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Assuntos da Rodada DIREITO EMPRESARIAL: Empresário Individual. Microempresa e empresa de pequeno porte (Lei Complementar n. 123, de 2006). Prepostos. Teoria da empresa. Atividades econômicas civis: cooperativas e profissional intelectual. Atos do registro de empresa. Empresário irregular. Estabelecimento empresarial. Nome empresarial. Teoria Geral do Direito Societário: conceito de sociedade empresária. Personalização da sociedade empresária. Classificação das sociedades empresárias. Desconsideração da pessoa jurídica. Constituição das sociedades contratuais: natureza do ato constitutivo da sociedade contratual; requisitos de validade do contrato social; cláusulas contratuais; forma do contrato social; alteração do contrato social. Sociedade limitada: responsabilidade dos sócios, deliberação dos sócios; administração; conselho fiscal. Dissolução da sociedade contratual: espécies e causas de dissolução total e parcial; dissolução de fato. Sociedades por ações: características gerais da sociedade anônima; classificação, constituição; valores mobiliários; ações; capital social; órgãos sociais; administração da sociedade; poder de controle; lucros, reservas e dividendos; dissolução e liquidação; transformação, incorporação e fusão; sociedade de economia mista; sociedade em comandita por ações. Teoria Geral do Direito Cambiário. Nota promissória. Cheque. Duplicata. Cédula de crédito bancário. Recuperação judicial e extrajudicial. Falência – continuação. Rodada #8 Direito Empresarial Professor Carlos Antônio Bandeira DIREITO EMPRESARIAL 2 Recados importantes! Ø ATENÇÃO: NÃO AUTORIZAMOS a venda de nosso material em qualquer outro site. Não apoiamos, nem temos contrato com qualquer prática ou site de rateio. Ø A reprodução indevida, não autorizada, deste material ou de qualquer parte dele sujeitará o infrator a multa de até 3 mil vezes o valor do curso, à responsabilidade reparatória civil e à persecução criminal, nos termos dos arts. 102 e seguintes da Lei n. 9.610, de 1998. Ø Tente cumprir as metas na ordem que determinamos. É fundamental para o perfeito aproveitamento do treinamento. Ø Lembre-se que você poderá fazer mais questões desta disciplina no teste semanal online. Ø Qualquer problema com a meta, envie uma mensagem para o WhatsApp oficial da Turma de Elite (35) 9106 5456. Abraços e excelentes estudos! Carlos Antônio Bandeira DIREITO EMPRESARIAL 3 a. Teoria Pontos Comuns da Recuperação Judicial e Falência (continuação) 1. Administrador Judicial - O administrador judicial possui a função de administrar a massa falida e auxiliar o juiz na condução do processo de recuperação judicial ou de falência. Na legislação anterior, não havia recuperação judicial, e havia o síndico. 1.1. Pessoa física ou jurídica: para exercer essa função, pode ser nomeada uma pessoa física ou jurídica, na forma do art. 21, da Lei n. 11.101, de 2005. Lei n. 11.101, de 2005: “Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada. Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz.” 1.2. O administrador judicial é nomeado pelo juiz: a) na recuperação judicial: pelo despacho judicial que determina o processamento (art. 52, inciso I, da Lei n. 11.101, de 2005); b) na falência: na sentença que decreta a falência (art. 99, inciso IX, da Lei n. 11.101, de 2005). 1.3. Três princípios importantes para o administrador judicial: DIREITO EMPRESARIAL 4 a) logo que for nomeado, será intimado pessoalmente para, em 48 horas, assinar, na sede do juízo, o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes (art. 33, da Lei n. 11.101, de 2005); b) caso não assine o compromisso no prazo, será nomeado outro administrador em substituição ao primeiro; c) trata-se de função indelegável, pois a lei veda qualquer espécie de substituição sem autorização judicial; d) será fiscalizado pelo juiz e pelo Comitê, se houver. 1.4. Funções comuns na recuperação judicial e na falência: prescreve o art. 22, I, da Lei n. 11.101, de 2005, as seguintes funções comuns: “I – na recuperação judicial e na falência: a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito; b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados; c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos; d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações; e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei; f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei; g) requerer ao juiz convocação da assembleia geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões; h) contratar, mediante autorização judicial, DIREITO EMPRESARIAL 5 profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções; i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei;”. 1.5. Funções específicas para a recuperação judicial: prescreve o art. 22, II, da Lei n. 11.101, de 2005, as seguintes funções específicas: “II – na recuperação judicial: a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial; b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação; c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor; d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei;”. 1.6. Funções específicas para a falência: prescreve o art. 22, II, da Lei n. 11.101, de 2005, as seguintes funções específicas: “III – na falência: a) avisar, pelo órgão oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido; b) examinar a escrituração do devedor; c) relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida; d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa; e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei; f) arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos dos arts. 108 e 110 desta Lei; g) avaliar os bens arrecadados; h) contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa; i) praticar os atos necessários à realização do ativo eao pagamento dos credores; j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável DIREITO EMPRESARIAL 6 desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, nos termos do art. 113 desta Lei; l) praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação; m) remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos; n) representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores; o) requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento desta Lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração; p) apresentar ao juiz para juntada aos autos, até o 10o (décimo) dia do mês seguinte ao vencido, conta demonstrativa da administração, que especifique com clareza a receita e a despesa; q) entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder, sob pena de responsabilidade; r) prestar contas ao final do processo, quando for substituído, destituído ou renunciar ao cargo.”. 1.7. Remuneração do administrador judicial (art. 24, da Lei n. 11.101, de 2005): a) fixação do valor: o juiz fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes; b) máximo de 5%: do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência; CUIDADO: pela Lei Complementar n. 147, de 7 de agosto de 2014, “A remuneração do administrador judicial fica reduzida ao limite de 2% (dois por cento), no caso de microempresas e empresas de pequeno porte.” (art. 24, § 3o, da Lei n. 11.101, de 2005) DIREITO EMPRESARIAL 7 c) reserva de 40% da remuneração: para ser paga após realização de todo o ativo, distribuição do produto entre os credores, apresentação de suas contas ao juiz e julgamento dessas contas (arts. 154 e 155, da Lei n. 11.101, de 2005); d) remuneração proporcional pelo trabalho realizado: em caso de substituição por outro administrador, no curso dos trabalhos; e) perda do direito à remuneração, quando: i. renunciar, sem relevante razão; ii. for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas na Lei n. 11.101, de 2005; ou iii. suas contas não forem aprovadas. ATENÇÃO: substituição ≠ destituição. • SUBSTITUIÇÃO: não há caráter de penalidade! Lei n. 11.101, de 2005: “Art. 30. Não poderá integrar o Comitê ou exercer as funções de administrador judicial quem, nos últimos 5 (cinco) anos, no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê em falência ou recuperação judicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada. § 1o Ficará também impedido de integrar o Comitê ou exercer a função de administrador judicial quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o 3o (terceiro) grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente. DIREITO EMPRESARIAL 8 § 2o O devedor, qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a substituição do administrador judicial ou dos membros do Comitê nomeados em desobediência aos preceitos desta Lei. § 3o O juiz decidirá, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sobre o requerimento do § 2o deste artigo.” • DESTITUIÇÃO: é uma penalidade, que inviabiliza o ex-administrador judicial de assumir novo compromisso. Lei n. 11.101, de 2005: “Art. 23. O administrador judicial que não apresentar, no prazo estabelecido, suas contas ou qualquer dos relatórios previstos nesta Lei será intimado pessoalmente a fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de desobediência. Parágrafo único. Decorrido o prazo do caput deste artigo, o juiz destituirá o administrador judicial e nomeará substituto para elaborar relatórios ou organizar as contas, explicitando as responsabilidades de seu antecessor. ......................................... Art. 31. O juiz, de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado, poderá determinar a destituição do administrador judicial ou de quaisquer dos membros do Comitê de Credores quando verificar desobediência aos preceitos desta Lei, descumprimento de deveres, omissão, negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros. § 1o No ato de destituição, o juiz nomeará novo administrador judicial ou convocará os suplentes para recompor o Comitê. § 2o Na falência, o administrador judicial substituído prestará contas no prazo de 10 (dez) dias, nos termos dos §§ 1o a 6 o do art. 154 desta Lei.” DIREITO EMPRESARIAL 9 2. Comitê de Credores – A formação do Comitê de Credores é facultativa na recuperação judicial e na falência (art. 12, caput, da Lei n. 11.101, de 2005), a ser composta por QUATRO classes de credores, cuja formação deverá ocorrer por deliberação da Assembleia Geral de Credores. ATENÇÃO: a falta de indicação por alguma das classes não impede a formação do Comitê! E, caso não venha a ser formado, suas funções serão exercidas pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz. Lei n. 11.101, de 2005: “Art. 26. O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia geral e terá a seguinte composição: I – 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; II – 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes; III – 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes; IV - 1 (um) representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas e empresas de pequeno porte, com 2 (dois) suplentes. § 1o A falta de indicação de representante por quaisquer das classes não prejudicará a constituição do Comitê, que poderá funcionar com número inferior ao previsto no caput deste artigo. ........................................... Art. 28. Não havendo Comitê de Credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições.” 2.1. Regras do Comitê: DIREITO EMPRESARIAL 10 a) quem irá exercer sua presidência: deve ser decidido entre os seus próprios membros; b) substituição e destituição: mesmas regras do administrador judicial, mas com o detalhe de que o suplente deve assumir as funções do substituído ou destituído; c) responsabilidade e dissidência: os membros do Comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa, devendo o dissidente em deliberação do Comitê consignar sua discordância em ata para eximir-se da responsabilidade (art. 32, da Lei n. 11.101, de 2005); d) decisões: serão tomadas por maioria e consignadas em livro de atas, rubricado pelo juízo, que ficará à disposição do administrador judicial, dos credores e do devedor. e) impasse: caso não seja possível a obtenção de maioria em deliberação do Comitê, o impasse será resolvido pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste,pelo juiz. 2.2. Funções comuns à recuperação judicial e à falência (art. 27, I, da Lei n. 11.101, de 2005): “I – na recuperação judicial e na falência: a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial; b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei; c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores; d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados; e) requerer ao juiz a convocação da assembleia geral de credores; f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei”. DIREITO EMPRESARIAL 11 2.3. Funções específicas para a recuperação judicial (art. 27, II, da Lei n. 11.101, de 2005): “II – na recuperação judicial: a) fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação; b) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial; c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial.” 3. Assembleia Geral de Credores - A Assembleia Geral corresponde ao colegiado formado pelos credores para deliberar sobre matérias pertinentes a seus interesses diretos, cuja convocação é: a) na recuperação judicial: obrigatória, pois ela irá aprovar o plano de recuperação do devedor, salvo nas hipóteses de devedores microempresa e empresa de pequeno porte; b) na falência: facultativa. 3.1. Atribuições da Assembleia Geral na recuperação judicial (art. 35, I, da Lei n. 11.101, de 2005): “a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) (VETADO); d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4o do art. 52 desta Lei; e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores”. DIREITO EMPRESARIAL 12 3.2. Atribuições da Assembleia Geral na falência (art. 35, II, da Lei n. 11.101, de 2005): “a) (VETADO); b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei; d) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.” 3.3. Edital de convocação: a ser publicado no órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e filiais, com antecedência mínima de 15 dias, em duas convocações, sendo que a primeira não pode ocorrer em menos de 5 dias da segunda (na primeira convocação, devem estar presentes mais da metade dos credores de cada classe; na segunda, qualquer número). 3.4. Convocações: a) pelo juiz (art. 36, caput, da Lei n. 11.101, de 2005), caso em que a despesa correrá por conta do devedor ou da massa falida; b) por requerimento dos credores que representem 25% do valor total dos créditos de uma determinada classe (art. 36, § 2o, da Lei n. 11.101, de 2005), caso em que esse arcará com as despesas da realização da Assembleia Geral; c) pelo Comitê de Credores (art. 27, inciso I, alínea “e”, da Lei n. 11.101, de 2005), caso em que esse arcará com as despesas da realização da Assembleia Geral; d) pelo administrador judicial (art. 22, inciso I, alínea “g”, da Lei n. 11.101, de 2005), caso em que a despesa correrá por conta do devedor ou da massa falida. 3.5. Presidência da Assembleia Geral: será presidida pelo administrador judicial, salvo se o motivo da Assembleia for seu afastamento ou se houver motivo de DIREITO EMPRESARIAL 13 impedimento, casos em que o credor presente titular do crédito de maior valor a presidirá. 3.6. Lista de presença: para participar da assembleia, cada credor deverá assinar a lista de presença, que será encerrada no momento da instalação. 3.7. Representante de credor: poderá ser representado por mandatário ou representante legal, desde que entregue ao administrador judicial, até 24 horas antes da data prevista no aviso de convocação, documento hábil que comprove seus poderes ou a indicação das folhas dos autos do processo em que se encontre o documento. 3.8. Sindicato de trabalhadores: poderão representar seus associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho que não comparecerem, pessoalmente ou por procurador, à assembleia, devendo apresentar ao administrador judicial, até 10 dias antes da assembleia, a relação dos associados que pretende representar, e o trabalhador que conste da relação de mais de um sindicato deverá esclarecer, até 24 horas antes da assembleia, qual sindicato o representa, sob pena de não ser representado em assembleia por nenhum deles. 3.9. A Assembleia Geral será formada em quatro classes: a) titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; b) titulares de créditos com garantia real; c) titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados; DIREITO EMPRESARIAL 14 d) titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte (novidade trazida pela Lei Complementar no 147, de 2014). 3.10. Votações: a) por aprovação por maioria de votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à Assembleia Geral, salvo nas deliberações sobre: i. o plano de recuperação judicial (art. 35, caput, inciso I, da Lei n. 11.101, de 2005); ii. a composição do Comitê de Credores; ou iii. forma alternativa de realização do ativo (art. 145, da Lei n. 11.101, de 2005). b) voto proporcional ao crédito: o voto de cada credor é proporcional ao valor de seu crédito (art. 38, da Lei n. 11.101, de 2005); c) pessoas sem direito a voto e desconsiderados para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberação: i. sócios do devedor; ii. sociedades coligadas, controladoras, controladas; iii. sociedades que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% do capital social do devedor; iv. sociedades em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% do capital social; DIREITO EMPRESARIAL 15 v. cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, colateral até o 2o grau, ascendente ou descendente do devedor, de administrador, do sócio controlador, de membro dos conselhos consultivo, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora e à sociedade em que quaisquer dessas pessoas exerçam essas funções; vi. os titulares dos créditos §§ 3o e 4o do art. 49, da Lei n. 11.101, de 2005. d) quem pode votar: i. os credores elencados no Quadro-Geral de Credores; ii. se o Quadro ainda não tiver sido homologado: podem votar os credores indicados na relação apresentada pelo administrador judicial e os contemplados em decisão judicial. Recuperação Judicial 4. Plano de Recuperação Judicial - O prazo para apresentar o plano de recuperação judicial é de 60 dias, contados da publicação da decisão que deferiu seu processamento. Esse prazo deve ser respeitado pelo devedor, sob pena de convolação (transformação) em falência. 4.1. Escolha dascondições do plano: o devedor deverá escolher, no plano, dentre as opções exemplificadas no art. 50, da Lei n. 11.101, de 2005, ou outras existentes, as quais deverão ser devidamente discriminadas, juntamente com a demonstração de sua viabilidade econômica, e de laudo econômico-financeiro dos bens e ativos da empresa. DIREITO EMPRESARIAL 16 4.2. Prazo para objeções: qualquer credor pode apresentar objeção ao plano, no prazo de 30 dias, contados do que tiver ocorrido primeiro: a) da publicação do plano de recuperação; b) da publicação da relação de credores pelo administrador judicial. 4.3. Se não houver objeções e a documentação estiver em ordem, será concedida pelo juiz a recuperação judicial. 4.4. Caso tenha ocorrido objeção, o juiz convocará a Assembleia Geral para deliberar sobre o plano (art. 45, da Lei n. 11.101, de 2005), a ocorrer no máximo em 150 dias, contados do deferimento do processamento da recuperação judicial. 4.5. Deliberação: a) o plano deve ter votação favorável nas QUATRO classes; i. classe 1 (créditos trabalhistas ou decorrentes de acidente de trabalho) e classe 4 (titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte): aprovação por maioria dos credores presentes, independentemente do valor de seus créditos (o acréscimo relativo à ME e à EPP foi feito pela Lei Complementar no 147, de 2014); ii. classe 2 (crédito com garantia real): deve ser aprovado por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes (obs.: os titulares de DIREITO EMPRESARIAL 17 crédito com garantia real votam até o limite do valor do bem gravado); iii. classe 3 (créditos quirografários, com privilégio especial ou subordinados): da mesma forma que a classe 2, sendo que os titulares; b) o credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação: se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito. 4.6. Resultados possíveis na recuperação judicial: a) aprovação do plano, sem alterações; b) aprovação do plano, com alterações propostas pelos credores com a anuência do devedor (art. 56, § 3o, da Lei n. 11.101, de 2005); c) rejeição do plano e decretação da falência do devedor (art. 56, § 3o, da Lei n. 11.101, de 2005). 4.7. Apresentação de certidões negativas: devem ser apresentadas pelo devedor, em 30 dias da intimação judicial, caso o plano tenha sido aprovado. 4.8. Novação: o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50, da Lei n. 11.101, de 2005. 4.9. Título executivo judicial: a decisão judicial que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III, do caput, do Código de Processo Civil. DIREITO EMPRESARIAL 18 4.10. Expressão "em Recuperação Judicial": em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial deverá ser acrescida, após o nome empresarial, a referida expressão. 4.11. Anotação no registro empresarial: o juiz determinará ao Registro Público de Empresas a anotação da recuperação judicial no registro correspondente. 4.12. Recurso de agravo (art. 59, § 2o, da Lei n. 11.101, de 2005): contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público. 5. Administração durante a Recuperação Judicial - Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos no comando da atividade empresarial, sob a fiscalização do Comitê, se houver, e do administrador judicial. 5.1. Essa regra não se aplica se (art. 64, da Lei n. 11.101, de 2005): “I – houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente; II – houver indícios veementes de ter cometido crime previsto nesta Lei; III – houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores; IV – houver praticado qualquer das seguintes condutas: a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial; b) efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas; c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular; d) simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do art. 51 desta Lei, sem relevante razão de DIREITO EMPRESARIAL 19 direito ou amparo de decisão judicial; V – negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê; VI – tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial.” 6. Encerramento da Recuperação Judicial ou Convolação em Falência - O encerramento da recuperação judicial somente ocorre depois de cumpridas as obrigações estipuladas para vencer em 2 anos da concessão da recuperação (art. 62, da Lei n. 11.101, de 2005). 6.1. Caso houver o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano, nesse período, gerará a convolação da recuperação em falência (art. 73, da Lei n. 11.101, de 2005). 6.2. Retorno ao estado anterior dos créditos: com a convolação em falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial. Recuperação Judicial Especial (ME e EPP) 7. Recuperação Judicial Especial (ME e EPP) - Os empresários das microempresas e empresas de pequeno porte podem utilizar o plano de recuperação judicial que tratamos nos itens anteriores, ou podem fazer o uso do plano especial, mais simplificado, previsto no art. 70, da Lei n. 11.101, de 2005. 7.1. Destaca-se que somente podem ser contemplados os créditos existentes na data do pedido (obs.: após, as mudanças dadas pela Lei Complementar n. DIREITO EMPRESARIAL 20 147, de 2014, esse plano especial não mais se limita aos créditos quirografários), exceto dos repasses relacionados com os créditos previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49, da Lei n. 11.101, de 2005. 7.2. O prazo para apresentação do plano será de 60 dias da decisão que determinar o processamento do pedido de recuperação judicial e deverá ser apresentado segundo as regras do art. 73, da Lei n. 11.101, de 2005: “I – abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei; II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas ⎯ essa nova fórmula de juros e abatimento dada pela Lei Complementar no 147, de 2014, substituiu a seguinte previsão: “corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de12% a.a. (doze por cento ao ano)” ⎯; III – preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados”. 7.3. Esse pedido não gera suspensão: nem da prescrição, nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano. 7.4. Não há convocação de Assembleia Geral, para aprovação do plano (art. 72, da Lei n. 11.101, de 2005). 7.5. O próprio juiz aprovará ou não o plano. CUIDADO: é possível parcelamento de créditos da Fazenda Pública e do INSS, com prazos vinte por cento maiores para as MEs e EPPs! DIREITO EMPRESARIAL 21 Lei n. 11.101, de 2005: “Art. 68. As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. Parágrafo único. As microempresas e empresas de pequeno porte farão jus a prazos 20% (vinte por cento) superiores àqueles regularmente concedidos às demais empresas.” (Incluído pela Lei Complementar no 147, de 2014) 7.6. Objeções ao plano (art. 72, parágrafo único, da Lei n. 11.101, de 2005): podem ser apresentadas em 30 dias da publicação do edital preparado pelo administrador judicial (art. 55, da Lei n. 11.101, de 2005). 7.7. Decretação de falência: o juiz decretará a falência do devedor se houver objeções por parte de credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de créditos previstos no art. 83, computados na forma do art. 45 da Lei n. 11.101, de 2005 (novidade trazida pela Lei Complementar no 147, de 2014). Recuperação tudicial 8. Recuperação Extrajudicial - A recuperação extrajudicial é o pedido de homologação judicial de acordo, por escrito, realizado entre o credor e seus devedores, em que é estipulado um plano de pagamento das dívidas empresariais sob novas condições (arts. 161/167, da Lei n. 11.101, de 2005). 8.1. Quem pode pedir a recuperação extrajudicial: somente as pessoas que podem pedir a recuperação judicial podem requerer a recuperação extrajudicial. DIREITO EMPRESARIAL 22 8.2. Requisitos do requerimento e do plano: a) requisitos: além dos previstos no arts. 48, da Lei n. 11.101, de 2005, já comentados nesta aula (tópico “II”, item 1), o devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 anos; b) créditos excluídos da recuperação extrajudicial: i. créditos de natureza tributária; ii. créditos derivados da legislação do trabalho; iii. os créditos mencionados no art. 49, § 3o, e 86, inciso II, da Lei n. 11.101, de 2005, que são direitos relacionados com transações sobre propriedades sobre móveis e imóveis, e sobre contrato de câmbio para exportação; c) vedação de previsão de pagamento antecipado: o plano de pagamento não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos; d) o requerimento não gera suspensão de direitos, de ações ou execuções; e) também não impede o pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. DIREITO EMPRESARIAL 23 8.3. Duas hipóteses de requerimento: a Lei n. 11.101, de 2005 trata de duas hipóteses de requerimento de plano de homologação de recuperação extrajudicial: a) Na primeira, basta que apresente pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial, por petição ao juiz, juntamente com o plano de recuperação que deve ser assinado por todos os credores que a ele aderiram (art. 162, da Lei n. 11.101, de 2005). b) Há uma segunda possibilidade de requerimento (art. 163, da Lei n. 11.101, de 2005): o devedor poderá requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de cada classe de créditos de cada espécie por ele abrangido (art. 163, da Lei n. 11.101, de 2005). Nesse caso, a homologação atingirá os créditos constituídos até a data do requerimento. ATENÇÃO: o tipo plano da segunda hipótese obriga a todos os credores nele mencionados, mesmo que não tenham todos esses credores assinado o acordo, sendo que essa modalidade alcança apenas os créditos que forem constituídos até a data do pedido de homologação! 8.4. A documentação exigida é mais complexa: situação patrimonial do devedor, demonstrações contábeis atualizadas e prova de poderes e identificação dos credores que assinaram o plano para fazer acordo, e especificações da origem e classe de seus créditos. 8.5. Viabilidade de desistência do pedido de homologação: pode haver desistência do plano de recuperação, mas deve ser exercida antes da DIREITO EMPRESARIAL 24 distribuição do pedido de homologação, salvo com a anuência expressa dos demais signatários, inclusive do devedor. 8.6. Procedimento: a) ao receber o pedido, o juiz ordenará a publicação de edital, em órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional das localidades da sede e das filiais do devedor, convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação extrajudicial, em 30 dias, juntamente com a prova de seu crédito; b) no prazo do edital, o devedor deverá comprovar o encaminhamento de carta a todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no país, informando a distribuição do pedido, as condições do plano e prazo para impugnação; c) matérias que podem ser opostas contra o plano de recuperação (art. 164, § 3o, da Lei n. 11.101, de 2005): “I – não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput do art. 163 desta Lei; II – prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art. 94 ou do art. 130 desta Lei, ou descumprimento de requisito previsto nesta Lei; III – descumprimento de qualquer outra exigência legal.; d) havendo impugnação, abre-se o prazo de 5 dias para que o devedor sobre ela se manifeste; e) decisão sobre a impugnação e sobre o plano: após a manifestação do devedor, o juiz decidirá, inclusive sobre acerca do plano de recuperação extrajudicial, homologando-o por sentença se entender que não implica prática de atos previstos no art. 130 desta Lei e que DIREITO EMPRESARIAL 25 não há outras irregularidades que recomendem sua rejeição, e se houver prova de simulação de créditos ou vício de representação dos credores que subscreverem o plano, a sua homologação será indeferida; f) homologação: o plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial, via de regra; g) produção de efeitos antes da homologação: se as partes estipularem a produção de efeitos anteriores à homologação, desde que exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários, e o plano seja posteriormente rejeitado pelo juiz, devolve-se aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais, deduzidos os valores efetivamentepagos. 8.6.1. Alienação de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor: se o plano prever esse tipo de adoção de medidas, o juiz ordenará a sua realização, observado, no que couber, o disposto no art. 142, da Lei n. 11.101, de 2005. 8.6.2. Efeitos da sentença que homologa o requerimento: constitui título executivo judicial. Ou seja, pode ser objeto de execução por quantia certa em juízo. 8.6.3. Outras modalidades de acordo: a lei não impede que se façam outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores. Falência DIREITO EMPRESARIAL 26 9. Falência - Podemos conceituar o instituto da falência como uma execução especial, onde são reunidos todos os credores de um devedor insolvente em único processo, para a execução conjunta. 9.1. Uma vez decretada a falência, arrecadam-se os bens do devedor (exceto os impenhoráveis), realiza-se o ativo (venda dos bens arrecadados) e pagam-se os credores. 9.2. Na prática, é uma medida severa, porque retira do empresário o controle de seus negócios. A falência é regida por dois princípios básicos: a) princípio da preservação da empresa: deve procurar manter a empresa em atividade, mesmo com o afastamento do devedor; e b) princípio da maximização dos resultados: deve buscar a utilização produtiva dos ativos da empresa, afinal de contas, uma das formas de arrecadar recursos para pagar a dívida, é a venda do estabelecimento, conforme o art. 140, inciso I, da Lei n. 11.101, de 2005). 9.3. Devemos lembrar que as regras do processo de falência (previsto na Lei de Falências) disciplinam a sequência de atos relacionados com a execução coletiva contra devedores empresários (pessoas físicas ou jurídicas). 9.4. Por que execução coletiva? Na verdade, um mesmo devedor empresário é capaz de ter vários credores ao mesmo tempo (fornecedores, empregados, Fisco, etc.). Esses credores serão chamados no processo falimentar para receber, segundo a ordem legal, o dinheiro que lhe couber na fase de pagamento, que é feita após a venda dos bens do devedor para satisfação das obrigações do falido perante seus credores (realização do ativo). DIREITO EMPRESARIAL 27 9.5. Quem pode sofrer falência: para estar sujeito a sofrer falência, você precisa guardar a lista do art. 2o da Lei n. 11.101, de 2005. Não podem sofrer processo falimentar, nem pedir recuperação judicial: a) empresa pública e sociedade de economia mista; b) instituição financeira pública ou privada; c) cooperativa de crédito; d) consórcio; e) entidade de previdência complementar; f) sociedade operadora de plano de assistência à saúde; g) sociedade seguradora; h) sociedade de capitalização; e i) outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. 9.6. Quem pode requerer a falência: quem pode pedir a falência do devedor (art. 97, da Lei n. 11.101, de 2005): a. o próprio devedor: é o caso da autofalência, uma vez conscientizado de seu estado de insolvência e julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial; b) sócio de sociedade em comum que pratique atividades empresariais: essas sociedades despersonalizadas estão sujeitas à falência e seus sócios podem requerer sua falência (art. 105, inciso IV, da Lei n. 11.101, de 2005, e art. 81, da Lei n. 11.101, de 2005); DIREITO EMPRESARIAL 28 c) cônjuge sobrevivente, herdeiro ou inventariante do empresário individual: que notarem o estado de insolvente do falecido empresário; d) sócio (acionista ou cotista) de sociedade empresária: ocorre quando os demais sócios não concordarem em fazer o pedido de falência, esse sócio pode fazê-lo sozinho; e) credor não empresário: qualquer credor dessa natureza pode pedir a falência do devedor; f) credor empresário: o credor dessa natureza pode pedir a falência do devedor desde que comprove ser regularmente inscrito na Junta Comercial, por certidão; g) credor estrangeiro: deve prestar caução para garantir a hipótese de pagamento de custas e indenização por pedido de falência doloso que for denegado (art. 101, da Lei n. 11.101, de 2005). ATENÇÃO: o STJ interpreta que a Fazenda Pública não pode pedir falência, sob o argumento de que ela já teria a possibilidade da Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980), para cobrar os seus créditos. 9.7. Foro competente: Já dissemos que será competente para o pedido recuperação judicial, extrajudicial e de falência, o juízo do local do “principal estabelecimento do devedor”, ou seja, do local onde se concentrar o maior volume de negócios da empresa (art. 3o, da Lei n. 11.101, de 2005). A doutrina afirma que a lei presume que lá estariam a maioria de seus credores. Lembre-se que a distribuição acarreta a prevenção do juízo DIREITO EMPRESARIAL 29 para outros pedidos baseados na Lei n. 11.101, de 2005, exceto o da recuperação extrajudicial, porque nada disse a lei a respeito. 10. Insolvência - Esse termo é importante para a identificação do fato relevante que justifica o pedido de falência do devedor. Na prática, esse termo pode possuir dois significados (o que interessa à Lei n. 11.101, de 2005 é o significado jurídico): a) econômico: o patrimônio do devedor é menor do que o valor das dívidas; b) jurídico: é suficiente que qualquer das situações descritas na Lei n. 11.101, de 2005 autorizem o credor a pedir a falência do devedor (entendimento acolhido pelo STJ). Em outras palavras, uma vez configurada a impontualidade injustificada do devedor ou os atos de falência, enumerados na Lei n. 11.101, de 2005, justifica-se o pedido falimentar contra o devedor. ATENÇÃO: o entendimento do STJ sobre a possibilidade ou não de utilizar o pedido de falência como meio de cobrança é dividido (não é pacífico). Ora entende que sim, ora entende que não. • Explico melhor: há juízes que indeferem liminarmente pedidos de falência com características de cobrança do devedor. Quando o assunto chega ao STJ, há jurisprudência nos dois sentidos, quais sejam, o de apoiar ou indeferimento ou não. • A doutrina também se divide nesse aspecto. • Detalhe: o devedor que é citado para se defender em processo de pedido de falência, pode fazer o depósito elisivo (pagamento da dívida), para evitar a decretação de sua falência. DIREITO EMPRESARIAL 30 11. Motivos para Pedido de Falência - Precisamos abordar os motivos enumerados no art. 94, da Lei n. 11.101, de 2005, que facultam o credor a pedir a falência do devedor: a) impontualidade injustificada: ocorre quando o credor, sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência; ATENÇÃO: credores podem se reunir para alcançar esse valor mínimo (art. 94, § 1o)! • Protesto: indispensável para instruir o pedido de falência. • Protesto especial: é o caso de dívidas fundadas em títulos que não comporta o protesto cambial (próprio dos títulos de crédito). • O STJ já entendeu que é possível o protesto especial de sentença condenatória para instruir pedido de falência. • Para duplicata não aceita: além do protesto, é necessária a comprovação da entrega da mercadoria. • Duplicata de serviços não aceita, Súmula 248 do STJ: “Comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é título hábil para instruir pedido de falência.” •Identificação da pessoa que recebeu o protesto, Súmula 361 do STJ: “A notificação do protesto, para requerimento de falência DIREITO EMPRESARIAL 31 da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu.” Obs.: os atos que veremos a seguir, são chamados pela doutrina de atos de falência. b) execução frustrada: quando o devedor é executado por quantia certa e não toma nenhuma das três providências a seguir (deve comprovar por certidão do cartório por onde se processa a execução): i. não paga; ii. não deposita o montante da dívida; iii. nem nomeia bens à penhora; c) prática uma das seguintes condutas, salvo se estiver em recuperação judicial: i. desfazimento precipitado de seu patrimônio: procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; ii. espécie de fraude ou tentativa de fraude contra os credores: realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; iii. trespasse sem consentimento: transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; DIREITO EMPRESARIAL 32 iv. dificulta o acesso dos credores ou da fiscalização, mediante simulação: simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; v. aumento de garantia: dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente, sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; vi. abandono de estabelecimento: ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; vii. falha em obrigação assumida no plano de recuperação judicial: deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. 12. Defesa - A defesa deve ser apresentada pelo devedor no prazo de 10 dias (art. 98, da Lei n. 11.101, de 2005) da citação, quando este poderá fazer o pedido de recuperação judicial ou invocar alguma das seguintes matérias: a) falsidade de título; b) prescrição; c) nulidade de obrigação ou de título; d) pagamento da dívida; DIREITO EMPRESARIAL 33 e) qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; f) vício em protesto ou em seu instrumento; g) cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. ATENÇÃO: • Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 ano da morte do devedor. • As defesas previstas nas letras “a” a “d” não impedirão a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante superior a 40 salários mínimos. Explico mais: se sobrarem títulos não prescritos superiores a 40 salários mínimos, é decretada a falência do devedor. 13. Depósito Elisivo - Se o pedido de falência for fundado na impontualidade injustificada ou na execução frustrada, o devedor pode depositar, dentro do prazo de contestação, o valor devido, monetariamente corrigido e acrescido de juros e honorários de advogado, para evitar a falência (art. 98, parágrafo único, da Lei n. 11.101, de 2005). DIREITO EMPRESARIAL 34 13.1.1. A isso, chama-se de depósito elisivo, que deverá evitará a falência fundados na impontualidade e na execução frustrada. Só que, se por algum motivo, for decretada a falência, o juiz ordenará o levantamento do valor desse depósito pelo autor. 14. Denegação da Falência- Vejamos que o juiz poderá denegar o pedido de falência: a) por improcedência do pedido de falência: nesse caso, poderá condenar o autor (ou autores, solidariamente) a indenizar o devedor (art. 101, da Lei n. 11.101, de 2005), quando entender que houve dolo manifesto (intenção de prejudicar o empresário), sendo que até o terceiro poderá reclamar prejuízos sofridos contra os responsáveis pelo pedido de falência, em ação própria; ou b) quando houver o depósito elisivo da falência. 15. Decretação da Falência - A decretação da falência é o tipo de decisão que possui natureza constitutiva, pois é ela que constitui o devedor no estado falimentar. 15.1. Antes dessa decretação, o processo é chamado pré-falimentar. Com a decretação da falência, instaura-se o procedimento falimentar, propriamente dito. 15.2. Entre as matérias que podem ser contidas nessa decisão (art. 99, da Lei n. 11.101, de 2005), ressaltam-se as seguintes hipóteses: a) fixação do termo legal da falência (possibilita investigação de atos que vão ser considerados ineficazes), pelo juiz, no máximo até 90 dias, anteriores: DIREITO EMPRESARIAL 35 i. ao pedido de falência: conta-se para os pedidos de falência fundados em atos de falência; ii. ao pedido de recuperação judicial: se for proferido por descumprimento de obrigação prevista em recuperação judicial); ou iii. ao primeiro protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados. b) poder geral de cautela: o juiz poderá adotar medidas para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime falimentar; c) explicitará o prazo para as habilitações de crédito; d) ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido: salvo as hipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o da Lei n. 11.101, de 2005; e) proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê: salvo os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória da empresa; f) publicidade da sentença: ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a DIREITO EMPRESARIAL 36 partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações; g) nomeará o administrador judicial; h) busca por bens do falido: determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens; i) continuação provisória da atividade: pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos; j) constituição do Comitê de Credores: determinará, quando entender conveniente, a convocação da Assembleia Geral de credores para essa constituição, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência; k) ampla divulgação aos órgãos públicos: intimação doMinistério Público e comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento. l) publicação de edital: conterá a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores. 16. Recursos (art. 100, da Lei n. 11.101, de 2005): a) pela denegação da falência: cabe apelação; b) pela decretação da falência: cabe agravo de instrumento. DIREITO EMPRESARIAL 37 17. Habilitação - A partir daqui, quando houver a decretação da falência, são aplicáveis as regras comentadas no tópico anterior, relativas à habilitação do crédito. A ordem de classificação será estudada em tópico específico. 18. Massa Falida Objetiva e Subjetiva - A doutrina faz a seguinte distinção: a) massa falida objetiva: conjunto de bens do falido e do sócio com responsabilidade ilimitada arrecadados no processo falimentar, para serem vendidos e os recursos serem utilizados para distribuição entre os credores. b) massa falida subjetiva: conjunto de credores do falido ou do sócio ilimitadamente responsável do falido. 19. Efeitos sobre Obrigações e Contratos do Devedor - Vamos ver as consequências jurídicas decorrentes da falência: a) vencimento antecipado das dívidas do falido e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis (art. 77, da Lei n. 11.101, de 2005): deve ser calculado o abatimento proporcional dos juros, já que, em alguns casos, a dívida estará vencendo antecipadamente; b) conversão de todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País (art. 77, da Lei n. 11.101, de 2005): pelo câmbio do dia da decisão judicial; DIREITO EMPRESARIAL 38 c) serão entregues ao administrador todos os bens do falido (art. 116, inciso I, da Lei n. 11.101, de 2005): exceto os considerados impenhoráveis; d) será suspenso o exercício do direito de retirada ou de recebimento do valor de cotas ou ações (art. 116, inciso II): por parte dos sócios da sociedade falida; e) sujeita todos os credores do falido e do sócio ilimitadamente responsável: às regras da falência (art. 115, da Lei n. 11.101, de 2005); f) os contratos firmados pelo falido se tornam ineficazes, salvo, se autorizados pelo Comitê: i. os contratos bilaterais (art. 117, da Lei n. 11.101, de 2005): que podem ser continuados, na medida em que puderem gerar mais recursos ou para evitar que sejam causados mais prejuízos para a massa falida, ou ainda quando necessários à manutenção e preservação de seus ativos; ii. os contratos unilaterais (art. 118, da Lei n. 11.101, de 2005): que também puderem ser continuados com o propósito de evitar maiores prejuízos para a massa falida. g) efeitos contratuais especificados pela Lei n. 11.101, de 2005 (art. 119): i. o vendedor não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor; DIREITO EMPRESARIAL 39 ii. se o devedor vendeu coisas compostas e o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa falida as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos; iii. não tendo o devedor entregue coisa móvel ou prestado serviço que vendera ou contratara a prestações, e resolvendo o administrador judicial não executar o contrato, o crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria; iv. o administrador judicial, ouvido o Comitê, restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do contrato, exigindo a devolução, nos termos do contrato, dos valores pagos; v. tratando-se de coisas vendidas a termo, que tenham cotação em bolsa ou mercado, e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço, prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado; vi. na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legislação respectiva; vii. a falência do locador não resolve o contrato de locação e, na falência do locatário, o administrador judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato; DIREITO EMPRESARIAL 40 viii. caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legislação vigente, a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante; ix. os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer.”; h) mandato conferido pelo devedor, antes da falência, para a realização de negócios: cessará seus efeitos com a decretação da falência, cabendo ao mandatário prestar contas de sua gestão; i) mandato conferido para representação judicial do devedor: continua em vigor até que seja expressamente revogado pelo administrador judicial; j) mandato ou comissão que o falido recebeu antes da falência: cessam os efeitos, salvo os que versem sobre matéria estranha à atividade empresarial; DIREITO EMPRESARIAL 41 k) contas correntes do devedor: são encerradas no momento de decretação da falência, verificando-se o respectivo saldo; l) a compensação de dívidas (p. ex., quando o falido for credor e devedor ao mesmo tempo de outra pessoa) pode ocorrer sobre as dívidas vencidas até o dia da decretação da falência, provenha o vencimento da sentença de falência ou não, obedecidos os requisitos da legislação civil, salvo as dívidas relacionadas com: i. os créditos transferidos após a decretação da falência, exceto em caso de sucessão por fusão, incorporação, cisão ou morte; ii. os créditos, ainda que vencidos anteriormente, transferidos quando já conhecido o estado de crise econômico-financeira do devedor ou cuja transferência se operou com fraude ou dolo. j) haveres de participação do falido em sociedade: devem ser apurados na forma estabelecida no contrato ou estatuto sócia, ou, se o contrato ou o estatuto social nada disciplinar a respeito, a apuração far-se-á judicialmente, salvo se, por lei, pelo contrato ou estatuto, a sociedade tiver de liquidar-se, caso em que os haveres do falido, somente após o pagamento de todo o passivo da sociedade, entrarão para a massa falida; k) condomínio indivisível de que participe o falido: o bem será vendido e deduzir-se-á do valor arrecadado o que for devido aos demais condôminos, facultada a estes a compra da parte do falido nos termos da melhor proposta obtida; DIREITO EMPRESARIAL 42 l) juros vencidos após a decretação da falência: não são exigíveis contra a massa falida, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados, salvo os juros das debênturese dos créditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia; m) falência do espólio (quando o falido estiver falecido): suspende o processo de inventário, cabendo ao administrador judicial a realização de atos pendentes em relação aos direitos e obrigações da massa falida; n) relações patrimoniais não reguladas expressamente nesta Lei: cabe ao juiz decidir o caso atendendo aos princípios da unidade, da universalidade do concurso e da igualdade de tratamento dos credores, observado o disposto no art. 75 da Lei n. 11.101, de 2005; o) credor de coobrigados solidários falidos: pode concorrer, em cada uma delas, pela totalidade do seu crédito, até recebê-lo por inteiro, quando então comunicará ao juízo, salvo se já tiverem sido extintas, por sentença, as obrigações do falido (art. 159, da Lei n. 11.101, de 2005), cabendo o direito de regresso entre os devedores e o dever de restituição do excesso pelo credor que receber a mais, na forma dos parágrafos do art. 127, da Lei n. 11.101, de 2005; p) coobrigados solventes e os garantes do devedor ou dos sócios ilimitadamente responsáveis (são os codevedores e os garantidores de dívidas dos falidos): podem habilitar o crédito correspondente às quantias pagas ou devidas, se o credor não se habilitar no prazo legal; DIREITO EMPRESARIAL 43 q) concessionárias de serviços públicos: a decretação da falência implica extinção da concessão, na forma da lei (art. 195, da Lei n. 11.101, de 2005). ATENÇÃO: situação de sócios com a falência da sociedade: • Sócio com responsabilidade ilimitada: também é considerado falido, quando é decretada a falência da sociedade (art. 81, § 1o, da Lei n. 11.101, de 2005). • Sócio de responsabilidade ilimitada que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 anos: também são considerados falidos quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência. • Sócio de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida: não são considerados falidos, com a decretação da falência, e sua responsabilidade deve ser apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil. • Essa ação prescreverá em 2 anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, sendo que, nela, o juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização. DIREITO EMPRESARIAL 44 • Essa ação também serve para obrigar o sócio de responsabilidade limitada a integralizar as ações que subscreveu e não pagou. 20. Restrições e Deveres Impostos ao Falido - A decretação da falência impõe as seguintes restrições ao falido (art. 102, da Lei n. 11.101, de 2005): a) inabilitação para exercer qualquer atividade empresarial: a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações e, caso seja condenado por crime falimentar, essa restrição pode durar por 5 anos ou até que ocorra a reabilitação penal (§ 1o do art. 181, da Lei n. 11.101, de 2005); b) direito de administrar os seus bens ou deles dispor: a partir da decretação da falência ou do sequestro (o sequestro retira da posse do devedor os seus bens, como medida acautelatória do juízo falimentar). c) fiscalizar a administração da falência: o falido poderá requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis. 20.1. A decretação da falência impõe ao falido a seguinte lista de deveres ao falido: “I – assinar nos autos, desde que intimado da decisão, termo de comparecimento, com a indicação do nome, nacionalidade, estado civil, endereço completo do domicílio, devendo ainda declarar, para constar do dito termo: a) as causas determinantes da sua falência, quando requerida pelos credores; b) tratando-se de sociedade, os nomes e endereços de todos os sócios, acionistas DIREITO EMPRESARIAL 45 controladores, diretores ou administradores, apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do respectivo registro, bem como suas alterações; c) o nome do contador encarregado da escrituração dos livros obrigatórios; d) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando seu objeto, nome e endereço do mandatário; e) seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no estabelecimento; f) se faz parte de outras sociedades, exibindo respectivo contrato; g) suas contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança e processos em andamento em que for autor ou réu; II – depositar em cartório, no ato de assinatura do termo de comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem entregues ao administrador judicial, depois de encerrados por termos assinados pelo juiz; III – não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei; IV – comparecer a todos os atos da falência, podendo ser representado por procurador, quando não for indispensável sua presença; V – entregar, sem demora, todos os bens, livros, papéis e documentos ao administrador judicial, indicando-lhe, para serem arrecadados, os bens que porventura tenha em poder de terceiros; VI – prestar as informações reclamadas pelo juiz, administrador judicial, credor ou Ministério Público sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência; VII – auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza; VIII – examinar as habilitações de crédito apresentadas; IX – assistir ao levantamento, à verificação do balanço e ao exame dos livros; X – manifestar-se sempre que for determinado pelo juiz; XI – apresentar, no prazo fixado pelo juiz, a relação de seus credores; XII – examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial.: 20.2. Crime de desobediência: se o falido faltar com algum dos deveres que a Lei n. 11.101, de 2005 lhe impõe, após intimado pelo juiz a fazê-lo, responderá o falido por crime de desobediência. DIREITO EMPRESARIAL 46 21. Ineficácia de Atos Praticados antes da Falência - O termo legal da falência serve para fixar a data retroativa a partir da qual são considerados ineficazes os atos praticados pelo falido, com ou sem a intenção de fraudar credores. ATENÇÃO: para a declaração de ineficácia não é necessário provar a intenção de causar dano. 21.1. Diferentemente é a figura da ação revocatória (a ser comentada mais adiante). A ineficácia pode ser declarada de ofício (pelo juiz) ou pode ser alegada pelo interessado em ação própria ou incidentalmente no curso de processo de falência. 21.2. Lista de atos ineficazes (art. 129, da Lei n. 11.101, de 2005), salvo se estiverem contemplados no plano de recuperação judicial ou extrajudicial: a) o pagamento de dívidas não vencidas: realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; b) o pagamento de dívidas vencidas e exigíveisrealizado dentro do termo legal: por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; c) a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal: tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; DIREITO EMPRESARIAL 47 d) venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes: se não tiver restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos. 21.3. Restante da lista de atos ineficazes (art. 129, da Lei n. 11.101, de 2005): a) a prática de atos a título gratuito: desde 2 anos antes da decretação da falência (vejam bem que esse prazo ultrapassa o termo legal!); b) renúncia à herança ou a legado: até 2 anos antes da decretação da falência; c) registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência: salvo se tiver havido prenotação anterior. 22. Revogação dos Atos Realizados antes da Falência - Para revogar atos realizado antes da falência com o intuito de prejudicar, pode-se usar a ação revocatória (art. 130, da Lei n. 11.101, de 2005), desde que se comprove: a) a intenção fraudulenta (conluio) entre o devedor e o terceiro; b) efetivo prejuízo para a massa falida. DIREITO EMPRESARIAL 48 22.1. Nesse caso, a ação pode ser interposta além do prazo termo legal da falência. 22.2. Quem pode ajuizar ação revocatória: a) administrador judicial; b) por qualquer credor; ou c) pelo Ministério Público, no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da falência. 22.3. Não podem ser revogados os seguintes atos previstos e realizados no plano de recuperação: a) o pagamento de dívidas não vencidas: realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; b) o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal: por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; c) a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal: tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; d) venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes: se não tiver restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 dias, DIREITO EMPRESARIAL 49 não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos. 22.4. Ato praticado com base em decisão judicial: pode ser declarado ineficaz ou revogado o ato, ainda que praticado com base em decisão judicial, observado a lista anterior (art. 131, da Lei n. 11.101, de 2005), e, se for revogado o ato ou declarada sua ineficácia, ficará rescindida a sentença que o motivou. 22.5. A ação revocatória é ajuizável contra: a) todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados; b) contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de prejudicar os credores; c) contra os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nas alíneas anteriores. 22.6. Juízo competente e procedimento: o juízo da falência e obedecerá ao procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil. 22.7. Sequestro de bens: o juiz poderá, a requerimento do autor da ação revocatória, ordenar, como medida preventiva, na forma da lei processual civil, o sequestro dos bens retirados do patrimônio do devedor que estejam em poder de terceiros. 22.8. Sentença: a) em relação à massa falida: se for procedente, a ação revocatória determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos os acessórios, ou o valor de mercado, acrescidos das perdas e danos; DIREITO EMPRESARIAL 50 b) em relação aos contratantes: reconhecida a ineficácia ou julgada procedente a ação revocatória, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor; c) terceiro de boa-fé: a qualquer tempo, pode propor ação por perdas e danos contra o devedor ou seus garantes. d) securitização de créditos do devedor: não será declarada a ineficácia ou revogado o ato de cessão em prejuízo dos direitos dos portadores de valores mobiliários emitidos pelo securitizador. ATENÇÃO: da sentença cabe recurso de apelação (e não agravo!). 23. Arrecadação e Custódia dos Bens: a) Arrecadação: é o ato que administrador executa para entrar na posse de todos os bens, livros fiscais e documentos do devedor falido e do sócio ilimitadamente responsável. Essa providência é consequência do fato de que o devedor perde o direito de administrar seus bens e deles dispor (art. 103, da Lei n. 11.101, de 2005). b) Avaliação: feita a arrecadação, deve-se fazer a avaliação dos bens no momento do ato, ou em 30 dias contados da apresentação do auto de arrecadação. c) Bens impenhoráveis: não podem ser arrecadados. d) Bens de propriedade alheia: também são arrecadados os bens que estiverem na posse do devedor (bens locados, p.ex.), cuja restituição ao proprietário deve ser decidida pelo juiz. DIREITO EMPRESARIAL 51 e) Bens do falido em posse alheia: também devem ser arrecadados. f) Custódia: os bens arrecadados ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida (pode ser depositário o próprio falido ou um representante do falido). g) Estabelecimento: deve ser lacrado sempre que houver risco para a etapa de arrecadação ou para a preservação dos bens da massa falida ou dos interesses dos credores. h) Remoção dos bens: os bens poderão ser removidos para melhor guarda ou conservação, permanecendo sob a responsabilidade do administrador judicial, mediante compromisso. i) Auxílio policial: pode ser requerido quando houver algum tipo de resistência para o procedimento de arrecadação, inclusive para arrombamentos, p. ex. j) Ocultação de bens: constitui crime (art. 173, da Lei n. 11.101, de 2005). k) Destruição ou ocultação de documentos contábeis: constitui crime de fraude a credores (art. 168, da Lei n. 11.101, de 2005). l) Auto de arrecadação: o administrador deve relacionar os bens arrecadados em inventário e laudo de avaliação dos bens. m) Exibição de certidões de imóveis: em 15 dias, após a arrecadação, que já deverão conter todas as anotações devidas em relação à falência. n) Locação: o administrador pode, com autorização do Comitê, alugar ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa falida, com o objetivo de produzir renda. Essa locação não pode gerar ao locatário o direito de preferência na compra) e o bem locado pode ser alienado, a qualquer DIREITO EMPRESARIAL 52 tempo, sem direito a multa, salvo
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