Aula 11 Direito Administrativo

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Professor MSc. Luiz Felipe Machado
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Os serviços públicos são remunerados por taxa ou tarifa.
Taxa: sempre que sua utilização pelo administrado obrigatória, não importando, neste caso, se há, ou não, efetiva utilização. Basta, portanto, que sejam postos à sua disposição (artigo 145, inciso II da CRFB/88). Os serviços de coleta de esgoto sanitário e os de distribuição de água domiciliar, ambos de fruição compulsória, se postos à disposição dos usuários, são custeados por taxa, sejam ou não efetivamente utilizados.
Tarifa ou preço público: são remunerados os serviços públicos facultativos, ou seja, os oferecidos aos utentes para que estes os utilizem se e quando desejarem. Mediante tarifa são custeados os serviços de telefonia e tantos mais.
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A taxa ou tarifa deve compensar adequadamente a prestação dos serviços. O usuário deve custear o capital, o melhoramento, a expansão dos serviços e a obtenção de um lucro, quando prestado por terceiros (artigo 175, parágrafo único, inciso III). Essa compensação não é rigorosamente observada quando o serviço é prestado diretamente pelo Poder Público. Este, algumas vezes, presta os serviços de forma subsidiada, de modo tal que nem a taxa nem a tarifa atendem ao princípio da compensação.
A taxa deve ser estabelecida em lei, já que é espécie de tributo, e obedecer ao princípio da anuidade, ou seja, ser instituída e estar vigente em um ano, para ser exigida no ano seguinte.
A tarifa deve ser instituída por decreto, embora alguns entendam que deve ser por lei. O normal é a instituição por ato do Executivo, observado o que estiver estabelecido em lei .
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O usuário possui o direito ao serviço público, o desatendimento desse direito pode dar oportunidade a medidas judiciais garantidoras das prerrogativas que são consagradas no ordenamento jurídico. Com base no artigo 287 do CPC, o usuário pode exigir do executor do serviço, isto é, a Administração Pública ou de um terceiro que lhe faça as vezes, a prestação a que se propôs. Para alcançar esse resultado, é primordial que a prestação seja de fruição específica ou individual, que o usuário esteja na área de abrangência do serviço e tenha satisfeito as exigências técnicas, administrativas e pecuniárias previstas na legislação vigente. Viáveis são assim os preceitos cominatórios para obtenção dos serviços de distribuição domiciliar de água encanada ou os de telefonia. A contrário sensu desse posicionamento esse direito não é reconhecido ao usuário quando o serviço é caracterizado como de fruição geral, isto é de utilização coletiva. Exemplo iluminação pública.
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Em um plano secundário ao direito ao serviço, é reconhecido ao usuário o direito a uma prestação regular. Se instalado e em funcionamento o serviço, o prestador assume a responsabilidade pela normalidade da sua execução e pelos prejuízos que a suspensão ou mau funcionamento causar aos usuários. O usuário tem direito a um serviço adequado, em face do que dispõe o artigo 175 da CRFB/88, podendo, quando isso não acontecer, reclamar uma indenização, consoante estabelece o artigo 14 do CDC.
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Além destes, tem-se outros direitos estampados na Lei federal nº 8.987/95, o qual dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, quando estes serviços são prestados por concessionários/permissionários. Com efeito, são nos termos do artigo 7º da referida lei e sem prejuízo do consignado no CDC, direitos do usuário: “I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.”
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Alguns serviços são prestados aos usuários independentemente do atendimento de qualquer exigência prévia, são dessa espécie os serviços de iluminação pública e de segurança pública. Outros, no entanto, para serem fruídos, exigem dos usuários o cumprimento de certas obrigações, como é exemplo o serviço de distribuição domiciliar de água encanada. Nesta hipótese, a Administração Pública não tem de cumprir a sua parte se o usuário não observou o que lhe competia. 
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Essas obrigações, em número de três, são de natureza administrativa, técnica e pecuniária.
As primeiras são as que iniciam o procedimento e fruição e se consubstanciam no pedido. As segundas dizem respeito à própria prestação dos serviços solicitados, a exemplo da extensão dos canos de água até o limite do imóvel a ser beneficiado pelo serviço. As ultimas relacionam-se com a remuneração dos serviços, que pode ser exigida antes, durante ou depois da prestação,conforme for a espécie dos serviços ou seu regulamento. 
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Satisfeitas estas exigências, que podem ser simultâneas ou não, o usuário é investido no direito de fruir os serviços públicos. Admitidos a fruir os serviços públicos, os utentes poderão, periodicamente, ter de atender a outras exigências ou obrigações. Assim, deverão prestar declarações, efetuar pagamentos, obedecer aos regulamentos técnicos dos serviços e comunicar qualquer falha no fornecimento ou nos equipamentos. O descumprimento dessas e outras obrigações pode acarretar a suspensão dos serviços, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
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Se não atendido pelos usuários as normas administrativas e técnicas a que se obrigam para obter a prestação do serviço, deve ser imposta a suspensão da prestação, sendo esta aceita com naturalidade. Assim deve ser. Pois essas desatenções podem colocar em risco a própria prestação do serviço. O mesmo se pode assegurar quando há, por parte do usuário, mau uso do serviço recebido (uso de água para regar jardim ou lavar calçadas e carro durante período de racionamento) e prejuízo para os demais usuários. O oferecimento do serviço suspenso será reativado se e quando o utente voltar a atender as suas obrigações e satisfazer outras exigências legais ou técnicas que tenham cabimento.
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O mesmo não ocorre se a suspensão da prestação for imposta pelo não pagamento. A suspensão, nessa hipótese, não é aceita com a mesma naturalidade pela doutrina e pela jurisprudência. Para uns, é sempre viável, e a partir do momento em que o usuário não satisfaz, a tempo e nas condições estabelecidas, as obrigações pecuniárias assumidas. Para estes são irrelevantes a natureza essencial ou não dos serviços e o fato de serem ou não remunerados por taxa ou tarifa. Nesse sentido já decidiu o STF ao julgar o Mandado de Segurança nº 16.526.
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Para outros, hão de ser distinguidos os serviços essenciais ou compulsórios dos facultativos ou não essenciais. A suspensão dos primeiros é ilegal. Com efeito, se a Administração Pública os considera essenciais e os impõe, coercitivamente, aos usuários situados no interior da área de prestação, como ocorre com os serviços de coleta de esgoto sanitário, não os pode suprimir ante a falta de pagamento. Ademais, sendo o serviço compulsório remunerado por taxa, espécie do gênero de tributo, e tendo a Administração Pública ao seu dispor meio eficaz e próprio (ação de execução) para obter o valor devido e os acréscimos legais, não lhe cabe impor outras sanções. Em decisão a 10ª Câmara do TJSP entendeu que os serviços prestados em prédios municipais (museu, banheiro público, ginásio esportivo) caracterizam-se como essenciais, e impediu que o fornecimento da energia elétrica fosse cortado pela concessionária (RT, 762:277).
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A greve é assegurada aos trabalhadores em geral pela Carta Magna (artigo 9º), mas trata-se de direito não é absoluto, cabendo a lei definir os serviços ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade (artigo 9º, §1º). Essa disciplina já foi instituída pela Lei federal nº 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais e regula o atendimento das necessidadesinadiáveis da comunidade.
A referida lei define como essenciais o da água, energia elétrica, gás e combustíveis; o da saúde; o de distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; o funerário; o de transporte coletivo; o de captação e tratamento de esgoto e lixo; o de telecomunicações; o relacionado com substâncias radioativas; o de tráfego aéreo; o de compensação bancária e o de processamento de dados ligados a esses serviços (artigo 10).
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Os sindicatos, os empregados e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação desses serviços, desde que a greve não coloque em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (artigo 11 e parágrafo único). Caso a greve seja declarada ilegal, o sindicato poderá ser condenado a indenizar o prejuízo causado a população.
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A prestação do serviço público ou de utilidade pública pode ser centralizada, descentralizada e desconcentrada, e sua execução, direta e indireta (não se confunda com Administração direta e indireta).
Serviço centralizado: É o que o Poder Público presta por meios de seus próprios órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Em tais casos o Estado é titular e prestador do serviço, que permanece integrado na agora denominada Administração Direta.
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Serviço descentralizado: É todo aquele em que o Poder Público transfere sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente.
Outorga: quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública.
Delegação: quando o Estado transfere, por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal.
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A distinção entre outorga e delegação é fundamental, porque aquele é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas sua execução traspassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo quê pode ser revogado, modificado e anulado, como o são os atos dessa natureza.
A delegação é menos que a outorga, porque esta traz uma presunção de definitividade e aquela de transitoriedade, razão pela qual os serviços outorgados o são, normalmente, por tempo indeterminado e os delegados por prazo certo, para que ao seu término retornem ao delegante. Mas em ambas as hipóteses o serviço continua sendo público ou de utilidade pública, apenas descentralizado, contudo sempre sujeito aos requisitos originários e sob regulamentação e controle do Poder público que os descentralizou.
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Serviço desconcentrado: é todo aquele que a Administração executa centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários. A desconcentração é uma técnica administrativa de simplificação e aceleração do serviço dentro da mesma entidade, diversamente da descentralização, que é uma técnica de especialização, consiste na retirada do serviço dentro de uma entidade e transferência a outra para que o execute com mais perfeição e autonomia.
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Os serviços centralizados, descentralizados e desconcentrados admitem execução direta e indireta, porque isso diz respeito à sua implantação e operação, e não a quem tem a responsabilidade pela sua prestação ao usuário. Impõe-se, portanto, distinguir prestação centralizada, descentralizada e desconcentrada do serviço de execução direta e indireta desse mesmo serviço.
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Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio e atribuições estatais específicas. 
A autarquia é forma de descentralização administrativa, através da personificação de um serviço retirado da Administração centralizada. Por esta razão, a autarquia só deve ser outorgado serviço público típico, e não atividades industriais ou econômicas, ainda que de interesse coletivo. 
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A personalidade da autarquia, por ser de Direito Público, nasce com a lei que a instituiu, independentemente de registro; a personalidade das fundações, empresas governamentais e dos entes de cooperação (serviços sociais autônomos e organizações sociais), por ser de Direito Privado, nasce com o registro de seu estatuto, elaborado segundo a lei que autoriza a sua criação.
A doutrina é concorde no assinalar as características das entidades autárquicas, ou seja, a sua criação por lei específica com personalidade de Direito Público, patrimônio próprio, capacidade de auto-administração sob controle estatal e desempenho de atribuições públicas típicas. Sem a conjunção desses elementos não há autarquia.
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A autarquia não age por delegação; age por direito próprio e com autoridade pública, pois como pessoa jurídica de Direito Público interno, a autarquia traz ínsita, para a consecução de seus fins, uma parcela do poder estatal que lhe deu vida. Sendo um ente autônomo, não há subordinação hierárquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence, porque, se isto ocorresse, anularia seu caráter autárquico. Há mera vinculação à entidade-matriz, que, por isso, passa a exercer um controle legal, expresso no poder de correção finalística do serviço autárquico.
A autarquia por ser um instrumento de descentralização de serviço público, pode ser criada por qualquer entidade estatal, seja União, Estado-membro, Município, desde que atenda aos requisitos formais e materiais de sua instituição, organização e funcionamento.
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A autarquia, sendo um prolongamento do poder público, deve executar serviços próprios do Estado, em condições idênticas às do Estado, com os mesmos privilégios da Administração-matriz e passíveis dos mesmos controles dos atos administrativos. O que diversifica a autarquia do Estado são os métodos operacionais de seus serviços, mais especializados e mais flexíveis que os da Administração Centralizada.
Embora identificada com o Estado, a autarquia não é entidade estatal, é simples desmembramento administrativo do Poder Público. Para tanto, assume as mais variadas formas e rege-se por estatutos peculiares à sua destinação. Essa necessidade de adaptação dos meios aos fins é que justifica a criação de autarquias, com estrutura à prestação de determinados serviços públicos especializados.
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Instituição: a criação das autarquias, faz-se por lei específica (artigo 37, inciso XIX, da CRFB/88), mas a organização se opera por decreto, que aprova o regulamento ou estatuto da entidade, e daí por diante sua implantação se complete por atos da diretoria, na forma regulamentar ou estatutária, independentemente de quaisquer registros públicos.
Patrimônio inicial: é formado com a transferência de bens móveis e imóveis da entidade-matriz, os quais se incorporam ao ativo da nova pessoa jurídica. A transferência de imóveis ou é feita diretamente pela lei instituidora, caso em que se dispensa o registro, ou a lei apenas autoriza a incorporação, a qual se efetivará por termo administrativo ou por escritura pública, para a necessária transcrição no registro imobiliário competente.
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Bens e rendas: os bens e rendas das autarquias são considerados patrimônio público, mas com destinação especial e administração própria da entidade a que foram incorporados, para realização de seus objetivos legais e estatutários. Podem ser utilizados, onerados e alienados, para os fins da instituição, na forma regulamentar ou estatutária, independentemente de autorização legislativa especial, salvo para os bens imóveis, porque essa autorização está implícita na lei que a criou ou outorgou-lhes os serviços com os consequentes poderes para bem executá-los. Por esta razão os atos lesivos ao patrimônio autárquico são passíveis de anulaçãopor ação popular.
Orçamento: é formalmente idêntico aos das entidades estatais, com as peculiaridades indicadas nos artigos 107 a 110 da Lei nº 4.320/64 e adequação pelo disposto no artigo 165, § 5º da CRFB/88.
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Dirigentes: os dirigentes são investidos nos respectivos cargos na forma que a lei ou seu estatuto estabelecer.
Atos dos dirigentes: estes equiparam-se aos atos administrativos, por isso, devem observar os mesmos requisitos para sua expedição, com atendimento específicos das normas regulamentares e estatutárias da instituição, sujeitando-se aos controles internos e ao exame de legalidade do judiciário, pelas vias comuns (ações ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular).
Contratos: os contratos das autarquias estão sujeitos a licitação por expressa determinação do artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 e do artigo 37, inciso XXI, da CRFB/88, sendo nulos quando não a realizarem ou fraudarem o procedimento licitatório.
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Pessoal: o pessoal das autarquias ou de cada autarquia está sujeito ao regime jurídico previsto pela lei da entidade-matriz. Assim, após a EC/19, que suprimiu a obrigatoriedade de um regime jurídico único, a lei federal, estadual, distrital ou municipal poderá estabelecer o mesmo regime dos servidores da Administração direta ou regime próprio, para todas ou para determinada autarquia. ATENÇÃO, JULGAMENTO DA ADIN Nº 2.135-4 PELO STF.
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As autarquias brasileiras nascem com os privilégios administrativos (não políticos) da entidade estatal que as institui, auferindo também as vantagens tributárias e as prerrogativas processuais da Fazenda Pública, além que lhes forem outorgados por lei especial, como necessários ao bom desempenho das atribuições da instituição.
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Os privilégios das autarquias em geral são os seguintes: imunidade de impostos sobre seu patrimônio, renda e serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorrentes, previstos na Constituição Federal em seu art. 150, § 2º; prescrição qüinqüenal de suas dívidas passivas, conforme Decreto-lei 4.597/42; execução fiscal de seus créditos inscritos, Lei nº 6830/1983; ação regressiva contra seus servidores culpados por danos a terceiros (CF, art. 37, § 6º); impenhorabilidade de seus bens e rendas (CF, art. 100 e parágrafos); impossibilidade de usucapião (Decreto lei º 9.760/46, artigo 200); recurso de ofício nas sentenças que julgarem improcedentes a execução de seus créditos fiscais (STF - Súmula 620); prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (CPC, artigo 188, e Decreto Lei nº 7.659/45); pagamento de custas só a final, quando vencidas (CPC, artigo 27); juízo privativo da entidade estatal a que pertencem (CF, artigo 109, inciso I), dentre outros.
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Além desses privilégios, existem outros de caráter administrativo que sejam concebidos às entidades estatais, tendo em vista facilitar o desempenho da fundação pública. 
Ademais, a realidade jurídica impede que qualquer autarquia dispute preferência com as entidades estatais ou a elas se sobreponha em direitos e vantagens, ainda que o ente autárquico pertença a uma esfera estatal de grau superior.
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Controle autárquico é a vigilância, orientação e correção que a entidade estatal exerce sobre os atos e a conduta dos dirigentes de suas autarquias. Mas este controle não é pleno, nem ilimitado. É restrito aos atos da administração superior e limitado aos termos da lei que o estabelece, para não suprimir a autonomia administrativas dessas entidades. Observa-se, que os desmandos administrativos e o excesso de despesas das autarquias levaram o Governo federal a estabelecer rígidos controles financeiros.
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Sendo as autarquias serviços públicos descentralizados, personalizados e autônomos, não se acham integradas na estrutura orgânica do Executivo, nem hierarquizadas a qualquer chefia, mas tão-somente vinculados a administração direta, compondo, separadamente, a Administração indireta do Estado com outras entidades autônomas (fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). Por esse motivo não se sujeitam ao controle hierárquico mas a um controle diverso, finalístico, atenuado, normalmente de legalidade e excepcionalmente de mérito, visando unicamente a mantê-las dentro de suas finalidades institucionais, enquadradas no plano global da Administração a que se vinculam e fiéis às suas normas regulamentadoras. É um controle de orientação e correção superiores, só apreciando os atos internos e a conduta funcional de seus dirigentes em condições especialíssimas, autorizadas em lei.
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O controle das autarquias realiza-se na tríplice linha política, administrativa e financeira, mas todos esses controles estão vinculados aos termos da lei que os estabelece.
Política: normalmente se faz pela nomeação de seus dirigentes pelo Executivo.
Administrativo: se exerce através da supervisão ministerial ou de órgão equivalente no âmbito estadual ou municipal, bem como por meio de recursos administrativos internos e externos, na forma regulamentar.
Financeiro: opera nos moldes da Administração direta, inclusive prestação de contas ao Tribunal competentes, por expressa determinação constitucional (artigo 71, inciso II).
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Algumas leis referem-se a autarquias de regime especial, sem contudo apresentar um conceito, assim Hely Lopes Meirelles conceitua como “toda aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar a sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública”.
O que posiciona a autarquia como regime especial são as regalias que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades específicas, observadas as restrições constitucionais. Assim, são consideradas autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil, a Comissão Nacional de Energia Nuclear, a Universidade de São Paulo,bem como as entidades encarregadas, por lei, dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas (CONFEA e congêneres), dentre outras que ostentam características próprias na sua organização, direção, operacionalidade e gestão de seus bens e serviços.
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Mais recentemente, o Estado tem criado agências reguladoras, sob a forma de autarquias de regime especial.
Com a política governamental de transferir para o setor privado a execução de serviços públicos, reservando ao Estado a regulamentação, o controle e a fiscalização desses serviços, houve a necessidade de criar, na Administração, agencias especais destinadas a esse fim, no interesse dos usuários e da sociedade. Tais agências tem sido denominadas de agencias reguladoras e foram instituídas como autarquias sob regime especial, com o propósito de assegurar sua autoridade e autonomia administrativa. Com essa finalidade, a Lei nº 9.427/96, instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, para regular e fiscalizar o setor de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica; e a Lei 9.472/97, criou a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, com o mesmo objetivo em relação ao setor de telecomunicações, porque ambas as áreas estão sendo privatizadas. Dentre outras agências.
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Estas agências foram criadas como autarquias sob regime especial, considerando-se o regime especial como o conjunto de privilégios específicos que a lei outorga à entidade para a consecução de seus fins. No caso das agencias reguladoras até agora criadas no âmbito da Administração Federal esses privilégios caracterizam-se basicamente pelo independência administrativa, fundamentada na estabilidade de seus dirigentes (mandato fixo), autonomia financeira (renda própria e liberdade de sua aplicação) e poder normativo (regulamentação das matérias de sua competência). Entendeu-se indispensável a outorga de amplos poderes a essas autarquias, tendo em vista a enorme relevância dos serviços por ela regulados e fiscalizados,como também o envolvimento de poderosos grupos econômicos (nacionais e estrangeiros) nessas atividades.
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Essas agências reguladoras possuem aspectos comuns e alguns específicos, em face da natureza dos serviços por elas controlados, podendo ser destacados os seguintes:
os administradores possuem mandato, só podendo ser destituídos por condenação judicial transitada em julgado, improbidade administrativa ou descumprimento injustificado das políticas estabelecidas para o setor ou pelo contrato de gestão;
nomeação dos dirigentes pelo Presidente da República, com prévia aprovação dos nomes pelo Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso III, alínea “f” da CRFB/88;
edição de normas sobre matérias de sua competência;
vedação ao ex-dirigente, até um ano depois de deixar o cargo, de representar qualquer interesse perante a agencia, ou de prestar serviços a empresas sob sua regulamentação;
recursos próprios oriundos de taxa de fiscalização ou de autorizações específicas às suas atividades;
declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação ou servidão administrativa, das áreas necessárias ao concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica (ANEEL).
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A autarquia é um prolongamento do Poder público, executa serviços próprios do Estado, em condições idênticas ao mesmo, com os mesmos privilégios da administração-matriz e passíveis dos mesmos controles dos atos constitucionais. O que diversifica a autarquia do Estado são os métodos operacionais, que permitem maior flexibilidade de atuação, com possibilidade de decisões rápidas e ações imediatas.
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As fundações, como universidade de bens personalizados, em atenção ao fim, que lhe dá unidade, ou como um patrimônio transfigurado pela ideia, que o põe ao serviço de um fim determinado, sempre estiveram nos domínios do Direito Civil, sendo consideradas pessoas jurídicas de Direito Privado (Decreto Lei nº 200/67).
A uma discussão travada no direito brasileiro à respeito da natureza jurídica da fundação, se pública ou privada. Formam-se duas correntes: de um lado, a que defende a natureza privatística de todas as fundações instituídas pelo poder público, e, de outro, a que entende possível a existências de fundações com personalidade pública ou privada, a primeira delas como modalidade de autarquia. Após a Constituição de 1988, há quem entenda que todas as fundações governamentais são pessoas jurídicas de direito público.
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Nos últimos tempos, porém, pelo fato de o Poder Público vir instituindo fundações para prossecução de objetivos de interesse coletivo – educação, ensino, pesquisa, assistência social etc -, com a personificação de bens públicos e fornecendo subsídios orçamentários para sua manutenção, passou-se a atribuir personalidade pública a essas entidades, a ponto de a própria Constituição da República de 1988, encampando a doutrina existente, ter instituído as denominadas fundações públicas, ora chamando-as de “fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público” (artigos 71, inciso II, III e IV; 169, parágrafo único; 150, § 2º; 22, inciso XXVII), ora de “fundações públicas” (artigos 37, inciso XIX, e 19 das “Disposições Transitórias”), ora de “fundações mantidas pelo Poder Público” (artigo 37, inciso XVII), ora, simplesmente, de “fundação” (artigo 163, inciso II).
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Com esse tratamento, a Carta Magna transformou essas fundações em entidades de Direito Público, integrantes da Administração indireta, ao lado das autarquias e das empresas governamentais. Nesse sentido, já decidiu o STF, embora na vigência da Constituição anterior, que “tais fundações são espécies do gênero autarquia”. Porém alguns doutrinadores divergem de posicionamento, pois como uma entidade (fundação) possa ser espécie de outra (autarquia) sem se confundir nos seus conceitos. Todavia, a prevalecer essa orientação jurisprudencial, aplicam-se às fundações de direito público todas as normas, direitos e restrições pertinentes às autarquias.
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A EC/19 deu nova redação ao inciso XIX do artigo 37 da CRFB/88, deixando transparecer ter voltado ao entendimento anterior de que a fundação é entidade com personalidade jurídica de Direito Privado: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. A fundação foi colocada ao lado as empresas governamentais (entidades de Direito Privado), a lei não cria, apenas autoriza a criação, devendo o Executivo tomar as providencias necessárias para o registro determinante do nascimento da pessoa jurídica de direito Privado. E mais: lei complementar deverá definir as áreas em que poderá atuar a fundação, não podendo essa figura jurídica servir de panaceia para qualquer atividade que a Administração pretenda efetuar com relativa autonomia.
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Assim quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo,com todas a prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-la ao Código Civil, neste último caso, com derrogações por normas de direito público.
Em cada caso concreto, a conclusão sobre a natureza jurídica da fundação – pública ou privada – tem que ser extraída do exame da sua lei instituidora e dos respectivos estatutos. Ainda que a legislação federal considere a fundação como pessoa jurídica de direito privado, nada impede que a lei instituidora adote regime jurídico-publicístico, derrogando, no caso concreto, as normas gerais estabelecidas pelo Decreto Lei nº 200/67.