Aula 03 Cont. Cálculo da Pena Rogério Sanches PDF

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(cont.) CÁLCULO DE PENA 
(cont.) REINCIDÊNCIA 
Artigo 64, inciso II, CP. 
 
Art. 64 - Para efeito de reincidência: 
(...) 
 II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. (...) 
 
O que é crime militar próprio? É aquele descrito apenas no Código Penal Militar. Exemplo: 
artigo 187, CPM. 
Deserção 
 Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que 
serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: 
 Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é 
agravada. 
 
Se no passado você tem condenação definitiva por crime militar próprio e no presente o 
agente pratica crime comum. A condenação definitiva por crime militar próprio não gera 
reincidência no crime comum, mas pode caracterizar maus antecedentes. 
 
CUIDADO! Se a prática do novo crime também for militar irá gerar reincidência. Gera 
reincidência o cometimento de um crime militar próprio e de outro crime militar próprio 
(artigo 71 do Código Penal Militar), pois o que a Lei quer evitar é a mistura entre crime militar 
próprio e crime comum. 
Reincidência 
 Art. 71. Verifica-se a reincidência quando o agente comete nôvo 
crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no 
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 
 
O que é crime político? Basta ler o artigo 2º da Lei 7.170/83 (crimes contra a segurança 
nacional, a ordem política e social). 
 
Art. 2º - Quando o fato estiver também previsto como crime no 
Código Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-
ão em conta, para a aplicação desta Lei: 
I - a motivação e os objetivos do agente; 
II - a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo 
anterior. 
 
PASSADO PRESENTE 
Condenação definitiva por crime político Pratica outro crime 
 
Não gera reincidência, mas pode caracterizar maus 
antecedentes. 
 
 
E a pessoa que tem condenação no passado, pode gerar reincidência e maus antecedentes? 
 
PASSADO PRESENTE 
Condenação definitiva por crime de furto. Pratica estelionato (artigo 171, CP). 
Maus antecedentes (artigo 59, CP) + Reincidência (artigo 61, 
inciso I, CP). GERA BIS IN IDEM. 
Súmula 241 do STJ - A reincidência penal não pode ser 
considerada como circunstância agravante e, 
simultaneamente, como circunstância judicial. 
 
Caso diverso: 
 
PASSADO PRESENTE 
Condenação definitiva por furto e roubo. Presente o agente pratica estelionato. 
 
Posso usar o furto como maus antecedentes e o roubo como reincidência? É possível, não gera 
bis in idem, não se aplica a súmula 241 do STJ. Esta é a posição do STF HC 96961. 
 
ESTUDAR ESTA PERGUNTA! 
[PERGUNTA DE CONCURSO] A agravante da reincidência, por si só, caracteriza 
bis in idem? 
 
PASSADO PRESENTE 
Condenação definitiva por furto com 
pena de 01 ano de pena. 
Pratica estelionato. 
1ª Vez 2ª Vez 
 
RESPOSTA: duas correntes. 
1) O artigo 61, inciso I, do CP caracteriza bis in idem. Quando se 
aumenta a pena pela reincidência o agente está sendo apenado 
novamente pelo fato anterior. (LFG, Paulo Rangel, Paulo Queiroz). 
DEFENSORIA PÚBLICA. 
2) É que prevalece. O fato de o reincidente ser punido mais 
severamente do que o primário, não viola a garantia da vedação 
do bis in idem, pois visa apenas reconhecer maior reprovabilidade 
da conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (STJ RESP 
9845781 RS). 
 
 
 
 
 
 
1
 PENAL. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. 
LEGALIDADE. INCIDÊNCIA OBRIGATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE OU BIS IN IDEM INOCORRENTES. NEGATIVA DE 
VIGÊNCIA EVIDENCIADA. 
1. Restando comprovada a reincidência, a sanção corporal deverá ser sempre agravada, nos termos do 
expressamente previsto no art. 61, I, do CP, que se encontra plenamente em vigor, importando sua exclusão em 
flagrante ofensa à lei federal e aos princípios da isonomia e da individualização da pena, constitucionalmente 
garantidos. 
2. O fato de o reincidente ser punido mais gravemente do que o primário não viola a Constituição Federal nem a 
garantia do ne bis in idem, isto é, de que ninguém pode ser punido duplamente pelos mesmos fatos, pois visa tão-
somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal. 
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO DENTRO DOS PARÂMETROS REGIMENTAIS. 
1. A alegada divergência com a jurisprudência desta Corte Superior foi devidamente demonstrada na forma do art. 
255 do Regimento Interno do STJ. 
2. Recurso especial conhecido e provido para, cassando o acórdão recorrido, reconhecer a aplicação da agravante 
do art. 61, I, do CP no caso e restabelecer a sentença condenatória proferida nesse ponto. 
 
Lauro
Underline
Agente é condenado por furto = é apenado;nullnullEm seguida, o agente é condenado por estelionato com pena aumentada por ter sido condenado naquele furto.nullnullPercebe-se que o agente é "punido" duas vezes pelo mesmo fato (o furto).
[PERGUNTA DE CONCURSO] Condenações irrecorríveis que não geram 
reincidência? 
a) Condenação cuja pena foi cumprida ou extinta há mais de 05 anos. 
Artigo 64, inciso I, CP; 
b) Condenação por crime militar próprio. Artigo 64, inciso II, CP. 
c) Condenação por crime político. Artigo 64, inciso II, CP. 
d) Condenação anterior por contravenção penal. VER TABELA DA 
AULA ANTERIOR. 
 
 
 
 
ATENUANTES (NOMINADAS) 
 
MENORIDADE Artigo 65, inciso I, CP. 
 
Circunstâncias atenuantes 
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), (...); 
 
PERGUNTA! Ser menor de 21 anos na data da sentença é circunstância atenuante? 
Evidentemente que sim, pois na data do fato ele, obviamente, era menor de 21 anos. 
 
O Código Civil de 2002 não alterou esta atenuante. O Código Penal considera a idade 
cronológica. Além disso, é irrelevante que tenha havido emancipação. 
 
Observação: Súmula 74 do STJ - Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu 
requer prova por documento hábil. 
 
 
SENILIDADE Artigo 65, inciso I, CP. 
Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença. 
 
Circunstâncias atenuantes 
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
I - ser o agente (...) maior de 70 (setenta) anos, na data da 
sentença; 
 
PERGUNTA! Qual sentença? Sentença condenatória ou acórdão condenatório? 
Agente que completa mais de 70 anos após a condenação, mas antes do acórdão 
confirmatório, não merece a atenuante. 
 
ATENÇÃO! Temos decisões no sentido de que, se o agente tiver menos de 70 anos na data da 
sentença condenatória e completa-los somente na data do acórdão, poderá incidir a 
atenuante, caso o acórdão tenha reformado a condenação e aumentado a pena. 
 
CUIDADO! O Estatuto do Idoso (pessoa com idade igual o maior que 60 anos) não alterou o 
artigo 65 do CP. 
 
 
CONFISSÃO ESPONTÂNEA Artigo 65, inciso III, alínea “d”, CP. 
 
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
 (...) 
III - ter o agente: 
(...) 
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a 
autoria do crime; (...) 
 
REQUISITOS: 
 
1) Não basta voluntariedade, exige espontaneidade. 
2) Confissão simples. Temos decisões não admitindo a atenuante na confissão 
qualificada
2
. 
 
Observação: para o STJ, a confissão qualificada impede a atenuante da confissão 
espontânea (HC 129.278 RS). Já para o STF, a confissão qualificada não impede a 
atenuante (HC 99436). 
 
[PERGUNTA DE CONCURSO] Réu confesso na polícia se retrata em Juízo, incide a 
atenuante? RESPOSTA: se a confissão extrajudicial foi efetivamente utilizada para 
embasar sentença condenatória, a atenuante da confissão espontânea deve ser 
aplicada (Artigo 65, inciso III, alínea “d”, CP), mesmo que posteriormente haja 
retrataçãoem juízo (STF HC 91654 PR; STJ HC 68010 MS). 
 
 
 
 
ATENUANTES (INOMINADAS) 
 
Artigo 66, CP. 
 Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de 
circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora 
não prevista expressamente em lei. 
 
 
AGRAVANTES ATENUANTES 
Princípio da Legalidade. Rol exemplificativo. 
 
Exemplo de atenuante inominada. 
 
COCULPABILIDADE 
O presente princípio da inevitável conclusão de que a sociedade, muitas vezes, é 
desorganizada, discriminatória, marginaliaadora, criando condições sociais que reduzem o 
âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo para o delito. Essa postura social 
deve ser em parte compensada, atenuando a pena do acusado. 
 
 
2
 Confissão Qualificada: tem nela agregada uma tese defensiva. Exemplo: matei, mas em legítima 
defesa. 
Exemplo: juiz tem dois processos para sentenciar (tema tráfico), num deles o autor do fato é 
uma pessoa estudada, abastarda etc.; o outro é uma pessoa pobre que nunca teve 
oportunidade etc. Eles merecem a mesma pena? O agente pobre não teve as mesmas 
oportunidades que teve o agente rico. Portanto o Estado tem parcela de culpa. 
 
Previsão Legal: artigo 19, inciso IV, da Lei 11.343/06 – Lei de Drogas. E o artigo 66 do CP. 
 
Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem 
observar os seguintes princípios e diretrizes: 
(...) 
IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua 
com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos 
sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos 
familiares, por meio do estabelecimento de parcerias; 
 
CRÍTICAS À TEORIA DA COCULPABILIDADE 
 
1) Parte da premissa de que a pobreza é causa do delito; 
2) Pode conduzir à redução de garantias quando se trata de réu rico; 
3) Continua ignorando a seletividade do poder punitivo; 
 
Essa teoria não foi aceita pelos tribunais superiores. 
 
Hoje, prevalece a TEORIA DA VULNERABILIDADE. 
Conceito: quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do Direito Penal, e esse é 
o caso de quem não tem instrução, família estruturada etc., a culpabilidade é reduzida. 
 
[PERGUNTA DE CONCURSO] O que é coculpabilidade apresentada às avessas? 
RESPOSTA: Aquele que desfruta de baixa vulnerabilidade social, quem conta 
com status social, diploma, boa educação, teria, em tese, maior culpabilidade. 
Por isso, coculpabilidade apresentada às avessas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
TERCEIRA FASE DO CÁLCULO DA PENA 
 
Finalidade: fixar a pena definitiva. 
Instrumentos colocados à disposição do magistrado: as causas de aumento e diminuição de 
pena. 
Ponto de partida: pena da segunda fase (pena intermediária). 
 
Esquema: Pena simples ou qualificada 
1ª Fase orienta a pena base; 
2ª fase o juiz fixa a pena intermediária que é o ponto de partida em que o Juiz 
fixa a pena definitiva. 
 
 
AGRAVANTES e ATENUANTES AUMENTO ou DIMINUIÇÃO 
2ª FASE 3ª FASE 
Deve respeitar os limites mínimo e máximo 
previstos em Lei. 
Podem extrapolar os limites previstos em Lei. 
Exemplo: maioria dos crimes tentados. 
O quantum fica a critério do Juiz, devendo 
fundamentar a sua decisão. 
O quantum de aumento ou diminuição tem 
previsão legal. Pode ser estabelecido em 
quantidade fixa ou variável. 
Exemplo: artigo 2263, CP (fixa). Artigo 157, 
§2º4, CP (variável). 
 
Causa de aumento # qualificadora. 
 
Causa de Aumento Qualificadora 
3ª Fase. Nenhuma fase. Ela é ponto de partida para a 
primeira fase. 
Incide na pena intermediária. Substitui preceito secundário simples. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3
 Aumento de pena 
 Art. 226. A pena é aumentada:(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005) 
 I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; 
 II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, 
curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; 
4
 Roubo - Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a 
pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: 
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. 
(...) 
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: 
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; 
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; 
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. 
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o 
exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996) 
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (...) 
Artigo 68, §único, CP. 
 
Cálculo da pena 
 Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 
59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias 
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de 
aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de 
diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só 
aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que 
mais aumente ou diminua. 
 
 
CONCURSO HOMOGÊNEO (DE CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO) 
Duas ou mais causas de aumento; duas ou mais causas de diminuição. 
 
 SITUAÇÕES: 
 
1) Duas causas de aumento ou duas de diminuição, ambas na parte especial do 
Código Penal. Exemplo: 1/3 e ½ (aumento) ou 1/3 e ½ (diminuição). Neste caso, 
aplica o artigo 68, §único, CP. 
 
2) Duas causas de aumento ou duas de diminuição, ambas na parte geral do Código 
Penal. Neste caso, não se aplica o artigo 68, §único, CP, devendo o Juiz aplicar as 
duas (de aumento ou de diminuição) dependendo do caso. 
 
Nas causas de aumento: A incidência cumulativa é pior para o réu (é 
como a capitalização de juros – 1/3 calcula, resultado, ½ calcula, 
resultado). A incidência isolada é a que deve ser utilizada (faz o cálculo 
individual de cada aumento - 1/3 calcula, ½ calcula, soma e resultado). 
 
Nas causas de diminuição: Neste caso, a incidência isolada pode chegar 
a pena zero (exemplo: hipótese de diminuição de ½ e ½ ), portanto, 
para o caso de diminuição se utiliza a incidência cumulativa. 
 
3) Duas causas de aumento (parte geral e outra na especial) ou duas de diminuição 
(parte geral e outra na especial). Neste caso, não se aplica o artigo 68, §único, CP, 
do CP (ambas devem ser especial), devendo o Juiz aplicar as duas. 
 
Nas causas de aumento = incidência isolada; 
Nas causas de diminuição = incidência cumulativa. 
 
 
CONCURSO HETEROGÊNEO (DE CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO) 
Causa de aumento e causa de diminuição. 
O Juiz deve aplicar as duas. 
 
[PERGUNTA DE CONCURSO] O Juiz primeiro aumento e depois diminui, ou primeiro 
diminui e depois aumenta? Duas correntes: 
1) Primeiro diminui e depois aumento, pois assim está no artigo 68, caput, CP. 
2) Primeiro aumenta e depois diminui, porque é mais benéfico para o réu. 
CORRENTE MAJORITARIA. 
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA 
 
Fixada a pena privativa de liberdade, deverá o Magistrado, com fundamento no artigo 33, do 
Código Penal, fixar o regime inicial de cumprimento da reprimenda. 
 
Artigo 33, CP. 
SEÇÃO I 
DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE 
 Reclusão e detenção 
 Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime 
fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime 
semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a 
regime fechado. (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
 § 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
 a) regime fechado a execução da pena em 
estabelecimento de segurança máxima ou média; 
 b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia 
agrícola, industrial ou estabelecimento similar; 
 c) regime aberto a execução da pena em casa de 
albergado ou estabelecimento adequado. 
 § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser 
executadas em forma progressiva, segundo o mérito do 
condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as 
hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação 
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá 
começar a cumpri-la em regime fechado; 
 b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 
4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o 
princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
 c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou 
inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em 
regime aberto. 
 § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da 
pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 
deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 § 4o O condenado por crime contra a administração 
pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena 
condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução 
do produto do ilícito praticado, com os acréscimos 
legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003) 
 
 
 
 
 
 
 
 
REGIME INICIAL 
 
O Magistrado deve considerar: 
 
a) Tipo de pena; 
i. Reclusão 
ii. Detenção 
b) Quantidade da pena imposta; 
c) Reincidência; 
d) Artigo 59, CP. 
 
 
RECLUSÃO 
 
Fechado: condenado a pena superior a 08 anos; 
Semiaberto: condenado a pena superior a 04 anos e não exceda a 08 anos, desde que não 
reincidente; 
Aberto: condenado a pena igual ou inferior a 04 anos, desde que não reincidente. 
 
Observação: Se o réu for reincidente, o Código Penal determina o regime fechado. NO 
ENTANTO, a Súmula 269 do STJ tempera o rigorismo do CP. 
 
“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos 
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos 
se favoráveis as circunstâncias judiciais.” 
 
O artigo 1º, §5º da Lei de Lavagem de Capitais, determina que o Juiz pode aplicar qualquer 
regime na hipótese de delação premiada. É literalmente um prêmio na delação. 
 
§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser 
cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou 
substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou 
partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando 
esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de 
sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do 
crime. 
 
 
DETENÇÃO 
 
Semiaberto: condenado a pena superior a quatro anos. 
Aberto: condenado a pena não superior a quatro anos, desde que não reincidente. 
Se ele for reincidente o regime é semiaberto. 
 
CUIDADO! Em se tratando de crime punido com detenção, em regra, não existe previsão 
de regime inicial fechado. Observação 01: admite-se o regime fechado na regressão. 
Observação 02: o artigo 10 da Lei 9.034/95 traz hipótese excepcional de detenção iniciar 
no regime fechado, tendo a sua constitucionalidade questionada. Motivo: 
Proporcionalidade, Razoabilidade e individualização da pena. 
 
Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organização 
criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado. 
Exemplo: roubo majorado pelo emprego de arma, praticado por agente primário. A pena 
que o Magistrado impôs é de 05 anos e 04 meses. Qual é o regime inicial? 
 
Artigo 33, CP Jurisprudência 
O regime deve ser o semiaberto. Porém, tem jurisprudência aplicando o 
regime fechado em razão da gravidade em 
abstrato do crime. 
 
O STF disse: “nem fodendo !”. Súmula 718. 
 
“A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM 
ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA 
PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O 
PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.” 
 
No mesmo sentido a Súmula 440 do STJ. 
 
“Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o 
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o 
cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na 
gravidade abstrata do delito.” 
 
No entanto, NO CASO CONCRETO (não gravidade abstrata), permite-se o inicial fechado. 
Analisa-se o AQUELE CASO! 
 
“A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO 
DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO 
IDÔNEA.”