos os crimes que podiam ser evitados. “Quanto o autor poderia ter evitado o delito?”. Ou seja, se avalia a possibilidade de comportar-se de acordo com oordenamento, considerando as condições educacionais, econômicas e de trabalho ofertadas pelo Estado e pela sociedade. Assim, há verificação dacoculpabilidadena dosimetria da pena: Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes,à condutasocial, à personalidade do agente , aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: […]. Escola Penal Clássica: ateoria psicológicafoi a primeira teoria da culpabilidade. Prendia-se a uma ligação exclusiva entre agente e fato delituoso. Aculpabilidade era implicada apenas por elementos do psíquico. Escola positiva* Teoria normativa/teoria complexa:percebeu a insuficiência da concepção psicológica eintroduziu o juízo de reprovabilidade (o ato é reprovável ou não?). Tinha como elementos o dolo, a culpa, a EXIGIBILIDADE de comportamento diverso e a imputabilidade. Teoria finalista da ação (teoria normativa pura): tem como elementos a capacidade de imputabilidade, a possibilidade decompreensão do injusto (consciência potencial) e a INEXIGIBILIDADE de conduta conforme o direito . As concepções deterministas (que negam a culpabilidade) não cabem às ideias de Estado, democracia e Direito, pois o indivíduo tem sua liberdade de decisão. Só se pode julgar um ser humano pelo o que ele faz, não pelo que é. Assim,o juízo da culpabilidade só recai no atuar ou no omitir. É um princípio expresso no CP e na Constituição: Art. 5º,LVII, CF/88 - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; Corolários: Intranscendência:a responsabilidade penal é sempre pessoal, não podendo passar da pessoa do agente.XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado assim, para que a responsabilidade penal não se estenda, o legislador instituiu o amparo aos familiares do preso (auxílio-reclusão e serviço social) Individualização (personalidade) da pena: obrigatoriedade de que asanção seja imposta à pessoa individualmente (aspectos subjetivos e objetivos do crime). A coculpabilidade é em parte constitucional, pois o princípios daofensividade proíbe a criminalização de atitudes inferiores (personalidade) Assim,o juiz somente pode avaliar como maus antecedentes aquelas condenações definitivas. (não se pode aumentar a pena de quem não foi julgado anteriormente) CAPÍTULO 8 – PRINCÍPIO DA HUMANIDADE (imposição restritiva) Princípio expresso. Como a maioria, o princípio surge das ideias iluministas. Todo condenado é pessoa humana: não se pode estabelecer nenhuma sanção visando o sofrimento em demasia. Assim, o Direito Penal , em seu conteúdo (duração e natureza) e condições,não pode maltratar a dignidade do ser humano. Kant: o homem é um fim em si mesmo. O condenado não pode ser tratado como meio ou coisa. Porém, não se deixa de lado a responsabilização do delinquente. NÃO SE PODE FAZER DA PENA A VIOLÊNCIA CONTRA A VIOLÊNCIA. Aproporcionalidadeno princípio da humanidade: faz o equilíbrio entre a salvaguarda da coexistência (principalmente os direitos fundamentais:vida, liberdade e incolumidade fisiopsíquica do condenado) Na proporcionalidade usada no século XVIII, a pena deveria se igualar ao crime praticado. Atualmente,ela se destina a garantir o direito individual (a humanidade) do criminoso. Sánchez–limitação das sanções penais: por princípio da proporcionalidade se estabelece as necessárias conexões entre as finalidades do Direito Penal com o fato praticado pelo criminoso, ou seja, não se deve admitir que afixação das prescrições penais (proporcionalidade abstrata) ou a aplicação das penas (proporcionalidade concreta)não tenhamconcordância valorativa com o fato, visto na integralidade de seus aspectos. Para ele não se pode punir igualmente infrações graves e menos graves. Nesse sentido,a proporcionalidade não é suficiente.Por isso, o princípio da humanidade, além de corrigir os resultados de uma “proporção” penal talionária (onde a qualidade da sanção tenta se igualar à qualidade do crime), SUPERA a própria ideia da proporcionalidade,pois: afasta determinadas penas e consequências desumanas abrangendo o processo penal, a execução e a política criminal. Limita: o legislador na cominação das penas o juiz criminal e a administração na aplicação e execução das penas Decorre da: Dignidade da pessoahumana(Art. 1º, III, CF) Art. 5º, CF: III - ninguém será submetido a torturanem a tratamento desumano ou degradante XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) detrabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - é assegurado aos presos o respeito àintegridade física e moral; “Pena” e“morte” são conceitos incompatíveis. Portanto, faz-se necessário oser humano vivo para o cumprimento de uma pena: Heidegger: a pena de morte equivale à antecipação de algo futuro e certo. Reale: “a morte não pode ser matéria de pena, pois elimina, no atoda sua aplicação, aquele mesmo a quem ela se destina” O ser humano tem o direito de viver a sua morte, não podendo o Estado, independente de culpabilidade ouqualquer outro pretexto, retirar esse direito dele. Argumentos contra a pena capital: incapacidade para diminuição da criminalidade falta de legitimidade para impô-la possibilidades de erros judiciais pouca influência de dissuasão/intimidação A estipulação de tempo máximo de pena (tempo razoável – 30 anos) éuma suavização que pretende garantir a liberdade interior do condenado, as suas expectativas a sua identidade moral preservada. Como 30 anos ainda pode ser muito, é necessária aPROGRESSÃO de regime– compatibilizando-se com o princípio da humanidade. O juiz não pode aumentar as margens da pena deUMA PESSOA para tentar intimidar as outras. BECCARIA: é a infalibilidade da punição, e não a sua crueldade, que trará maior eficácia preventiva. Pois isso, deve haver fiscalização! O juiz também deve declarar inconstitucionalidade a normas editadas ouprojetos de leis. CAPÍTULO 9 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS NAS SOCIEDADES PÓS-INDUSTRIAIS Intervenção penal mínima X novas necessidades de criminalização Concepções funcionalista (Jackobs) – o Direito Penal deve proteger a identidade deuma sociedade, não os bens jurídicos de cada um. PORÉM, acredita-se queNÃO É PRECISO desproteger o bem ontológico para procurar manter as expectativas sociais. Na turbulência da vida contemporânea (tecnologia, risco ecológicos, informações, individualismos, mercados financeiros) as pessoas se percebem cada vez mais SEM CONTROLE DAS COISAS. Ou seja, se sentem INSEGURAS. Assim, a demanda de punição cresce e há umaumento legislativo penal esquizofrênico Sánchez: essa criminalização foi implementada pela direita, mas hoje é solicitada pela esquerda, que reclama criminalizações de condutas discriminatórias (mulheres, crianças, idosos, corrupção) A esquerda antes protestava que as criminalizações eram paramanter o sistema, até porque o sistema era mantido para aqueles tipos de delito contra o patrimônio privado. As pessoas têm percebido que o sistema funciona praticamente para os estratos mais pobres, gerando revolta. Porém, isso não legitima sua expansão atual. Os parâmetros da intervenção mínima: procuramseparar essa ampliação penal esquizofrênica da expansão baseada em verdadeiras necessidades criminalizadoras dadas pela nova complexidade social. Ou seja,não há paradoxo entre a intervenção mínima e uma expansão RACIONAL do Direito Penal Efeitossimbólicos das normas penais – é admissível que se procure definir novos delitos a partir de fatos concretos novos com sanções mais elevadas conquanto que não se fira os princípios. Porém,não deve haver um “Direito Penal do Inimigo” (Jackobs):nele a previsão de penas não respeita a proporcionalidade, estabelecendo sanções bem altas. “Inimigo não pode ser tratado como pessoa”. Contrariaria o princípio da ofensividade (pois se puniria pela periculosidade – inclinação interior) seria inconstitucional Assim, a reação adequada, simbolicamente, é continuar na “manifestação da normalidade”, sem criar um novo tipo penal: o inimigo. Propõe-se uma nova classificação para enfrentar a criminalidade infrações de baixa intensidade – penas de multa, restritivas de direito e prisão simples média intensidade – crimes e contravenções moderada – crimes com penas de até 8 anos alta – penas com mais de 8 anos. A sociedade quer respostas rápidas, mas não se deve quebrar o pacto que reconhece o ser humano e a dignidade comoobjetivo estatal. Antes de modificar a dogmática penal, é necessário transformações na aplicação das normas e no direito instrumental. CAPÍTULO 10 – MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS CRIMINALIZADORES São umaimposição constitucionalde conteúdo querestringe os processos de descriminalizaçãocomo tambémdetermina criminalizações e/ou recrudescemo tratamento penal. Imposições constitucionais criminalizadoras de: Conteúdo impeditivo- a Constituição IMPEDE que o legislador descriminalize as ofensas mais graves. Importante: definir a hierarquia de bens jurídicos Preâmbulo, CF – valores supremos: “asseguração dos direitos sociais e individuais, da liberdade, da segurança e do bem-estar, do desenvolvimento, da igualdade e da justiça” Art. 60,§ 4º: não pode abolir a forma federativa de Estado. Art. 1º, III e 3º, IV: o alicerce da República é a dignidade humana e a promoção do bem de todos. Caput do Art.5º:vida e liberdade como bens destacados – o que impede a descriminalização de delitos que os afetemgravemente. Assim, o juízes devem controlar as descriminalizações que não respeitem imposições. Conteúdo prescritivo–estabelece proteção penal a alguns comportamentos lesivosaos bens edá tratamento mais gravoso para alguns crimes. Define condutas ofensivas: Art. 5º – XLI (punição de qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais); XLII, XLIII, XLIV (criminaliza o racismo [inafiançável e imprescritível], a tortura [inafiançável e proibido de graça eanistia] e a ação de grupos armados [inafiançável e imprescritível] contra a ordem constitucional e o Estado) 2 – crimes hediondos, tráfico ilícito e terrorismo. Art. 7º, X - retenção dolosa de salário(ainda não regulamentada → inconstitucionalidade poromissão) Improbidade administrativa abuso do poder econômico ofensas ambientais abuso, violência e exploração sexual de crianças e adolescentes MALINOWSKI – adverte sobreum sistema de evasão à leis fundamentais do próprio grupo primitivo, e a hipocrisia social existente mesmo para com os tabus mais fortes, como no da exogamia, onde, no dizer do autor, as pessoas só se voltavam contra os culpados se o escândalo do fosse de fato disseminado (“explodisse”). Fala-se em evasão porque, para ele, o crime nasociedade Trobiand pode apenas serdefinido vagamente, levando o autor a afirmar queas proibições eram elásticas, com sistemas metódicos próprios para contorná-las, pois as pessoas tinham métodos para fugir de alguns mandamentos mais severos. Destarte, asanção não resguardava uma regra de conduta com efeito automático, pois havia uma elasticidade de reações a depender do caso. Certeza -O saber é uma crença verdadeira a que podemos atribuir razões. Ele vem acompanhado de um sentimento desegurança sobre a verdade daquilo em que cremos. Esse sentimento de segurança é a certeza, que não é uma propriedade das ideias, mas um estado do sujeito; nesse sentido, dizemos que a crença é subjetiva. É um estado de espírito, porém suficiente para uma sentença de culpa. É o estado corriqueiro da dúvida. Não é verdade, por isso está sujeito ao erro. É um grau de aproximação (pois o ser humano, segundo o ceticismo de Pirro, não é capaz de alcançar a verdade) Verdade = aquilo que é; aquilo que não pode ser contestado. A caracterização do processo judicial é o contraditório e, ao final, a sentença penal poderá ser condenatória ou absolutória imprópria (medida de segurança). >Não participa do sistema. >Somente em sentido objetivo é que o significado de “direito” se aproxima de “norma jurídica”. > Teorias da justiça (comutativa, retributiva e distributiva). >A Constituição é um subsistemaporque suas normas condicionam a significação das suas outras normas. > Assim, as primeiras seriam destinadas a todos e as segundas aos juízes. > Binding – não é uma concepção adotada. > Uma norma incriminadora não age sozinha. > A NORMA IMPERATIVA FICA OCULTA NO TEXTO LEGAL. > LER BITENCOURT: NORMAS INCRIMINADORAS E NÃO-INCRIMINADORAS. Incriminadoras – descrevem aquelas condutas ilícitas, atribuindo suas respectivas sanções. Não-incriminadoras – estão relacionadas com a interpretação e delimitação do alcance da norma penal incriminadora. >Hoje, há o aparecimento de importantes bens jurídicos nas sociedades pós-industriais, assimpode haver tutela penal conquanto que eles possuam dignidade constitucional. > Ler sobre a teoria do bem jurídico no Bitencourt. Beccaria: o Estado não pode criar o crime a seu bel-prazer.→ Minimização do direito penal, menos criminalização. >“O princípio da intervenção mínima surge na necessidade de limitar ou até mesmo eliminar o arbítrio do legislador no conteúdo das normas incriminadoras, visto que o princípio da legalidade não impede que o Estado crie tipos penais iníquos (injustos).” (Bitencourt) >Esse princípio preconiza que a criminalização de uma condutasó se legitima se constituir meio necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos IMPORTANTES. FEIÇÃO SUBSIDIÁRIA: >Assim, se outras formas de sanção ou controle social forem suficientes, é inadequada a criminalização do bem. > Por isso o Direito Penal deve ser a ultima ratio do sistema normativo. > O direito penal é justificado quando se esgotar todos os meios extrapenais, ou seja,quando tais meios se mostrarem inadequados devido a gravidade da agressão e a importância daquele bem para o convívio social. > “a sanção criminal acaba perdendo sua força intimidativa diante da inflação legislativa”. (B) >Não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão ao bem jurídico! >Ex.: uso de entorpecentes quando só o usuário é afetado. > Ex.: a homossexualidade e a prostituição. >Ex: a zoofilia. > Pesquisar exemplos. > para o autor, esses crimes de perigos sem provas são inconstitucionais > para o juiz saber se foi cometido um crime, deve-se fazer toda uma investigação para ver se havia perigo de fato. > assim,a simples desobediência à norma NÃO PODE SER CRIMINALIZADA. > Complementar com o Bitencourt. >por ser uma tarefa difícil, impõe-se o MÍNIMO DE IMPRECISÃO possível. >São normas de conteúdo incompleto, vago, impreciso, que dependem de complementação por outra norma jurídica (lei – fonte homóloga; decreto, regulamento, atos – fonte heteróloga). >A individualização visa o crime em concreto. >Só podem ser imputados os resultados previsíveis. >Entender melhor as teorias e as escolas (B. e xerox) > há a inexibilidade para aqueles fatos que fogem da normalidade. > a inexigibilidade pode diminuir a pena ou inculpabilizar. > Aprofundar > Para o autor, se deve ampliar o auxílio para ostrabalhadores informais. Enquanto não se amplia, pode se fazer o mandado de injução (pois há omissão legislativa sobre um direito constitucional: a intranscendência). > se deve distribuir a cada indivíduo o que lhe cabe. >A história revela que os “castigos” penais se utilizavam de uma violência física exacerbada para criminalizar. (Foulcault relata em “Vigiar e Punir” sobre essa questão). >as penas perpétuas contrairiam o senso de humanidade com a eliminação da esperança. Além disso, não faria sentido porque nosso sistema busca a “ressocialização”, a reconstrução moral. > Obrigação de trabalhar da LEP X trabalhos forçados: não se pode confundir. A obrigação tem finalidade PEDAGÓGICA e ética, então o trabalho forçado é um modo de punição que procura o padecimento corporal e psicológico. Atuação panpenalista = minimismo penal(intervenção mínima) >ver artigos e leis. Vocabulário Assunção Asséptica Persecução Ínsito Profana Recrudescimento Feitura dissuasão mormente cogentes difusora etimologia densificação matizar/matização máxime discricionariedade intrassistemática olvidar incriminar contração suscitar apodítica apologia prelecionar radicar assente enlear escorço analógico analítico O Leviatã consectários eufemístico serventia vedar e vetar (proibir) tedesco unívoco denegatória incolumidade casuística analogia penal (in malam partem ein pejus) idílica relegado velada alfim expurgo anímico liame profusão prescindir radicar deontológica ontológica epistemologia ex ante suprema corte do Brasil* díspar coaduna estigma/estigmatizar legitimação e legalidade jus puniendi erigir aquém onerado promulgar e outorgar perpetrado nomológico infensa albores indiciário eticização mandado de injução perene ignominiosa dissuasória colacionar anistia padecimento/padecer macular infalibilidade funcionalismo cotejar relativo matriz baliza/balizar coexistência minorar operacional
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