Fontes do Direito I

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Fontes do Direito 
O que são fontes? 
 
Fons – Fontis (latim): Nascente 
 
 
 
• As fontes do direito não são o direito. Essa expressão indica as 
formas pelas quais ele se manifesta. 
 
 
• A sociedade ganha com as fontes do Direito, pois impedem 
que o juiz decida com base apenas em suas convicções 
pessoais. 
 
O que são fontes do Direito? 
 
 
• 
Metáfora que demonstra que buscar a fonte de 
uma norma é buscar o ponto pelo qual sai das 
profundidades da vida social para aparecer na 
superfície do Direito. 
 
 
• A nascente, o começo, tal como o local de onde 
brota a água. Fatores que condicionam o 
aparecimento da norma jurídica. 
 
Quais as espécies de fontes do Direito? Existem muitas 
classificações diferentes? 
A maioria classifica como? Fontes históricas – 
materiais – formais 
Mas, o que são as fontes 
históricas? 
São os antecedentes históricos que indicam a gênese das modernas 
instituições jurídicas: época, local, razões que determinaram a sua 
formação. 
Tanto vale a observância de dados mais recentes como daqueles mais distantes, 
em um passado mais remoto, na busca das concepções originais. 
Quais os principais ordenamentos 
que servem de fonte histórica 
para o direito ocidental hoje? 
Qual a importância das fontes 
históricas? 
O que são as fontes materiais? 
 
São as situações práticas que fazem com que surja o 
direito. 
 
Alguns autores afirmam que é papel da sociologia, da 
filosofia, da teoria do Estado ou da ciência política 
esta discussão. 
 
Mas, a doutrina independente desta discussão (na 
seara jurídica), faz as suas considerações sobre o que 
sejam as fontes materiais, até porque esta disciplina 
tem como característica a constante comunicação 
com as áreas outras do conhecimento 
O direito é um produto arbitrário do 
legislador? 
• Pode vir a ser? 
• Deve ser? 
 
• Uma coisa é certa, não deve ser um produto arbitrário de 
quem legisla. 
• “As fontes materiais são os fenômenos sociais e dados extraídos da 
realidade social, das tradições e dos ideais dominantes. Confunde-se 
com a própria realidade histórico-social. São os fatores sociais, 
fatores que emergem da sociedade”.(PAULO DOURADO DE 
GUSMÃO) 
• “Constituem fenômenos e as ideias a que ele se refere para enunciar 
as suas prescrições [...]Por fonte entende-se, pois, aquilo de onde se 
extraiu o sistema jurídico, aquilo de que ele se constituiu, isto é, o 
seu conteúdo”(MICHEL MIAILLE). 
As fontes que esboçam o conteúdo são as fontes 
materiais e estão ligadas ao mundo da natureza, 
do valor ou da cultura? 
 
 
Quais os aspectos materiais, ou considerados fonte 
material, capazes de influenciar o Direito? 
 
 
 
Quais situações materiais que hoje ensejam um 
regramento? 
E as fontes formais, o que são? 
• “Entende-se como fontes formais os modos, meios, 
instrumentos ou formas pelos quais o direito se manifesta 
perante a sociedade, tal como a lei e o costume. São os meios 
de expressão do direito. Criam o direito, isto é, introduzem no 
ordenamento novas normas jurídicas” (VENOSA) 
 
• Quais as fontes formais que formam o Direito? 
• Lei – No nosso sistema descendente do sistema romano – 
germânico a lei prepondera. As outras fonte subordinam-se a lei, 
de forma mais ou menos acentuada. O sistema positivista 
acabou por dar cada vez mais valor a esta fonte. Para o jurista de 
formação românica o raciocínio parte de um código, uma 
compilação de leis, uma constituição. Os códigos representam a 
legislação integral ou principal, como tronco balizador do direito. 
• Costumes – O uso reiterado de uma prática integra o costume. 
O costume brota da consciência coletiva, de um grupo social 
mais ou menos amplo. Exige-se que o costume tenha 
amplitude, que seja geral, e largamente utilizado e 
disseminado no meio social. 
• Até o direito internacional o tem como fonte. 
• É fundamental que seja uma prática constante e repetitiva, 
durante prazo mais ou menos longo de tempo. 
• O costume leva tempo e instala-se quase imperceptivelmente 
no seio da sociedade. 
• O costume obriga quando há um sentimento geral de 
obrigatoriedade. 
• O legislador colocou o costume claramente na legislação 
brasileira conforme o artigo 4º da LINDB. Este é um dos 
recursos de que se serve o juiz quando a lei for omissa. 
DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE 
SETEMBRO DE 1942. 
Art. 4o Quando a lei for omissa, o 
juiz decidirá o caso de acordo 
com a analogia, os costumes e os 
princípios gerais de direito. 
• Doutrina – É o trabalho intelectual exercido pelos juristas, jus 
filósofos, estudiosos, operadores jurídicos em geral, colocados 
em livros, artigos, ensaios, monografias, manuais, 
compêndios, tratados, pareceres. 
 
• “A doutrina atua diretamente sobre as mentes dos operadores 
jurídicos por meio das construções teóricas que atuam sobre a 
legislação e a jurisprudência” (Venosa) 
 
• Os estudos fazem com que a legislação seja observada nos 
mais diversos enfoques segundo as necessidades sociais. Toda 
a América Latina dá muito valor a doutrina, assim como na 
Europa. 
 
• “Conjunto da produção intelectual dos juristas que se 
empenham no conhecimento teórico do direito” Dimoulis 
 
• Jurisprudência – Significa um conjunto de decisões dos 
tribunais. O certo é não se falar jurisprudência para apenas 
uma decisão ou acórdão, ou ainda uma sentença. É fenômeno 
dinâmico como a sociedade, é o direito vivo na resposta que 
os juízes e tribunais dão aos casos concretos. 
• Tais respostas mudam como muda a sociedade. As decisões 
sobre família, casamento, sucessões, e outros temas, no 
século passado, eram diferentes do que são hoje. 
• No sistema common Law a jurisprudência é fonte de muito 
maior força do que se verifica no sistema que advém da linha 
romano-germânica. Aqui a função é muito mais no sentido de 
corroborar, fundamentar, do que servir de único argumento 
suficiente. Alguns a chamam de fonte ilustrativa ou 
informativa do direito. 
Os julgados não possuem força vinculativa, por isso, 
salvo alteração legislativa que se pretenda com as 
chamadas súmulas vinculantes, a jurisprudência não 
pode ser considerada fonte primária do direito. 
 
Nota-se, no entanto, que uma série de julgados em 
um determinado sentido ou aspecto exerce influência 
sobre outros julgados e sobre a própria lei, pois 
mostra-se como retrato da “necessidade social”.