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ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS PROFESSOR ALDO SABINO Atualizada até 04 de outubro de 2010. Incluindo várias questões de concursos nas notas de rodapé. De acordo com as Leis 11.969/2009 (“carga rápida”), 12.016/2009 (nova “Lei do Mandado de Segurança”) e Lei 12.322/2010 (agravo “nos próprios autos” ao STF e ao STJ). ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 2 Currículo do autor a) Graduação: Bacharel em direito pela Universidade Católica do Estado de Goiás (conclusão em 1997). b) Pós-graduação: Especialista em Direito Civil e em Direito Processual Civil pela Faculdade Anhanguera (conclusão em 2002). c) Atividade Profissional: No âmbito privado, é professor da Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás (nas áreas de Direito Processual Civil e Direito Eleitoral), do Curso IGDE (Direito Processual Penal), do Curso Juris (Direito Processual Penal) e do Curso Aprobatum-ANAMAGES/MG (Direito Processual Civil). É professor convidado de pós-graduação da Universo, da Uni- Evangélica (Anápolis) e da Universidade Federal de Goiás. Na área pública, após concurso público, exerceu o cargo de Promotor de Justiça no Estado de Goiás de 1997 a 1999, quando logrou aprovação em certame para ingresso na magistratura do mesmo Estado. Atualmente, é Juiz de Direito titular do 2 o Juizado Especial Cível da Comarca de Anápolis, é Presidente da 2ª Turma Recursal Cível-Criminal da 3ª Região do Estado de Goiás e exerce a função de Juiz Eleitoral. d) Obras Jurídicas Publicadas: É autor das obras jurídicas “Manual de Processo Civil” (AB Editora, 2ª Edição, 2008) e “Direito Processual Penal” (IEPC Editora, 2ª Edição, 2006). ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 3 Sumário breve: CAPÍTULO I – TEORIA GERAL DOS RECURSOS.......................................................04 CAPÍTULO II – APELAÇÃO ...........................................................................................37 CAPÍTULO III – AGRAVO .............................................................................................46 CAPÍTULO IV – EMBARGOS INFRINGENTES ..........................................................56 CAPÍTULO V – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ......................................................60 CAPÍTULO VI – RECURSO ORDINÁRIO ...................................................................65 CAPÍTULO VII – RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO..........69 CAPÍTULO VIII – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ................................................78 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................82 NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA (12.016/2009)...................................84 LEI DA “CARGA RÁPIDA” (11.969/2009)....................................................................89 LEI DA PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO (12.008/2009)...........................................90 ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 4 DIREITO PROCESSUAL CIVIL CAPÍTULO I – TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1. NOÇÕES: Recurso é “o remédio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público ou de um terceiro, a fim de que a decisão judicial possa ser submetida a novo julgamento, por órgão de jurisdição hierarquicamente superior, em regra, àquele que a proferiu”.1 O recurso funciona como uma espécie de pedido de continuidade da ação formulado pela parte vencida, visando a revisão criteriosa daquilo que foi objeto de julgamento e terminou lhe causando prejuízo. Mas as decisões judiciais, observe-se bem, podem ser impugnadas não só por intermédio de recursos (exs.: recurso ordinário, agravo, embargos infringentes, recurso especial etc.), mas também por meio das chamadas “ações autônomas de impugnação” (exs.: ação rescisória, mandado de segurança, embargos de terceiro, ação declaratória etc.). Não que haja uma opção à disposição da parte para manejar um ou outro instrumento jurídico. Em geral, a lei prevê um recurso determinado para atacar cada decisão judicial, ficando a parte sujeita a essa imposição (ex.: da sentença cabe apelação, nos termos do art. 513). Todavia, quando a lei não prevê recurso (ou proíbe o mesmo 2 ), quando a decisão é teratológica ou mesmo quando esta já transitou em julgado (isto é, quando o prazo de recurso já se esgotou) poderá ser adequado o manejo das ações autônomas. A parte prejudicada, destarte, diante de uma decisão ou se vale da interposição de recurso nos casos legais, ou, na impossibilidade jurídica deste, lança mão de outras medidas judiciais cabíveis e com poder de alteração do julgado. Embora ambos visem modificar uma decisão judicial, os recursos não se confundem com as ações autônomas de impugnação. É que os recursos atacam a decisão no mesmo processo em que foi proferida, mantendo a relação jurídico-processual originária (os recursos prolongam a litispendência, conforme veremos à frente); já as denominadas ações autônomas de impugnação instauram um novo processo, criando uma nova relação jurídico-processual que objetiva discutir a decisão jurisdicional (exs.: ação rescisória, mandado de segurança, 3 embargos de terceiro etc.), inaugurando inclusive 1 Nery Junior, Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 173-174. 2 Um bom exemplo dessa proibição recursal se tem no art. 527, parágrafo único, com redação outorgada pela Lei 11.187/2005. 3 O mandado de segurança somente é admitido contra uma decisão judicial (a) quando ela for irrecorrível (ex.: decisão interlocutória proferida por juiz do Juizado Especial Cível), (b) quando ele (o mandado de segurança) for utilizado para conferir potência (efeito suspensivo) a recurso que não a tenha ou, então, excepcionalmente, (c) quando a decisão judicial for teratológica (absurda, manifestamente abusiva, incompreensível); caso ele seja impetrado contra ato de juiz de primeira instância, será julgado pelo Tribunal de Justiça, pela Turma Recursal (JEC) ou pelo Tribunal Regional Federal, conforme o caso. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 5 novos autos (ex.: a ação rescisória é aforada originariamente num tribunal, inaugura nova relação jurídico-processual, diversa da original e se instala em novos autos, fisicamente falando). A par disso, os recursos pressupõem decisão não transitada em julgado, ou seja, devem ser interpostos antes do fim do prazo marcado na lei (e isso é óbvio), sob pena de preclusão. As ações autônomas, diversamente, não exigem (de regra) esse requisito, havendo até uma delas que pressupõe justamente o trânsito em julgado da decisão que se pretende impugnar. Refiro-me aqui especificamente à ação rescisória, que somente cabe contra a sentença de mérito já transitada em julgado, nunca antes disso (art. 485). O assuntoserá abordado com mais profundidade em sala de aula. 2. OS SUCEDÂNEOS RECURSAIS: A par dos recursos e das ações autônomas de impugnação, a doutrina também comenta a existência de uma terceira categoria denominada de “sucedâneos recursais” (José Frederico Marques). Os sucedâneos recursais nem são recursos (porque não são previstos como tal pela lei federal), nem são ações autônomas (pois não inauguram uma nova relação processual), tratando-se de instrumentos geralmente previstos em lei (mas nem sempre) que permitem a revisão de uma decisão judicial pelo próprio prolator ou por outro órgão superior. Encontram-se nessa moldura jurídica o pedido de reconsideração, a devolução obrigatória (CPC, art. 475) e o pedido de suspensão de segurança (Lei 12.016/2009, art. 15), que atacam decisão judicial, mas, reitere-se, não são nem recursos, nem ações autônomas de impugnação (Didier Jr). 3. NATUREZA JURÍDICA DO RECURSO: O recurso é uma faculdade, (a) um ônus da parte, 4 cuja interposição só lhe pode trazer benefícios, arcando, de outro lado, a mesma com os prejuízos processuais de sua não utilização. Sob outra ótica, recurso deve ser encarado como (b) um prolongamento do procedimento, “funcionando como uma modalidade do direito de ação exercido no segundo grau de jurisdição”,5 sendo este o entendimento dominante na doutrina acerca da natureza jurídica do instituto. 6 Aliás, esse fator de “prolongamento da mesma relação processual distingue os recursos das chamadas ações autônomas de impugnação”,7 as quais geram uma nova relação jurídico-processual, como fiz questão de esclarecer anteriormente. 4 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 564 e Teodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 549. 5 Nery Junior, Princípios fundamentais, p. 187. 6 Orotavo Neto, Dos recursos cíveis, p. 15 e Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis p. 23. 7 Orotavo Neto, Dos recursos cíveis, p. 11. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 6 Para Nelson Luiz Pinto, enfim, o recurso é mesmo “uma extensão do direito de ação ou de defesa, e, portanto, apenas prolonga a vida do processo e a litispendência existente, dentro da mesma relação processual”.8 Em síntese, o recurso é um ônus, mas é também um fator de prolongamento da relação processual instalada originariamente. 4. OBJETIVOS RECURSAIS: Os recursos podem ter por objetivo (a) a anulação da decisão (quando se afirma que houve error in procedendo), (b) a reforma da mesma (quando se alega que ocorreu error in judicando) ou (c) o simples esclarecimento (ou integração) do ato decisório objurgado. 9 Segundo ensina Nelson Luiz Pinto, o error in procedendo “constitui-se num vício de procedimento que justifica a invalidação da sentença pelo tribunal”. O juiz em casos que tais não observa a forma correta de proceder, deixando ele que o feito corra sem proclamar eventual nulidade ou sem observar formalidade essencial (exs.: juiz lança sentença levando em conta documento novo sem que tenham as partes tenham tomado conhecimento dele; juiz profere sentença de procedência sem apreciar o pedido da parte ré de produção de provas orais sobre fatos controvertidos; juiz prolata sentença sem fundamentação etc.). Nesta hipótese, a parte recorrente postulará em seu recurso “não a reforma e a substituição da sentença, mas sua invalidação pelo tribunal”,10 devolvendo-se, em geral, os autos ao juízo de origem, a fim de que se corrija o defeito formal e se profira nova decisão. Diversamente, ocorrerá o chamado error in judicando quando o juiz se manifestar expressamente sobre a questão (processual ou substancial), mas seu julgamento padecer de injustiça. A decisão atacada aqui não padece de nulidade (o juiz observa a forma correta de proceder), mas é injusta (o juiz não analisa bem os fatos, as provas ou o direito aplicável). Em tal caso a decisão contém um erro de apreciação do julgador, o que abrange pelo menos três situações distintas, quais sejam, (a) a má aplicação da lei, (b) a afronta direta ou indireta à norma, ou (c) a má interpretação das provas e dos fatos da causa. 11 Ainda de acordo com o doutrinador acima citado, referido vício de julgamento (error in judicando) pode decorrer tanto na apreciação e resolução da questão de mérito (exs.: juiz profere sentença em ação de investigação de paternidade privilegiando a prova testemunhal em detrimento do exame de DNA; juiz, mesmo diante da existência da prova cabal da culpa do réu, deixa de condená-lo ao pagamento da indenização postulada pelo autor etc.), como de uma questão meramente processual (exs.: má avaliação da preliminar de ilegitimidade passiva articulada pelo réu; equívoco no julgamento do 8 Manual dos recursos cíveis, p. 23. 9 Note-se, porém, que apenas os dois primeiros (anulação e reforma), segundo Wambier, constituem objetivos típicos dos recursos; este último (o pedido de esclarecimento) é considerado por ele como objetivo atípico dos recursos (Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 565). 10 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 93. 11 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 94. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 7 incidente de impugnação ao valor da causa; erro no julgamento da exceção de incompetência relativa etc.). Em qualquer destes casos, o recorrente postulará em seu recurso a reforma da decisão e a substituição da mesma pelo próprio tribunal, que ditará uma nova solução para a questão (art. 512); em tal caso, o próprio tribunal poderá dar uma nova conclusão para o caso. Enfim, fala-se em pedido de “esclarecimento” ou de “integração” da decisão quando ela padecer de omissão, contradição ou obscuridade, caso específico em que serão admissíveis os embargos de declaração (arts. 535 a 538). 5. OBJETO DOS RECURSOS: Somente as decisões judiciais, consideradas como gênero que abrange as decisões interlocutórias, as sentenças (terminativas e definitivas) e os acórdãos, são suscetíveis de ataque por recurso, sendo este o seu objeto. São, de outro lado, irrecorríveis os despachos (art. 504), salvo se ele for teratológico e cause evidente prejuízo para a parte, caso em que se convolará em decisão interlocutória, passível naturalmente de impugnação por meio de agravo. Com efeito, para Nelson Nery Junior o simples fato de causar prejuízo à parte converte o despacho em decisão interlocutória, que passa a ser impugnável pelo agravo. Assim, o despacho na visão de referido autor é sempre irrecorrível e quando eventualmente cause prejuízo à parte terá natureza de decisão. 12 Entendimento diverso tem Nelson Luiz Pinto, para quem o despacho neste caso não se convola em decisão, continuando a ser mesmo um “despacho”, mas recorrível “pelo regime jurídico da decisão interlocutória, através de agravo”.13 Embora entenda que a primeira corrente é mais plausível (e também mais adotada na doutrina pátria), admito que na prática a adoção de um ou de outro entendimento é irrelevante, posto que a conseqüência jurídica será exatamente a mesma, isto é, a permissão de impugnação do despacho danoso pelo agravo. Convém lembrar que há quem entenda que os despachos, embora irrecorríveis, são subordinados aos embargos de declaração, desde que omissos, contraditórios ou obscuros.6. RECURSOS EXISTENTES NO PROCESSO CIVIL: Estão previstos no Código de Processo Civil como recursos a apelação (arts. 513-521), o agravo (arts. 522-529), os embargos infringentes (arts. 530- 534), os embargos de declaração (arts. 535-538), o recurso ordinário (arts. 539-540), o recurso especial, o recurso extraordinário (arts. 541-545) e os embargos de divergência (art. 546). 12 Código de processo civil comentado, 2002, p. 840. No mesmo sentido, Wambier (Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 568). 13 Manual dos recursos cíveis, p. 28. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 8 Existem também recursos previstos em leis especiais como (a) o recurso inominado (Lei 9.099/1995, art. 41), (b) os embargos infringentes fiscais (Lei 6.830/1980, art. 34), (c) os embargos de divergência previstos na Lei Complementar 35/1979 (art. 101, §§ 1 o e 3 o, alínea „a‟) e (d) o pedido de uniformização de interpretação de lei federal insculpido no art. 14 da Lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais) e agora mais recentemente nos arts. 18-19 da Lei 12.153/2009 (Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública Estadual, Distrital e Municipal). 7. CLASSIFICAÇÕES MAIS COMUNS: 7.1. QUANTO AO MOMENTO: No que tange ao momento da interposição, o recurso pode ser principal ou adesivo. Principal é o recurso interposto dentro do prazo ordinário que a parte detém para tal. Adesivo é aquele interposto em caso de sucumbência recíproca na segunda oportunidade recursal prevista, que é o momento para apresentação das contra- razões (art. 500, inciso I). O recurso adesivo será objeto de estudo mais aprofundado adiante. 7.2. QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO: Sob esta ótica, o recurso poderá ter fundamentação livre ou vinculada. Nos recursos de fundamentação livre basta que a parte preencha os requisitos ordinários de admissibilidade (prazo, preparo, legitimidade, interesse, etc.) para sua remessa à instância superior (exs.: apelação, agravo, recurso ordinário) e para seu conseqüente conhecimento. Já nos recursos de fundamentação vinculada a motivação da inconformidade deve obedecer aos requisitos gerais, mas também aos específicos constantes na lei ou na Constituição Federal – e esses requisitos geralmente são bem rigorosos –, sob pena de não recebimento ou não conhecimento. O recurso especial e o recurso extraordinário estão nessa última categoria, posto que somente são recebidos e conhecidos quando o recorrente demonstra o preenchimento dos requisitos estritos previstos nos arts. 102, inciso III (em rápida síntese, a violação constitucional), e 105, inciso III (em suma, a mácula à Lei Federal), da Constituição Federal, respectivamente. 7.3. QUANTO AOS EFEITOS: Levando-se em conta os seus efeitos, os recursos podem ainda ser classificados como suspensivos ou não suspensivos. Serão suspensivos (“recursos potentes”) ou não suspensivos (“recursos impotentes”), conforme impeçam ou não a execução do julgado na sua pendência na instância superior. São recursos tipicamente suspensivos, por exemplo, a apelação (art. 520) e o recurso ordinário (art. 540), visto que impedem como regra a efetivação provisória do que consta no ato recorrido na sua pendência. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 9 De outro lado, são recursos não suspensivos o agravo (art. 527, inciso III), o recurso especial e o extraordinário (art. 542, § 2º). Em geral, esses recursos impotentes admitem que a decisão recorrida seja efetivada provisoriamente na sua pendência. 7.4. QUANTO AO OBJETO TUTELADO: Sob essa ótica, poderão ser ordinários (apelação, agravo etc.) ou extraordinários (recurso especial e extraordinário), conforme defendam diretamente o direito subjetivo da parte (admitindo a discussão de matérias fáticas) ou o direito objetivo (inadmitindo a discussão de matérias fáticas 14 ). 8. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS: Requisitos de admissibilidade são os pressupostos básicos que um recurso deve preencher para que o órgão revisor – um Tribunal de Justiça ou um Tribunal Regional Federal, por exemplo – possa apreciar o seu mérito. Em termos mais simples, assim como a ação está subordinada a condições (“condições da ação”) e o processo está sujeito a diversos pressupostos (“pressupostos processuais”), sob pena de extinção do mesmo sem resolução de mérito (art. 267, incisos IV e VI), os recursos também têm seu conhecimento subordinado a requisitos de admissibilidade, como o interesse do recorrente (só aquele que saiu vencido na causa pode recorrer), o preparo (pagamento das despesas exigidas para recorrer) e a tempestividade (interposição do recurso no prazo previsto em lei). Greco Filho, com sua costumeira didática, chega a sustentar que os pressupostos dos recursos “não são mais do que as condições da ação e os pressupostos processuais reexaminados em fase recursal e segundo as peculiaridades dessa etapa do processo”.15 São várias as classificações criadas pela doutrina nacional para os pressupostos ou requisitos recursais, contudo, a mais didática é a que os subdivide em subjetivos e objetivos. 16 Os requisitos recursais subjetivos são aqueles que dizem respeito à pessoa do recorrente, abrangendo a legitimidade e o interesse recursal. Já os pressupostos objetivos “dizem respeito ao recurso em si mesmo”,17 e englobam a adequação, a recorribilidade, a tempestividade, o preparo e a regularidade formal. 14 Súmula 7, do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. 15 Direito processual civil brasileiro, v. 2, p. 266. 16 Esta subdivisão é adotada tradicionalmente por Moacir Amaral Santos (Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 85), Vicente Greco Filho (Direito processual civil brasileiro, v. 2, p. 266) e Humberto Theodoro Júnior (Curso de direito processual civil, v. 1, p. 555), entre outros. Recomenda-se, contudo, a análise da interessante classificação capitaneada por Barbosa Moreira (O novo processo civil brasileiro, p. 135), que considera a existência de pressupostos recursais intrínsecos (atinentes à própria existência do direito de recorrer) e extrínsecos (relativos ao exercício do direito de recorrer), que muito pouco se divorcia da referida no texto principal. 17 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 85. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 10 Por ser essencial à compreensão da matéria, passo ao exame individualizado de cada um deles adiante, iniciando pelos requisitos subjetivos (legitimidade recursal e interesse recursal) e passando aos requisitos objetivos (adequação, recorribilidade, tempestividade, preparo e regularidade formal). 8.1. REQUISITOS SUBJETIVOS: 8.1.1. LEGITIMIDADE: Nos termos do art. 499 do Código de Processo Civil, o recurso somente pode ser interposto pela parte vencida (autor, réu, interveniente, litisconsorte, arrematante etc.), pelo terceiro prejudicado (aquele que tem interesse jurídico na alteração da decisão, mas não participou da relação jurídico-processual) 18 e pelo Ministério Público. Esclareça-se desde logo que o “recurso do terceiro prejudicado” é uma modalidade facultativa de intervenção de terceiro, somenteadmissível quando esse (o não-parte) demonstre a existência do “nexo de interdependência” (art. 499, § 1o) entre o seu prejuízo e a sentença (o prejuízo é uma conseqüência da sentença). Diz-se que referido instituto constitui uma faculdade porque o terceiro bem poderá, ao invés de se valer do recurso regulado no art. 499, § 1º, utilizar originariamente os meios autônomos de impugnação para defender seu direito, 19 como o ajuizamento de embargos de terceiro, de ação declaratória ou até mesmo de um mandado de segurança (STJ, Súmula 202). De acordo com a doutrina predominante qualifica-se como terceiro juridicamente interessado a recorrer aquele que poderia ter se habilitado como assistente, simples ou litisconsorcial, mas não o fez até a sentença (art. 50), 20 como seria o caso do herdeiro não integrado à relação processual que recorre para afastar a condenação do espólio ao pagamento de dívida. 21 Defendo, porém, o posicionamento de que deve se dar uma interpretação mais ampla ao instituto, permitindo-se o recurso não somente do chamado “assistente atrasado” (exemplo citado acima), mas também daquele que poderia ter sido denunciado da lide, ou chamado ao processo (mas que não foi), entre outros que sejam 18 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 94 e Gilson Delgado Miranda (Marcato, p. 1526). 19 Cf. Marcato, Código de processo civil interpretado, p. 1526. 20 Cf. Nery Junior (Código de processo civil comentado, 2006, p. 717), Gilson Delgado Miranda (Marcato, Código de processo civil interpretado, p. 1526) e Nelson Luiz Pinto (Manual dos recursos cíveis, p. 63). 21 Essa foi uma das questões da 2ª Fase do Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás do ano de 2006 (valendo 2,0 pontos), vejamos: “Ulisses, irmão de Orestes, ajuizou em face deste com o objetivo de reaver determinado bem, sob fundamento que é titular do domínio. No primeiro grau o pedido foi julgado procedente. Hermes, irmão dos contendores, interpõe recurso na qualidade de terceiro prejudicado, a fim de que não seja reconhecido o direito de Ulisses, mas o seu. Argumenta que o bem objeto da demanda lhe pertence, pois o adquiriu com recursos próprios, através de venda e compra celebrada com Zeus. Indaga-se: Hermes está legitimado a recorrer? Justifique” (aparentemente, o examinador pretendia que o candidato respondesse que o recurso de terceiro prejudicado – previsto no art. 499, § 1º do Código de Processo Civil – não era remédio adequado à espécie, pois Hermes tinha uma pretensão própria, autônoma, contraposta à dos contendores, daí porque deveria ter apresentado “oposição imprópria”, e não recurso de terceiro prejudicado, que é mais adequado para aquele que tem interesse reflexo na causa, lutando em favor de alguma das partes, como se fosse um assistente “atrasado”). ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 11 atacados pela eficácia natural da sentença (exs.: seguradora não denunciada da lide que recorre para ver a condenação do segurado ser afastada, evitando ação de regresso; devedor principal não chamado do processo pelo fiador que recorre para reverter condenação deste, visando também obstar futura ação de regresso etc.). Há uma lógica nesse raciocínio posto que esse que poderia ser denunciado da lide ou chamado ao processo (mas não foi), teria a faculdade de ingressar no feito como assistente, pois dispõe de interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes (art. 50). Contudo, não ingressou em tempo oportuno, daí porque reputo perfeitamente possível que apresente o comentado recurso na condição de terceiro juridicamente prejudicado. O Ministério Público terá legitimidade para interpor recurso tanto como parte principal, como na condição de interveniente (quando é conhecido como custos legis ou fiscal da lei), nos termos da Súmula 99, do Superior Tribunal de Justiça. 22 8.1.2. INTERESSE (sucumbência): Assim como o interesse processual, que é condição da ação, o interesse recursal pressupõe a necessidade de interposição de recurso, o que é materializado pela “derrota” na decisão recorrida.23 Terá portanto interesse em recorrer aquele que não logrou no processo tudo o que poderia ter obtido, figurando, portanto, na condição de sucumbente. Destarte, a título de exemplo, se o julgamento foi de improcedência (pediu R$20.000,00 e não ganhou nada) ou de procedência parcial (pediu R$30.000,00 e ganhou apenas R$20.000,00), terá o autor, claramente, interesse em recorrer, pois terá sido sucumbente totalmente no primeiro caso e parcialmente no segundo. Há, como se vê, uma regra geral que no sistema recursal civil brasileiro segundo a qual a sucumbência se afere pelo que consta no dispositivo da decisão, da sentença ou do acórdão, pouco importando quais foram os fundamentos utilizados para se chegar a essa conclusão. Em virtude disso, será “vencedor” o autor que veja o juiz julgando seu pedido procedente, ainda que por razões diversas das indicadas em suas petições (ex.: autor pede nos memoriais a condenação do réu com base na prova pericial, mas juiz o condena com base na prova documental e testemunhal colhida na instrução); da mesma forma, não será sucumbente o réu se o juiz julgar o pedido improcedente por motivos não apontados na defesa (ex.: réu pede a improcedência por não haver praticado o atropelamento, mas o juiz, embora reconhecendo que o réu foi o autor do ilícito, julga improcedente o pedido admitindo a insuficiência de prova sobre a culpa do mesmo). O autor, no primeiro caso, não poderá recorrer, e o réu, no segundo, também não, justamente porque não detém eles interesse no recurso, não tendo figurado tecnicamente como sucumbentes. 22 “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”. 23 Para Alexandre Freitas Câmara o interesse recursal abrange, além da necessidade (sucumbência), também a adequação do recurso interposto (Lições de direito processual civil, v. 2, p. 68). Na classificação adotada no texto principal, porém, a adequação figura entre os requisitos objetivos dos recursos (infra). ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 12 Em suma, percebe-se que a sucumbência se mede pelo dispositivo, e não pelos motivos da decisão, de sorte que somente cabe recurso para aquele que teve um dispositivo prejudicial ao seu interesse. Essa é, como já disse, a regra de nosso código. Contudo, existem pelo menos duas exceções a essa restrição. Há efetivamente dois casos em que o réu, embora tenha saído “vencedor” quanto ao dispositivo da sentença (vale dizer, ocorreu o julgamento de improcedência do pedido principal), pode recorrer para obter uma alteração de fundamentação. Refiro-me às hipóteses previstas nos arts. 18, da Lei 4.717/1965 (conhecida como “Lei da Ação Popular”),24 e 16 da Lei 7.347/1985 (chamada “Lei da Ação Civil Pública”),25 nas quais haverá uma sucumbência especial do réu se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas. É que este fundamento utilizado para a sentença de improcedência – a “insuficiência de provas” – admite que a ação popular e a ação civil pública sejam novamente intentadas mesmo que já tenha havido o trânsito em julgado, caso algum dos legitimados logre encontrar novas provas, conforme prevêem aludidos artigos de lei.Em casos que tais, a coisa julgada vem, por assim dizer, acompanhada de uma cláusula rebus sic standibus, de modo que será ela dotada de uma imutabilidade relativa, passível de alteração se o contexto probatório for alterado. Mas se outro for o fundamento da improcedência, como por exemplo o reconhecimento da legalidade do ato praticado pelo réu, a sentença, após o trânsito em julgado, se tornará efetivamente imutável, sem possibilidade de alteração pelos meios ordinários, mesmo que haja nova prova. A coisa julgada material, afora sua característica erga omnes, será aquela tradicionalmente tratada no art. 467 do código. Nota-se, então, que haverá pleno interesse de o réu recorrer contra a sentença de improcedência na ação popular ou na ação civil pública, se o seu fundamento tiver sido a insuficiência de provas, objetivando a sua alteração (poderá pedir, por exemplo, que a improcedência seja mantida, mas com base na licitude do ato, como visto acima), o que trará o benefício de proibir o autor, após o trânsito em julgado, de renovar a ação, mesmo que tenha novas provas. É como nos ensina Marcos Vinicius Rios Gonçalves: “Em casos excepcionais, quando a fundamentação repercutir sobre a situação jurídica das partes, e até sobre a formação da coisa julgada, admitir-se-á a interposição de recurso, com o exclusivo fim de alterá-la. É o que ocorre nas ações coletivas, em que há coisa julgada secundum eventum litis (...). Por isso, deve-se reconhecer ao réu a possibilidade de apelar de sentença de improcedência, 24 “A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova” (destaque meu). 25 “A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova” (destaquei). ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 13 fundada em insuficiência de provas, para alterar-lhe a fundamentação, de sorte que o provimento fique sujeito à autoridade da coisa julgada material”.26 Passando ao exame da figura do Ministério Público, tudo que se disse se aplica ao mesmo, quando funcione na condição de parte principal (órgão agente). Mas quando participa da relação processual como fiscal da lei predomina o entendimento de que prescinde-se de “demonstração de interesse recursal, ou seja: pode recorrer ainda que contra os interesses do pólo da relação processual que justificou sua intervenção”,27 desde que o faça com fundamento em interesse público ou da sociedade, não sendo ele obrigado a defender o “mau direito”.28 Concordo em parte com tal raciocínio. Admito que o Ministério Público, como fiscal da correta aplicação da lei, não pode mesmo ficar a mercê dos interesses daquele que legitimou a sua intervenção, tendo ele independência funcional garantida na Constituição Federal (art. 127, § 1º). Agora, o que entendo pertinente estabelecer é que essa atuação contrária à parte “protegida” deve ser sempre excepcional, somente levada a cabo quando presente uma situação de violação à ordem pública e aos bons costumes, e nunca em favor de interesses meramente patrimoniais da parte contrária. Poder-se-ia imaginar um exemplo em que o incapaz, que legitimou a intervenção do Ministério Público, pleiteasse quantia devida em razão de dívida oriunda de tráfico de drogas ou de alguma origem ilícita similar, e obtivesse ganho de causa. Obviamente seria de se admitir o recurso ministerial, visto que evidente essa mácula à norma cogente. Agora, um recurso do Ministério Público alegando a prescrição em desfavor do incapaz seria inadmissível, não se podendo identificar a existência de interesse recursal em tal situação prática. Interessante posição – ligeiramente mais restritiva que a minha, diga-se de passagem – defende Hugo Nigro Mazzilli, cujos argumentos faço questão de transcrever: “É protetiva a atuação ministerial, quando decorra da qualidade da parte (...). Não pode, porém, argüir prescrição de direitos patrimoniais em favor da parte contrária, pois estaria defendendo interesses disponíveis, de pessoa maior e capaz; se recorresse em favor da parte contrária, estaria zelando por interesses patrimoniais disponíveis que não lhe incumbe defender. Isso não impede que possa opinar livremente, caso regularmente argüida prescrição ou interposto recurso contra os interesses do incapaz. Eventual proteção não significa auxílio para locupletação ilícita do incapaz. O que não pode é tomar iniciativa de impulso processual (exceções, embargos, recursos) em favor de interesses disponíveis da parte contrária, maior e capaz”.29 8.2. REQUISITOS OBJETIVOS: 8.2.1. ADEQUAÇÃO: 26 Novo curso de direito processual civil, v. 2, p. 45-46. 27 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 27. 28 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 67. 29 Introdução do Ministério Público, p. 166 (o destaque não consta no texto original). ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 14 Adequação recursal – ou “cabimento” do recurso – é a possibilidade jurídica do recurso. Existe um recurso próprio para cada espécie de decisão. Diz-se, por isso, que o recurso é cabível, próprio ou adequado quando corresponda à previsão legal para a espécie de decisão impugnada (exs.: da sentença caberá apelação nos termos do art. 513 e da decisão interlocutória caberá agravo, na forma do art. 522). O eventual erro do recorrente na escolha do recurso gerará, portanto, a inadmissibilidade do mesmo, salvo se for possível a aplicação do conhecido “princípio da fungibilidade recursal”. Embora o Código de Processo Civil de 1973 seja omisso a respeito do assunto, é certo que a jurisprudência tem efetivamente admitido, em alguns casos, o recebimento de um recurso (equivocado) por outro (o correto), como decorrência desse princípio da fungibilidade, que era previsto no Código de Processo Civil de 1939 (art. 810). A incidência desse princípio, que autoriza o recebimento de um recurso por outro, entretanto, somente tem sido admitida quando evidenciada a inexistência de má-fé da parte, a existência de dúvida objetiva sobre o recurso cabível (como ocorre no caso previsto no art. 395 do Código de Processo Civil e na concessão da antecipação de tutela no bojo da sentença de mérito) e desde que o prazo do recurso correto tiver sido observado. Caso concreto de aplicação do princípio poderia ser um daqueles em que a parte, com dúvida acerca sobre o recurso cabível contra a decisão do incidente de falsidade (art. 395), 30 apresentasse uma apelação, quando correto seria o agravo. Aqui seria possível que se recebesse um recurso (a apelação) como se agravo fosse desde que apresentada dentro do prazo menor (o do agravo, que é de dez dias), procedendo-se as necessárias adaptações. 8.2.2. RECORRIBILIDADE: Somente os atos judiciais impugnáveis é que podem ser atacados por recurso. Sendo assim, somente as decisões interlocutórias, sentença e acórdãos podem ser objurgados por recursos, mas nunca os despachos, que são irrecorríveis(art. 504, já com redação outorgada pela Lei 11.276, de 07 de fevereiro de 2006). É bom, porém, notar que existem também algumas decisões interlocutórias (arts. 519, parágrafo único, e 543, §§ 2º e 3º) e sentenças (art. 865) irrecorríveis por força de lei. Enfim, em que pese a afirmada irrecorribilidade de despachos, parte da doutrina admite a oposição de embargos de declaração contra os simples despachos (destaque para Luiz Rodrigues Wambier e Fredie Didier Jr). 30 Veja-se que o art. 395, do Código de Processo Civil, realmente induz o intérprete a concluir que o incidente de falsidade é julgado por sentença, o que nem sempre é verdade (conforme já afirmei anteriormente, quando examinei o tema), pelo que há uma dúvida objetiva sobre se cabe apelação ou agravo para questionar o ato decisório. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 15 8.2.3. TEMPESTIVIDADE: Todo recurso tem um prazo (ou um momento) para ser interposto e a sua inobservância pelo recorrente acarreta naturalmente o não recebimento ou o não conhecimento do inconformismo. O prazo é, pois, um dos requisitos objetivos de admissibilidade do recurso. Este prazo, no processo civil, é geralmente de 15 (quinze) dias (art. 508), mas existem previsões excepcionais como a referente ao agravo (10 ou 5 dias, conforme sua natureza – arts. 522 e 545)31 e aos embargos de declaração (5 dias, conforme dita o art. 536). Devem ser naturalmente observadas as exceções subjetivas previstas nos arts. 188 (prevê prazo em dobro para o Ministério Público e para a Fazenda Pública recorrerem 32 ), 33 191 (estabelece prazo em dobro para os litisconsortes com procuradores diferentes), do Código de Processo Civil, e 5 o , § 5 o da Lei 1.060/1950 (concede prazo em dobro para o Defensor Público ou quem exerça cargo equivalente). Todavia, é bom registrar quanto à ampliação prevista no art. 191 do Código de Processo Civil que não “se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido” (STF, Súmula 641).34 Qualquer que seja o prazo para recurso contar-se-á o mesmo (a) da leitura da decisão em audiência, (b) da intimação das partes, quando não proferida em audiência ou (c) da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial (art. 506, já com redação outorgada pela Lei 11.276, de 7 de fevereiro de 2006). Esclareça-se, por oportuno, que se reputa “intimado o advogado na audiência quando nela é publicada a sentença, fluindo daí o prazo recursal”, sendo irrelevante o fato do eventual não comparecimento, desde que tenha havido prévia intimação, através do causídico, para o ato. 35 Caso a intimação se dê pelo “Diário da Justiça Eletrônico” (Dje), será considerado como data da “publicação” o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação; nesta hipótese, os prazos processuais terão início o 31 Não é demais lembrar neste particular que o “agravo retido oral obrigatório”, previsto no art. 523, § 3º, do Código de Processo Civil, deve ser interposto não em dez ou em cinco dias, mas “imediatamente” após a prolação da decisão que prejudicou a parte recorrente, sob pena de preclusão. 32 Apenas para efetivamente “recorrer” (interpor recurso), mas não para “contra-arrazoar” (responder) o recurso interposto pela parte contrária, conforme entendimento predominante. 33 Inclusive a “Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em dobro para interpor agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça” (STJ, Súmula 116). 34 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2004, questão 49) Assinale a alternativa incorreta: (a) O prazo para o litisconsorte recorrer será contado em dobro, ainda que apenas um tenha sido sucumbente (alternativa incorreta no gabarito oficial – sugere-se a leitura da Súmula 641 do STF, bem como os arts. 182, 184 e 192 do Código de Processo Civil); (b) São dilatáveis, a critério do juiz, quaisquer prazos, dilatórios ou peremptórios, nas comarcas onde for difícil o transporte; (c) Feita a intimação no domingo, o primeiro dia do prazo, havendo expediente na segunda-feira, será a terça-feira; (d) Quando a lei não assinalar outro prazo, as intimações somente obrigarão a comparecimento depois de decorridas vinte e quatro horas. 35 TJGO, APC n. 82.463-3/188, Rel. Des. Leobino Valente Chaves, acórdão de 23.11.2004. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 16 primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação (Lei 11.419/2006, art. 4º, §§ 3º e 4º). Convém enfim observar que para o réu revel, pessoalmente citado, o prazo recursal correrá independentemente de qualquer intimação, a partir da simples publicação da sentença em cartório ou em audiência (art. 322, já com redação outorgada pela Lei 11.280/2006). 36 Para que se evitem omissões, registre-se enfim que sendo comum às partes o prazo, “só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos, poderão os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias para a qual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de 1 (uma) hora independentemente de ajuste” (art. 40, § 2º).37 A parte final do preceito transcrito se encarregou, finalmente, de regulamentar a chamada “carga rápida”, criando o direito de retirada dos autos de cartório por uma hora, ainda que se trate de caso de prazo comum às partes, que geralmente existe na hipótese de sucumbência recíproca (já estudada anteriormente). 8.2.4. PREPARO: Preparo é o pagamento das custas relativas à interposição do recurso, quando exigidas por norma legal ou regimental. Atualmente, a comprovação do preparo – inclusive “porte de remessa e de retorno” dos autos – deverá ser feita no ato de interposição,38 sob pena de preclusão consumativa 39 (art. 511), 40 pelo que se diz na doutrina que houve adoção do sistema do “preparo imediato” ou do “preparo simultâneo”.41 A falta de efetivação do preparo ou de sua comprovação nos autos acarreta a deserção (art. 511, caput), com a decorrente negação de seguimento ao recurso, salvo hipótese excepcional de relevação da pena de deserção na forma do art. 519 do Código de Processo Civil. 36 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 23) O prazo recursal para o réu capaz e revel citado pessoalmente: (a) Correrá mesmo sem intimação (resposta certa segundo o gabarito oficial – recomenda-se consulta ao art. 322 do Código de Processo Civil); (b) Somente começa a correr a partir da intimação do curador especial; (c) Só começa a correr a partir do primeiro dia útil após o edital de intimação; (d) N. D. A. 37 O preceito já está com sua nova redação outorgada pela Lei 11.969/2009, mas o destaque não consta no original. 38 Não se deve olvidar que nos Juizados Especiais Cíveis vige regra diversa segundo a qual o preparo recursal deverá ser efetuado não no ato de protocolo da petição de recurso, mas “nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes à interposição, independentemente de intimação” (Lei 9.099/1995, art. 42, § 1o). 39 STJ, REsp 631.111-RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 9.8.2005, REsp 474.085-RS, DJ de 25.2.2004, REsp 177.539-SC, DJ de 13.3.2000 e TJGO, APC n. 92.663-3/188, Rel. Des. João Waldeck Félix de Sousa, DJ de 16.01.2006. 40 (Magistratura-GO, 2009, prova A01, tipo 004, questão 18) O preparo deveser comprovado no ato de interposição do recurso. Se este se der em momento diverso, dar-se-á: (a) Preclusão lógica; (b) Preclusão consumativa; (c) Prescrição; (d) Decadência; (e) Perempção (a alternativa “b” está correta, nos termos do ensinamento constante no texto principal). 41 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, pp. 73-74. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 17 Independem, todavia, de preparo os embargos de declaração (art. 536), o agravo retido (art. 522, parágrafo único) e o agravo nos próprios autos contra a inadmissão de recurso especial e extraordinário (CPC 544 § 2º). Também serão dispensados do preparo os recursos interpostos pelas Fazendas Públicas, pelo Ministério Público e pelos beneficiários da assistência judiciária (Lei 1.060/1950); os recursos interpostos nas causas que tramitam pelo Juizado da Infância e da Juventude também são isentos de preparo, nos termos do art. 141, § 2º, da Lei 8.069/1990 (“Estatuto da Criança e do Adolescente”). 8.2.5. REGULARIDADE FORMAL: No termo “regularidade formal” estão abrangidas a interposição do recurso por petição escrita (salvo o caso do agravo retido oral, regulado no art. 523, § 3º), a formulação de pedido de reforma ou invalidação da decisão, a juntada de peças obrigatórias no agravo (art. 525, inciso I), a apresentação clara das razões recursais, a comprovação da existência do acórdão paradigma no caso do art. 541, parágrafo único, dentre outras obrigações processuais relevantes que devem ser examinadas tendo em conta o recurso especificamente. Trata-se da “vala comum” alusiva a todas as demais exigências gerais e específicas dos recursos. Já se admite, sem que se possa falar em irregularidade formal, a interposição de recursos por fac-símile, desde que o original seja entregue em juízo até cinco dias após o fim do prazo originalmente previsto (Lei 9.800/1999, art. 2º, caput), ainda que o fac-símile tenha sido remetido e recebido no curso desse prazo. 42 Há divergência sobre se o recurso em autos físicos pode ser interposto por e-mail, existindo julgados admitindo (STJ, Edcl 389.941-SP e TST, AIRR n 1.164/2002017-15-40.9, desde que se envie o original em cinco dias) e outros recusando essa possibilidade (STJ, REsp 675.863 e AgRg no Ag 425.792-MG); registre-se, porém, que se estivermos diante do Processo Judicial Digital (“PROJUDI”) o recurso somente poderá ser interposto pela via eletrônica, não se admitindo o protocolo “em papel” (Lei 11.419/2006, art. 10). Além de tudo que foi dito, o recurso deve ser subscrito por advogado com procuração nos autos, sob pena de ser considerado inexistente, nos termos do entendimento estampado na Súmula 115, do Superior Tribunal de Justiça, que deve reger qualquer espécie de recurso, e não apenas o especial. 43 9. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS: Vistos os requisitos de admissibilidade dos recursos, passemos ao estudo do juízo de admissibilidade dos recursos. O juízo de admissibilidade consiste no exame procedido pelo juízo a quo e pelo juízo ad quem acerca do preenchimento, pelo recorrente, dos requisitos 42 Nesse sentido: STJ, EREsp 640.803-RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 19.12.2007. 43 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 225. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 18 previstos na lei processual para admissão e processamento do recurso eventualmente interposto. Nessa oportunidade, primeiramente o juízo prolator e, em seguida, a instância superior procede rigorosa análise da obediência aos requisitos subjetivos (legitimidade e interesse) e objetivos (preparo, tempestividade, adequação etc.) relativos ao recurso interposto, podendo o mesmo ser recebido (juízo de admissibilidade positivo) ou denegado (juízo de admissibilidade negativo). 9.1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE POSITIVO: O juízo de admissibilidade positivo abrange o recebimento e o conhecimento do recurso interposto, para posterior investigação de mérito. “Recebimento” é ato do juízo de interposição, praticado antes, evidentemente, da remessa do recurso ao órgão julgador. O “conhecimento” é o mesmo juízo de admissibilidade positivo, mas agora levado a efeito no órgão julgador (coletivamente), imediatamente antes de examinar o seu mérito. 44 Um exemplo simples esclarecerá o que foi dito acima: numa apelação cível, o juízo a quo (juiz prolator) a “receberá” se presentes os pressupostos de admissibilidade, determinando a remessa ao tribunal; no tribunal, a câmara competente, se também se convencer da presença dos requisitos de admissibilidade do recurso, o “conhecerá” e passará ao exame de mérito, ocasião em que poderá provê-lo (dar “ganho” ao apelante, reformando ou anulando a sentença) ou improvê-lo (manter a sentença, dando “ganho de causa” ao apelado). 9.2. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NEGATIVO Por outro lado, pode a negação do recurso ocorrer no juízo a quo (fala-se tecnicamente em “não recebimento”) ou no juízo ad quem (situação que se denomina de “não conhecimento”), tendo o efeito em qualquer caso de não permitir o seguimento do recurso rumo ao julgamento de seu mérito. 9.3. SÚMULA IMPEDITIVA DE RECURSO: Também é uma espécie de juízo negativo do recurso de apelação a aplicação da chamada “súmula impeditiva de recurso” prevista no art. 518, § 1º, do Código de Processo Civil. Com base em aludido preceito, o juiz deixará de receber o recurso de apelação “quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal” (exs.: a apelação contra a sentença 44 (8º Concurso para ingresso na Procuradoria do Estado de Goiás, questão 51) Sobre o conhecimento e o provimento de recurso é possível afirmar que: (a) São conseqüências do julgamento recursal sem diferença de conteúdo; (b) Ambos dizem respeito ao juízo de admissibilidade; (c) Só o conhecimento é juízo de admissibilidade (alternativa correta no gabarito oficial – deve-se lembrar que, como dito no texto principal, “conhecimento” é a declaração formal do órgão colegiado de que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade; “provimento” significa que o órgão julgador acolheu as razões de mérito do recurso); (d) Só o provimento é juízo de admissibilidade. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 19 que julgou o pedido improcedente com base no entendimento consolidado na Súmula 214 do STJ 45 não será recebida; o mesmo ocorrerá com a apelação interposta contra a sentença que julgou o pedido parcialmente procedente aplicando a Súmula 246 do mesmo tribunal 46 ). Sendo assim, a par de verificar os requisitos recursais de admissibilidade tradicionais (exs.: interesse recursal, legitimidade, tempestividade, preparo etc.), o juiz de primeira instância poderá também analisar se o recurso confronta com súmula de tribunal superior para efeito de “barrar” a sua remessa à segunda instância. Existem dois entendimentos sobre a natureza desse exame negativo. Para Cássio Scarpinella Bueno, trata-se de parte integrante do juízo de admissibilidade (é análise de cunho formal), primeiro por interpretação gramatical, segundo porque o modelo constitucional brasileiro poderia estar sendo violado. 47 Para Luiz Rodrigues Wambier,o recurso no caso não é indeferido por ausência de pressuposto de admissibilidade, “já que saber se a sentença está ou não em consonância com um entendimento sumulado pelo STF ou pelo STJ é uma questão atinente ao juízo de mérito do recurso”.48 9.4. JUÍZO NEGATIVO DE MÉRITO E PROVIMENTO MONOCRÁTICO: Atualmente, poderá também o relator, nos termos do art. 557, caput (com redação determinada pela Lei 9.756/1998), monocraticamente, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível (intempestividade, falta de preparo, falta de interesse etc.), improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. A par disso, se “a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá” também singularmente “dar provimento ao recurso” (art. 557, § 1 º -A, com redação dada pela Lei 9.756/1998). Em tais casos, deve-se ver que o relator julgará monocraticamente (singularmente, isoladamente, “em gabinete”) o recurso, deixando de levar os autos à apreciação colegiada na turma, câmara ou seção, o que constitui exceção em nosso sistema de julgamentos coletivos nos tribunais. As disposições aludidas aplicam-se ainda ao reexame necessário, nos termos da Súmula 253 do Superior Tribunal de Justiça. Contra estes atos do relator, caberá agravo interno no prazo de 5 (cinco) dias dirigido ao órgão colegiado competente para o julgamento do recurso originário (art. 557, § 1 º ). Não havendo retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto. 45 “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”. 46 “O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada”. 47 A nova etapa da reforma do código de processo civil, v. 2, p. 35. 48 Breves comentários à nova sistemática processual civil, v. 2, p. 226. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 20 Sendo manifestamente inadmissível ou infundado o agravo tratado acima, será possível a imposição da pena de multa entre 1% a 10% do valor corrigido da causa, “ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor” (art. 557, § 2º). O Superior Tribunal de Justiça tem como predominante o entendimento de que as pessoas jurídicas de direito público (federal, estadual, distrital e municipal) são isentas do pagamento da multa prevista no art. 557, § 2º, do Código de Processo Civil, 49 posto que tem a mesma natureza do depósito previsto no art. 488 do mesmo diploma. 10. EFEITOS DOS RECURSOS: Embora a doutrina tradicional se limite a catalogar dois efeitos dos recursos, o devolutivo e o suspensivo (os chamados efeitos da interposição), 50 modernamente tem sido obrigatoriamente comentados, além dos efeitos devolutivo e suspensivo, o impeditivo, o regressivo, substitutivo, o translativo e o expansivo. 51 Seguindo, então, essa hodierna vertente, passo à análise específica dos efeitos dos recursos. 10.1. EFEITO IMPEDITIVO: Fala-se na doutrina no relevante efeito impeditivo dos recursos. De fato, deve-se reconhecer que o recurso, uma vez formalizado e interposto corretamente, obstará a ocorrência da preclusão ou mesmo da coisa julgada com referência à decisão recorrida. Todos os recursos, desde que admissíveis, detém implicitamente esta importante força impeditiva da formação da res judicata, 52 “sendo uma característica comum a todos eles”.53 Conforme ensinam Nery Junior e Barbosa Moreira, todavia, em rigor o recurso não impede tecnicamente o trânsito em julgado, mas apenas adia (retarda) a ocorrência desta circunstância, que é inevitável juridicamente (algum dia ocorrerá). Somente após o fim desta eficácia impeditiva será eventualmente admissível o ajuizamento da ação rescisória, passando-se a contar o prazo de 2 (dois) anos, previsto no art. 495 do Código de Processo Civil, cabendo, contudo, lembrar do entendimento pacificado na Súmula 401 do Superior Tribunal de Justiça (“O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”). 10.2. EFEITO DEVOLUTIVO: 49 Nesse sentido: STJ, EREsp 907.919-PR, julgado em 19.08.2009, EREsp 695.001-RJ e EREsp 808.525-PR. 50 Nesse sentido: Amaral Santos (Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 98) e Theodoro Júnior (Curso de direito processual civil, v. 1, p. 565). 51 Cf. Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2006, pp. 707-709. 52 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 76. 53 Orotavo Neto, Dos recursos cíveis, p. 81. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 21 Por esse efeito entende-se que o recurso interposto pela parte entrega ao tribunal ad quem o conhecimento da matéria efetivamente impugnada (cf. art. 515, caput). Em outras palavras, com a apresentação do recurso o Tribunal respectivo passa a ter competência para reapreciar as todas questões decididas em primeira instância, desde que expressamente impugnadas. Basicamente todos os recursos, em maior ou menor escala, detém este efeito. Conhecem-se três espécies de recurso quanto à devolutividade, (a) os reiterativos (ou devolutivos típicos), que são os apreciados apenas pelo órgão superior, como é o caso geral da apelação e do recurso extraordinário, (b) os iterativos, em que a apreciação se dá pelo próprio juízo prolator, como ocorre nos embargos de declaração (art. 536) e nos embargos infringentes previstos no art. 34 da Lei 6.830/1980, e (c) os mistos, que são aqueles em que há permissão para o exercício do juízo de retratação pelo órgão prolator, mas a apreciação se dá por órgão superior, como se vê no agravo de instrumento (art. 529) ou na apelação contra o indeferimento liminar da petição inicial (art. 296, caput). 10.3. EFEITO TRANSLATIVO: Translativo é o efeito que “autoriza o tribunal a julgar fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso, ocasião em que não se pode falar em julgamento ultra, extra ou infra petita. Isto ocorre normalmente com as questões de „ordem pública‟, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e a cujo respeito não se opera a preclusão”.54 Funda-se o mesmo nos arts. 515 e 516, segundo os quais o Tribunal somente deve conhecer, ordinariamente, das questões expressamente impugnadas pela parte recorrente (efeito devolutivo e princípio dispositivo), salvo em se tratando de matérias de ordem pública (exs.: pressupostos processuais, condições da ação, decadência etc.), sobre as quais deve se manifestar ainda que omisso o interessado, como decorrência da mencionada translação obrigatória do recurso. Em termos mais simples, é possível dizer que em virtude da existência do efeito translativo é como se o recurso transportasse para o tribunal todas as questões de ordem pública, ainda que a parte recorrente não tenha formulado pedido expresso nesse sentido. Seria uma espécie de “pedido implícito recursal” vertente sobre todas as matérias de ordem pública (ex.: o autor, vencido parcialmente na primeira instância, interpõe apelação pedindo a reforma da sentença para lhe outorgar toda a sua pretensão;o tribunal reconhece de ofício a incompetência absoluta do juízo de primeira instância, anulando a sentença). Discute-se se os recursos excepcionais (recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência) também são dotados de efeito translativo, sendo certo que (a) há quem sustente que eles não têm efeito translativo (Marcos Vinicius Rios Gonçalves), 55 54 Nery Junior, Código de processo civil comentado, p. 821. 55 Novo curso de direito processual civil, v. 2, p. 85. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 22 pois é certo que a matéria não foi objeto de prequestionamento (STF), 56 (b) há os que dizem que eles têm efeito translativo, mas a matéria de ordem pública, para ser acatada, deve ser sido prequestionada (Dinamarco) 57 e (c) existem quem diga que o efeito translativo existe e autoriza o reconhecimento da matéria de ordem pública (ainda que não prequestionada), desde que o recurso excepcional tenha sido conhecido com base no preenchimento do requisito previsto na Constituição Federal (violação federal ou constitucional, conforme o caso) (Didier Jr), 58 este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 59 10.4. EFEITO REGRESSIVO: Regressivo é o efeito excepcional que permite ao próprio órgão prolator da decisão reexaminá-la em caso de interposição de determinados recursos; trata- se do efeito que permite que o juízo prolator exare do chamado “juízo de retratação”. Por esse efeito, passa o juízo a quo a ter competência para exarar o já mencionado juízo de retratação, podendo eventualmente reconsiderar o ato recorrido, acatando as razões do recorrente. Diz-se que o efeito regressivo é excepcional na medida em que ao publicar a sentença o juiz não pode mais alterá-la (esta é a regra), salvo para corrigir erros materiais e nos embargos de declaração (art. 463). A permissão para eventual reconsideração da decisão figura, então, como uma terceira exceção ao lado dessas duas outras. Detém efeito regressivo no processo civil, a título exemplificativo, (a) o agravo (art. 529), (b) a apelação de sentença terminativa por indeferimento da petição inicial (art. 296), (c) a apelação interposta contra a sentença liminar de mérito (art. 285-A, § 1º, com redação outorgada pela Lei 11.277/2006) e (d) a apelação nas causas do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990, art. 198, incisos VII e VIII). 10.5. EFEITO SUSPENSIVO: Efeito suspensivo é aquele que impede que a decisão objurgada produza sua eficácia durante a tramitação do recurso. Assim, detendo este efeito o recurso, a sua interposição impedirá que a efetivação do julgado (seja condenatório, constitutivo ou declaratório) se inicie durante a sua tramitação; ao contrário, se o recurso não tiver efeito suspensivo, será possível a efetivação provisória do julgamento, mesmo na pendência do recurso (CPC, art. 475-O). Diz-se, portanto, que recurso que tem força de impedir a execução provisória da decisão objurgada é potente (recurso com efeito suspensivo), enquanto que aquele que não impede a execução na sua pendência é impotente (recurso sem efeito suspensivo). Como já afirmado, dispõem de efeito suspensivo como regra, exemplificativamente, a apelação e o recurso ordinário (arts. 520, caput e 540). Não têm 56 STF, AI-AgR 633.188-MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 02.10.2007. 57 Instituições, pp. 632-635. 58 Nesse sentido: STJ, 36.943-6-RS, Rel. Min. Pádua Ribeiro, julgado em 17.11.1993. 59 STJ, REsp 949.204-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 11.11.2008. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 23 efeito suspensivo, em contrapartida, o agravo (art. 527, inciso II, a contrário senso), o recurso especial, o recurso extraordinário (art. 542, § 2 o ) e o recurso inominado interposto perante os Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 43). 10.6. EFEITO SUBSTITUTIVO: Por força do efeito substitutivo a decisão sobre o recurso que se fundamente no error in judicando, seja ela (a) de provimento para reformar a sentença, seja (b) de improvimento (“confirmação da sentença”), substitui a decisão recorrida no que tiver sido objeto do recurso. É justamente isso que determina o art. 512, segundo o qual o “julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto do recurso”. Mas se o tribunal, diversamente, dá provimento ao recurso para invalidar a decisão recorrida (alegação de error in procedendo) não haverá, obviamente, substitutividade, pois a determinação será apenas de que outra decisão seja proferida pelo juízo a quo. O acórdão em tal caso não substitui a decisão, mas apenas a anula (por vício de condução processual) e restitui os autos à origem para continuidade do feito, corrigindo- se o defeito formal praticado. 10.7. EFEITO EXPANSIVO: Incide o chamado “efeito expansivo” ou “extensivo” quando a apreciação do recurso interposto ensejar a prolação de acórdão mais abrangente do que o reexame da matéria impugnada, podendo atingir outros objetos (expansão objetiva) ou outras pessoas (expansão subjetiva). Podemos, então, falar em efeito expansivo objetivo (interno ou externo) e subjetivo. O efeito expansivo objetivo é uma espécie de pedido implícito recursal, que pode produzir efeitos internos ou externos. Existirá efeito expansivo objetivo interno, por exemplo, quando o Tribunal, ao apreciar apelação interposta contra sentença de mérito, dá-lhe provimento e acolhe preliminar de litispendência, julgamento que atingirá todo o ato impugnado (sentença). De outro lado, haverá o efeito expansivo objetivo externo quando o julgamento do recurso atingir outros atos além do impugnado, o que ocorre com o provimento do agravo, que atinge todos os atos processuais que foram praticados posteriormente à sua interposição (como decorrência do princípio da propagação ou da causalidade). Esse fenômeno costuma ser denominado também de “efeito retrooperante”. Marcos Vinicius Rios Gonçalves esclarece bem essa última situação: “Por exemplo, se uma das partes requereu a produção de perícia, e o juiz a indeferiu, caso em agravo seja alterada essa decisão, o processo retornará à fase de instrução, para a realização da prova anteriormente indeferida. Com isso, os atos subseqüentes, incompatíveis com a nova decisão perderão sua eficácia. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 24 Pode ser que, nesse ínterim, tenha havido sentença, que não subsistirá, porque o processo retorna à fase em que a decisão atacada fora proferida. Retrocede à instrução, e os atos subseqüentes perdem a eficácia”.60 Incidirá, enfim, o efeito expansivo subjetivo quando o julgamento do recurso atingir outras pessoas além do recorrente e recorrido, conforme estabelece o art. 509, segundo o qual o “recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses” (ex.: um dos fiadores recorre da sentença e obtém o reconhecimento da prescrição da obrigação principal, resultado que beneficiará a todos os demais, mesmo que não tenham recorrido). 11. RECURSO ADESIVO (art. 500): O recurso adesivo – em que pese sua nomenclatura – não é considerado modalidade autônoma “recurso”,mas sim uma forma de interposição de apelação, embargos infringentes, recurso extraordinário e recurso especial em momento diverso do original. 61 O fundamento do recurso adesivo consiste permitir que a parte, no caso de sucumbência recíproca (tanto o autor quanto o réu “perdem”), aguarde sem prejuízos até o último momento que o adversário não recorra; caso este eventualmente apresente seu recurso, remanescerá para aquele o direito de formular também um recurso adesivo. Como ensina Didier Jr: “O recurso adesivo visa evitar, portanto, a interposição precipitada do recurso pelo parcialmente vencido, graças à certeza de que terá nova oportunidade de impugnar a decisão. Ambas as partes vêem-se incentivadas a abster-se de impugnar a decisão, pois, recorrendo imediatamente, poderiam provocar a reação de um adversário em princípio disposto a conservar-se inerte. É um contra-estímulo ao recurso”.62 É comum criticar-se a nomenclatura deste fenômeno jurídico, porquanto na verdade a parte realmente não adere ao recurso da outra, mas sim apresenta recurso próprio e contraposto, mas subordinado ao conhecimento do recurso principal (art. 500, inciso III). Por isso é que se sugere na doutrina, como mais apropriada, a denominação de recurso “subordinado” ou “contraposto”,63 ou então “incidente de adesividade”.64 11.1. LEGITIMIDADE: Somente estão legitimados a interpor recurso adesivo, (a) o autor, (b) o réu e (c) o Ministério Público (quando atue como órgão agente), desde que sejam sucumbentes em algum ponto (art. 500, caput). 60 Marcos Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, v. 2, p. 35. 61 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2006, p. 719. 62 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 3, p. 89. 63 Ary Ferreira de Queiroz, Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 283. 64 Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 654. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 25 Não se admite, de outro lado, que o Ministério Público, quando atue na condição de mero fiscal da lei, e o terceiro prejudicado interponham o recurso adesivo, 65 primeiro porque o citado art. 500, caput, é claro ao restringir a interposição a “autor e réu” e, em segundo lugar, porque não figuram esses entes tecnicamente como sucumbentes. 66 Quanto ao terceiro prejudicado, deverá ele, caso queira impugnar a decisão proferida entre outras partes, interpor recurso autônomo. 11.2. PRAZO: O recurso adesivo deve ser interposto no prazo que a parte tem para responder o recurso principal (art. 500, inciso I), sendo este denominado doutrinariamente de “prazo adesivo”; não é mister que o recurso adesivo e as contrarrazões sejam apresentados simultaneamente, basta que sejam aforados no prazo legal. 67 O prazo para resposta ao recurso adesivo será o mesmo originariamente previsto para contra-razões do recurso principal. A Fazenda Pública terá prazo em dobro também para apresentar recurso adesivo, conforme entendimento predominante. 68 11.3. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ADESIVO: O recurso adesivo, como já visto, se subordina (a) à existência de sucumbência recíproca (ambas as partes são vencedoras e vencidas, reciprocamente), (b) a não interposição de recurso por uma das partes no prazo legal e (c) a existência de recurso principal da parte contrária no que tange ao seu prejuízo. Somente se admite a interposição de recurso adesivo em sendo o recurso principal de apelação, de embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinário (art. 500, inciso II). 69 Não cabe recurso adesivo no “recurso inominado” interposto contra a sentença proferida pelos juízes de Juizados Especiais Cíveis, conforme afiança a doutrina (Daniel Assumpção) e o Enunciado 88 do FONAJE. Parte da doutrina admite a interposição de recurso adesivo nos casos de recurso ordinário constitucional (CF, arts. 102, inciso II e 105, inciso II), que é 65 Nesse sentido: Daniel Assumpção, Manual de direito processual civil, p. 573. 66 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, pp. 84-85. 67 Daniel Assumpção, Manual, p. 574. 68 Nesse sentido: na jurisprudência, STJ, REsp 171.543-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 14.08.2000 e, na doutrina, Theotonio Negrão, Código de processo civil e legislação processual civil em vigor, 2002, p. 537, bem como Fredie Didier Jr, v. 3, p. 85, Daniel Assumpção, Manual, parágrafo único 574 e ainda Barbosa Moreira. 69 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 14) Sobre o recurso adesivo é correto dizer: (a) É admissível nos agravos de instrumento e nos embargos infringentes; (b) Está sujeito ao preparo, assim como o agravo retido, por ficarem subordinados ao recurso principal; (c) É cabível no caso de apelação, agravo, RE e REsp; (d) N. D. A (alternativa correta segundo o gabarito oficial – recomenda-se a leitura do art. 500 do Código de Processo Civil). ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO 26 verdadeira apelação interposta nos tribunais, 70 mas o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em sentido contrário. 71 Não se admite, contudo, a interposição recurso adesivo ao recurso principal interposto por terceiro prejudicado, ainda que este se enquadre em algum dos casos indicados acima. 72 Enfim, indaga-se o que é “recurso extraordinário/especial adesivo cruzado”? Ele ocorre no caso em que o acórdão do tribunal foi num determinado sentido baseando-se na lei federal e rejeitando a questão constitucional; o sucumbente apresenta o REsp e o ganhador o RE (condicional) para o caso de alteração do acórdão no STJ ter chance de ver reapreciada a questão constitucional rechaçada; trata-se do recurso extraordinário e especial adesivo cruzado (Didier Jr, curso, v. 3, p. 88). 11.4. PROCEDIMENTO: O recurso adesivo é sempre dependente do principal pelo que somente será conhecido e julgado se o principal o for. Deste modo, em havendo, quanto ao recurso principal, desistência, deserção ou inadmissibilidade por qualquer motivo, o recurso adesivo também verá naturalmente seu seguimento obstado por força do art. 500, inciso III, do Código de Processo Civil. 73 O recurso adesivo submete-se exatamente ao mesmo procedimento e condições de admissibilidade do recurso principal (art. 500, par. único), de sorte que se há exigência de preparo para este, o adesivo também deve ser preparado. Entretanto, as condições pessoais alusivas ao preparo do recurso não aproveitam ao recorrente adesivo, de modo que “se o recorrente principal está isento de preparo, por gozar de assistência judiciária, esta isenção não aproveita ao recorrente adesivo”.74 Como ensina Nery Junior, o recurso adesivo “fica subordinado à sorte da admissibilidade do recurso principal”, pelo que para que possa ele ser julgado pelo mérito é preciso que (a) o recurso principal seja conhecido e (b) o adesivo preencha os requisitos de admissibilidade. 75 12. PRINCÍPIOS RECURSAIS: 70 Câmara (Lições de direito processual civil, v. 2, p. 83), Amaral Santos (Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 201) e Dinamarco (A reforma da reforma, p. 213). 71 STJ, RMS 5.085-SP, Rel. Min.
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