Teoria da Prova

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RESUMO
O presente Artigo tem por objeto a Teoria da Prova no Direito Processual Penal. Para que sejam aplicadas ou não as normas de direito material ao acusado, o processo penal tem que buscar a correta reconstrução dos fatos, a apuração do fato criminoso e de sua autoria, que se dá através das provas produzidas pelas partes ou pelo juiz sob a análise do contraditório. A prova visa formar a convicção do juiz através da reconstrução dos fatos. Por esse motivo, é de suma importância a análise crítica acerca dos instrumentos probatórios colhidos nos autos, uma vez que orientam os julgadores na caracterização da empreitada criminosa e aplicação de uma sanção justa.
Palavras-chave: teoria; prova; processo; penal.
1. INTRODUÇÃO
	Prova pode ser entendida como tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do juiz, ou seja, é tudo aquilo que levamos ao conhecimento do magistrado na expectativa de convencê-lo da realidade dos fatos ou de um ato do processo. Ela é inerente ao desempenho do direito de defesa e de ação.
Alguns fatos independem de prova. São os fatos axiomáticos, intuitivos ou evidentes; os fatos notórios; as presunções legais; e, os fatos inúteis. Os primeiros são os fatos evidentes cujo grau de certeza não carece de prova. Os fatos notórios são os que fazem parte do conhecimento da sociedade em geral. As presunções legais são conclusões que a lei estabelece como certo. Já os fatos inúteis são aqueles irrelevantes na apuração da verdade e não influenciam na formação do convencimento do juiz. Todos os outros fatos devem ser provados, inclusive o fato incontroverso, pois, diferentemente do que ocorre no processo civil, em que prevalece o princípio da verdade processual, no processo penal o juiz não está adstrito às alegações das partes, mesmo que convergentes, prevalecendo à busca pela verdade real.
"O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar” (NUCCI; Guilherme de Souza, 2014, p.338).
O objeto das provas são os fatos principais ou secundários que reclamem uma apreciação judicial e exijam uma comprovação. Tendo como fonte pessoas ou coisas das quais possa se conseguir a prova. Ex. denúncia.
2. PRINCÍPIOS
São princípios que regem a produção probatória:
2.1. Princípio da Auto Responsabilidade das Partes
As partes assumem as consequências de sua inércia, erro ou negligência relativamente à prova de suas alegações. Logo, a frustração ou o êxito no processo estão ligados à conduta probatória do interessado.
2.2. Princípio da Audiência Contraditória
Toda prova produzida por uma das partes admite a produção de uma contraprova pela parte contrária.
Todo o manancial probatório produzido deve ser submetido ao crivo do contraditório e este princípio está relacionado com a expressão "audiatur et altera parte" (ouça-se também a parte contrária), o que importa em conferir ao processo uma estrutura dialética.
2.3.  Princípio da Aquisição ou Comunhão
A prova pertence ao processo e não à parte que a produziu, logo ela pode ser utilizada por qualquer das partes.
Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.632 e 633), a aquisição da prova somente existe após a sua realização. Em outras palavras, enquanto a prova não foi produzida, a parte pode desistir de sua produção. Sendo assim, durante o curso de uma audiência, caso a parte não tenha interesse em ouvir testemunha por ela arrolada, que ainda não foi ouvida, ela poderá desistir de sua oitiva, independentemente da anuência da parte contrária. Nesse sentido, o artigo 401,§ 2 do Código de Processo Penal, autoriza que a parte desista da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, mas há possibilidade do juiz determinar a oitiva de ofício, ouvindo o indivíduo como testemunha do juízo.
2.4. Princípio da Oralidade
O princípio da oralidade encontra guarida no artigo 62 da Lei9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais) e por ele compreende-se que deve haver a predominância da palavra falada sobre a escrita, sem que esta seja excluída.
Da adoção desse princípio decorrem os seguintes subprincípios: princípio da concentração, no qual se busca centralizar a produção probatória em audiência única ou no menor número delas (art. 400, §1, CPP); princípio do imediatismo, no qual o magistrado deve proceder diretamente à colheita de todas as provas, em contato imediato com as partes. Todavia, isso não impede a produção de provas por videoconferência; o princípio da identidade física do julgador, no qual o juiz que preside a instrução é necessariamente aquele que irá julgar o processo, salvo exceções previstas em lei, como a promoção ou aposentadoria (art. 399, §2, CPP); princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias.
2.5. Princípio da Publicidade
Segundo o princípio da publicidade, todos os atos processuais são públicos, ressalvados os sob segredo de justiça (art. 5.º, LX, Constituição da República de 1988).
A regra no processo penal é a publicidade dos atos, em razão da importância das questões atinentes a esse processo. Os atos que compõem o procedimento, inclusive a realização de provas, não devem ser praticados de forma secreta.
Um exemplo da aplicação do princípio da publicidade é a Súmula vinculante nº 14 STF: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
2.6. Princípio do livre convencimento motivado
Estabelece que o magistrado tenha a liberdade para decidir o caso, desde que o faça de forma motivada.
2.7. Princípio da não autoincriminação ("nemo tenetur se detegere")
Em face desse princípio o indivíduo acusado de alguma infração não pode ser obrigado a produzir provas contra si.
3. CLASSIFICAÇÃO DA PROVA
As provas podem ser classificadas de acordo com os seguintes critérios.
3.1. Quanto ao Objeto (relação da prova com o fato a ser provado): 
A prova direta refere-se diretamente ao fato por si o demonstrando, como por exemplo, a testemunha visual. Já a prova indireta refere-se a outro acontecimento que leva ao fato, como por exemplo, o álibi, que de acordo com Guilherme de Souza Nucci (2014), é a alegação feita pelo acusado, como meio de provar a sua inocência, de que estava em local diverso de onde ocorreu o crime, razão pela qual não poderia tê-lo cometido.
3.2. Quanto ao efeito ou valor (grau de certeza gerado pela apreciação da prova): 
A prova plena é aquela necessária para condenação e que imprime no julgador certeza quanto ao fato. Já a prova não plena ou indiciária é a limitada quanto à profundidade, permitindo, por exemplo, a decretação de medidas cautelares.
3.3. Quanto ao sujeito ou causa: 
A prova real é aquela que resulta do fato, como por exemplo, as fotografias e pegadas do local do crime. Já a prova pessoal decorre do conhecimento de alguém, como por exemplo, a confissão e testemunha.
3.4. Quanto à forma ou aparência: 
A prova testemunhal está relacionada à afirmação de uma pessoa, independentemente dessa pessoa ser testemunha, como por exemplo, o interrogatório do réu. Já a prova material se trata de qualquer elemento que corporifica a demonstração do fato, como por exemplo, o exame de corpo de delito e os instrumentos do crime. Também há a prova documental.
4. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
O procedimento probatório compreende as seguintes etapas:
4.1. Proposição da Prova
	A proposição se refere ao requerimento das provas a serem produzidas na instrução processual ou ao lançamento aos autos das provas pré-constituídas.
Normalmente a acusação (Ministério Público ou querelante) propõe a prova na inicial acusatória (artigo 41 do CPP) e a defesa faz a propositura na resposta escrita à acusação(artigo 396 e 396-A do CPP).
Mas no curso do processo as partes podem requerer a produção de provas ou o juiz determinar a sua realização de ofício, com exceção da prova testemunhal, que deve ser indicada na inicial ou na defesa preliminar, sob pena de preclusão.
4.2. Admissibilidade da Prova
Trata-se de ato processual do juiz, que, ao examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, defere ou não a sua produção. O magistrado decidirá se autoriza ou não a realização das provas requeridas pelas partes e também se admite ou não a introdução aos autos das provas pré-constituídas.
4.3. Produção da prova e submissão ao contraditório
"É o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p.180).
4.4. Valoração
A prova produzida será valorada na respectiva decisão judicial. Assim, o magistrado deve nesse momento afastar as provas ilícitas ou ilegítimas, determinado o desentranhamento das mesmas (artigo 157, §3, CPP) e caso venha a amparar a sua decisão em prova que contraria a lei, poderá haver nulidade, em razão de evidente error in procedendo.
Se o julgador valorar mal a sua decisão, ela poderá ser reformada em fase recursal, em razão de error in judicando.
5.  PROVAS ILÍCITAS
A doutrina diferencia os termos provas proibidas, provas ilícitas e provas ilegítimas.
As provas proibidas (ou vedadas ou inadmissíveis) são gênero e têm como espécies as provas ilícitas e ilegítimas.
As provas ilícitas violam princípios constitucionais penais ou normas de direito material, como o Código Penal e a Legislação Penal Especial. Um exemplo é a confissão obtida mediante tortura (Lei 9.455/1997).
As provas ilegítimas violam princípios constitucionais processuais ou normas de direito processual, como o Código de Processo Penal e a Legislação Processual Especial. Um exemplo é a realização do exame de corpo de delito, na falta de perito oficial, por somente uma pessoa não portadora de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, infringindo assim o artigo 159, § 1 do CPP.
6. MEIOS DE PROVA
Os meios de prova são instrumentos utilizados para produzir a prova e levá-la ao conhecimento do magistrado. Ou seja, é tudo aquilo que pode ser usado, direta ou indiretamente, para demonstrar o que se alega no processo.
Quanto aos meios, as provas podem ser nominadas ou inominadas. As provas nominadas se referem aos meios de produção previstos em lei. Já as provas inominadas tratam dos meios de produção não disciplinados em lei, como por exemplo, a identificação da voz.
Ambas as espécies de provas supracitadas são aceitas e podem ser usadas, pois o princípio da verdade real permite o uso de meios probatórios atípicos, desde que moralmente legítimos e legais (não afrontadores do próprio ordenamento).
7. PROVA EMPRESTADA
A maior parte da doutrina aponta para a necessidade de essa prova, quando encartada nos autos, passar pelo crivo do contraditório, sob pena de perder sua validade. Aponta-se ainda que ela não deva ser admitida em processo cujas partes não tenham figurado no processo do qual ela é oriunda. 
8. ÔNUS DA PROVA
O ônus da prova se refere ao encargo atribuído as partes de demonstrar aquilo que alegou. Conforme preleciona o artigo 156, 1ª parte, CPP, aquele que alega é quem faz a prova da alegação.
Trata-se de uma faculdade, no qual a parte omissa assume as consequências de sua inatividade (aquele que não foi exitoso em provar, possivelmente não terá reconhecido o direito pretendido).
Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.595), há duas correntes acerca da distribuição do ônus da prova: a corrente minoritária aponta que, no processo penal, o ônus da prova é exclusivo da acusação; a corrente majoritária distribui o ônus da prova entre a acusação e a defesa no processo penal.
CONCLUSÃO
As provas possuem como objetivo obter o convencimento do julgador, que decide de acordo com o livre convencimento motivado ao apreciá-las, segundo o sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Além disso, têm a natureza jurídica de direito subjetivo.
As normas referentes às provas são normas processuais, ou seja, de aplicação imediata, no qual os crimes ocorridos antes da vigência de uma nova lei poderão ser demonstrados pelos novos meios de prova.
REFERÊNCIAS
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. 11ª Ed. Rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2014.
NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 4ª Ed. Rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2015.
CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Código de Processo Penal Comentado. 1ª Ed. Saraiva, 2015.
LIMA, Renato Brasileiro de.  Manual de processo penal. 3 ed. Rev., atual e ampl. Salvador: Ed. JusPODIVM, 2015.
Vade Mecum Saraiva. 24ª Ed. Atual. E ampl. São Paulo: Ed. Saraiva, 2017.