Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Disciplina: Direito Internacional Público e Privado Professor: Carolina Correa do Amaral Ribeiro Acadêmica: Victoria Stefani Oliveira Duarte Turma: Terceiro Período Vespertino Assunto: “Noções Introdutórias Do Direito Internacional Público e Privado.” e “Relações Entre Direito Interno e Direito Internacional.” Data do fichamento: 07/08/2018 Onde encontrar: Livro Observações: Referencial Completo (NBR6023): TEIXEIRA, Carla Noura. Direito Internacional. Público, Privado e dos Direitos Humanos. 4º Edição. Editora Saraiva: 2013 Trecho Página Encontram-se várias definições para o direito internacional público, como dito por Carla Noura, “(...)dependem principalmente da consideração do seu objeto, fontes e evolução histórica.” Acham-se vários métodos para definir o que significa o direito internacional público, o direito internacional público e o direito das gentes. Esses direitos começaram a surgir na Antiguidade, com os Direitos das gentes, que teve início na Grécia Antiga. Algumas leis e costumes foram influenciados pela expansão marítima “(...) as leis de Rhodes, supõe-se remontarem ao século VII; a Tábula de Amalfitana, do século X ou XI; Leis de Oleron, século XII etc..”. Ao mesmo tempo no século XV Frei Francisco de Vitória (1486-1546) funda o direito internacional clássico. Nessa época ele descobre que existem algumas normas que são superiores, e hierarquia, se comparadas as do monarca. 21, 22 A partir do século XVI até o século XVIII, vários fatos são responsáveis por mudanças que aconteceram no direito internacional público, como a assinatura do tratado de Vestefália, de 24 de outubro de 1648, e pela mudança que Hugo Grotius (1583-1645), trouxe para o direito internacional público, descrito como “(...) por formular um conjunto completo, racional e coerente de normas jurídicas em consonância com a ciência jurídica. A partir de Hugo Grotius o direito internacional público afastou-se da noção de conjunto de normas cogentes próprias da natureza humana e independentes da vontade dos soberanos, para firmar-se como um conjunto de normas que somente os soberanos deveriam exprimir de maneira expressa (tratados e convenções internacionais) ou implícita (os costumes internacionais) .” 23 Com a chegada da Primeira Guerra Mundial alguns fatores se mostraram favoráveis a evolução do direito internacional público, como “Congresso de Paris de 1856; a 1ª Convenção da Cruz Vermelha em 1864; a Declaração de 1868 contra projéteis explosivos ou inflamáveis, dentre outros”. Com tudo o que vinha ocorrendo acaba que “Prevalece a tese de que o direito internacional público visa apenas aos Estados” dizendo que desta forma eles iriam “delegar” a certas instituições internacionais alguns direitos e obrigações dizendo que, “(...)deles depende em última análise o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem.”. 23 Assim que se têm o início do século XX, época da Guerra Fria e da Segunda Guerra Mundial, obtêm-se a descoberta de que o Estado é um sujeito de direito internacional, logo ele é membro da sociedade internacional. Desta maneira é possível a compreensão de um entendimento na comunidade internacional, situada historicamente no século XX, e que, nessas circunstâncias, gerou a ocorrência de três fatores descritos pela Carla Noura: “(...) i) o surgimento de organismos internacionais dotados de personalidade jurídica autônoma e independente dos Estados-membros que originariamente os constituíram; ii) a disseminação de princípios de direito internacional no globo – não apenas em regiões ou entre países culturalmente ou economicamente próximos –, de forma a reger as relações entre os sujeitos de direito internacional; e, consequentemente; iii) a incorporação pelos Estados, legitimados pela consciência de suas respectivas comunidades nacionais, desses mesmos princípios de direito internacional.” 23 No século XXI se fixa na doutrina a definição do direito internacional público como “(...) um conjunto de princípios, regras e teorias que abrange os entes coletivos internacionalmente reconhecidos: Estados, organismos internacionais e o homem (Carlos Roberto Husek).”. Algo diferente do que acontecia anteriormente no século XIX, já que na época apenas se atribui isso aos Estados, não se abrangendo o homem. Podemos notar como um dos princípios do direito internacional público o fato de que não é necessária criatividade para a criação de alguns direitos, isso pode ser feito apenas de modo perceptivo, sobre coisas que todos notam e que irá ser ético pará todos, de forma a não ser uma manipulação estatal. Existe outro princípio que diz que o direito internacional é baseado em princípios superiores, e que está acima da vontade dos Estados, como podemos ver nesse trecho “(...) o art. 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 estabelece:Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé.” Um terceiro princípio também é abordado no direito internacional, o chamado Jus cogens, esse princípio nada mais é do que algo que está superior aos outros, que ninguém pode tentar estar 24, 25 e 26 acima dele, e que apenas se uma norma de igual ou maior valor, que venha depois dele, pode modificá-lo, dizendo ainda que este têm uma força jurídica própria. O princípio da Boa-fé vem logo em seguida, nele vemos que ela é o que comanda a elaboração e consecução de normas de direito internacional, notamos ainda um trecho interessante que diz “(...) observação do conteúdo do art. 18 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, que estabelece: Um Estado é obrigado a abster-se da prática de atos que frustrariam o objeto e a finalidade de um tratado, quando: a) tiver assinado ou trocado instrumentos constitutivos do tratado, sob reserva de ratificação, aceitação ou aprovação, enquanto não tiver manifestado sua intenção de não se tornar parte do tratado; ou b) tiver expressado seu consentimento em obrigar-se pelo tratado no período que procede a entrada em vigor do tratado e com a condição de esta não ser indevidamente retardada.”. Por fim temos o último princípio de responsabilidade por atos ilícitos que define que todo o Estado que praticar um ato ilícito deve, ao Estado que sofreu esse dano, uma reparação proporcional aos danos causados. Muitas mudanças importantes ocorreram durante a época da Segunda Guerra Mundial, sendo o direito internacional marcado e divido pelo o que ele era antes e depois dessa guerra. Por conta disso muitas importantes alterações foram feitas na ordem jurídica internacional “(...) i) o fortalecimento de organismos internacionais dotados de personalidade jurídica autônoma e independente dos Estados-membros que originariamente os constituíram; ii) a disseminação de princípios de direito internacional no globo – não apenas em regiões ou entre países culturalmente ou economicamente próximos –, de forma a reger as relações entreos sujeitos de direito internacional; e, consequentemente; iii) a incorporação pelos Estados, legitimados pela consciência de suas respectivas comunidades nacionais, desses mesmos princípios de direito internacional.”. Desta forma várias medidas foram tomadas para diminuir o anseio comum, ou a necessidade, da comunidade internacional, pela paz. Vários momentos importantes na história mundial, bem como “(...) abertura da antiga União Soviética e sua dissolução, a queda do Muro de Berlim e consequente reunificação alemã, o fim da Guerra Fria, o recrudescimento das tecnologias de informação e comunicação, bem como a intensificação do comércio internacional, dentre outros fatores(...)”, fizeram criar uma nova configuração da sociedade internacional, fazendo a a estrutura bipolarizada dar lugar às relações pautadas no multilateralismo. Desta forma a sociedade mundial caminhou em direção à globalização, que teve ajuda dos meios de comunicação e tecnológicos, para desta forma, trazer um avanço no direito internacional. Com toda essa mudança no cenário mundial Marcel 27, 28 e 29 Merle fala sobre algumas características no sistema internacional contemporâneo e alguns elementos: “(...) – intensificação dos intercâmbios de informações; – instantaneidade da transmissão de informações;– aceleração da rapidez e volume das comunicações e deslocamento de pessoas;– instauração de campo estratégico unificado, em âmbito mundial; – participação de todos os Estados em densa rede de organizações internacionais, tanto de caráter universal quanto regional.”. Tendo como base essas mudanças no contexto internacional, percebe-se que é necessário uma constante adaptação na reflexão jurídica, para que desta forma ele continue sendo apto para manter o seu papel nesse contexto transformado e em constante mudança. Existem várias doutrinas para explicar as relações entre o direito internacional com o interno, por esse fato algumas comparações entre os dois foram feitas, com o intuito de mostrar as suas diferenças, existem 4 diferenças importantes e que devem ser frisadas à primeira é que: na ordem jurídica interna é à autoridade superior, e à força do Estado que predominam e garantem à vigência da ordem jurídica, já na ordem jurídica internacional não existe um estado acima dos outros, todos têm o mesmo poder e à mesma importância, além disso todos prontificaram-se a proceder de acordo com normas jurídicas na exata medida de seu consentimento. A segunda diferença é que as normas, no sistema interno, são hierarquizadas, como na pirâmide de Hans Kelsen, entretanto no sistema internacional isso não ocorre, não existe uma interferência de assuntos domésticos de um estado ao outro, no modo interno há uma hierarquia, o que não ocorre no âmbito internacional. A terceira diferença diz que no âmbito interno todos são jurisdicionados, não escapando ninguém, o que ocorre de maneira diferente na ordem internacional como dito pela Carla Noura à seguir: “O Estado soberano, no plano internacional, não é originariamente jurisdicionável perante corte alguma. Somente a aquiescência, e só ela, convalida a autoridade de um foro judiciário ou arbitral, de modo que a sentença resulte obrigatória e que seu eventual descumprimento configure um ato ilícito.” A quarta e última diferença é que existe em cada sistema interno um sistema de sanções totalmente estruturado, o que não acontece no âmbito internacional, como não existe autoridade central para controlar tudo, não há um sistema de sanção eficiente. 39 e 40 Existem 2 teorias, a primeira teoria, chamada Teoria Dualista, defende que ambos os direitos de cada Estado são sistemas independentes e distintos, de tal modo que uma norma interna não entra em sintonia com a ordem internacional. A segunda teoria, chamada Teoria Monista, afirma que o direito é um só, portanto existe divisão entre o direito internacional e o direito interno, um dos seus principais argumentos se baseia na fala de Hildebrando Accioly que diz:“em princípio, o direito é um só, quer se apresente 40, 41, 42, e 43 nas relações de um Estado quer nas relações internacionais”. Para Hans Kelsen todas as duas teorias são aceitas, mesmo que ele mesmo diga que tese do primado do direito internacional deve ser acolhida por motivos práticos. A elaboração da norma internacional, in casu, os tratados internacionais, começa com as negociações entre as partes que estão interessadas em criar normas válidas entre elas e, às vezes, podendo alcançar terceiros, podendo ocorrer mediante a troca de notas e rodadas. Depois de feita a redação do texto final, todos os envolvidos nas negociações que concordarem com o seu teor irão assinar, por meio do representante, firmando com este ato a manifestação de aceite precário, isto é, de que em princípio assumem o compromisso de agir no sentido de respeitar e fazer cumprir (boa-fé e pacta sunt servanda) o que foi pactuado, porém sujeito a posterior ratificação. A ratificação é ato internacional de manifestação do consentimento em definitivo. Através desta o Estado que participou das negociações do tratado passa a ser parte signatária, assumindo todos os direitos e obrigações previstas no pacto na exata medida de seu ato de vontade. Depois de concluído o tratado o Presidente da República deverá, por força do texto constitucional, buscar o referendo do Congresso Nacional para que o Estado brasileiro possa assumir o compromisso internacional de modo definitivo. 43, 44 e 45 Algumas teorias irão sofrer alteração no brasil : “(...) Dualismo radical: prevê a necessidade de edição de uma lei distinta para a incorporação do tratado à ordem jurídica nacional. Dualismo moderado: a incorporação do tratado internacional prescinde de edição de lei, porém descreve um iter procedimental complexo, com aprovação congressional e promulgação executiva. Monismo radical: estabelece a primazia do tratado sobre a ordem jurídica interna. Monismo moderado: é realizada a equiparação hierárquica do tratado à lei ordinária, isto é, o tratado internacional é subordinado à Constituição Federal; em ocorrendo algum conflito entre as normas internacional e interna aponta-se como critério para solução da antinomia o critério cronológico.” Por conta de poder haver várias interpretações dessas teorias o mecanismo de incorporação irá identificar dois momentos, o primeiro sendo à incorporação das fontes internacionais ao ordenamento jurídico interno: Desde os anos setenta o Supremo Tribunal Federal brasileiro tem afirmado a adoção pelo Brasil de uma forma de dualismo moderado. Ao analisar o texto constitucional de 1988 eles unificam o entendimento da obrigatoriedade dos poderes Executivo e Legislativo na inserção da norma internacional na ordem jurídica nacional. Antes disso uma lei interna superveniente poderia afetar um tratado em vigor com exceção daqueles pertinentes a matéria tributária, por força do art.98 do Código Tributário Nacional. O segundo momento é chamado de Posição hierárquica no ordenamento jurídico nacional, desta forma 45, 46 e 47 podemos ver, baseados na posição que o Supremo tomou, que os tratados internacionais encontram-se no plano das leis ordinárias, em posição inferior à Constituição. Antigamente a relação entre direito internacional e direito interno era essencialmente um problema teórico, só que com o passar do ano acabou que este problema virou um problema prático. A causa disso é que com o aumento no número de tratados, que não têm mais meta entre a relação entre os Estados e sim a relação entre os Estados e seus próprios cidadãos, a eficácia desses tratados depende essencialmente da incorporação de suas previsões no ordenamento jurídico interno. Por conta disso foi inserido a Emenda Constitucional n. 45 inseriu o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal, que nela diz: § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Nesse contexto, somos apresentados a duas recepções sendo elas a formal; A recepção formal pressupõe a conservação da identidade dos princípios ou normas; pressupõe que esses valham com a qualidade que tinham;acarreta, por conseguinte, a sua interpretação, a sua integração e a sua aplicação nos exatos parâmetros da sua situação de origem. A recepção formal preserva a conservação dos princípios, dessa forma ela diz que se deve interpretar a sua aplicação na sua forma original. A recepção material se difere da anterior, afinal ela tem como definição o fato de que ela incluiu as normas novas nas normas antigas que tenham relação com as novas, como as normas novas são integradas as normas antigas tudo o que diz respeito a elas são definidas pelas normas anteriores. Por conta de toda essa controvérsia o Brasil possui algumas teses, e assuntos relacionados aos direitos humanos “i) a hierarquia supraconstitucional dos tratados de direitos humanos, justamente por conterem valores revestidos de jus cogens; ii) hierarquia constitucional, com base no § 2º art. 5º da Constituição Federal de 1988, em conjunto com a interpretação sistêmica da Constituição; iii) hierarquia infraconstitucional, em razão do art. 102, III, b, da Constituição Federal de 1988 – paridade hierárquica entre tratado e lei federal; iv) hierarquia intermediária, infraconstitucional, porém supralegal, segundo voto do Ministro Sepúlveda Pertence em RHC 7 79785-RJ, em maio de 2000: “Aceitar a outorga de força supralegal às convenções de direitos humanos, de modo a dar aplicação direta às suas normas – até, se necessário, contra a lei ordinária – sempre que, sem ferir a Constituição Federal, a complementam, especificando ou ampliando os direitos e garantias delas constantes” ”. Em outras palavras, deveria ser considerado um sistema mesclado, se isso ocorresse os tratados de direitos humanos deveriam ser, automaticamente, incorporados , tendo como base a rigidez do § 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53 e 54 2º do art. 5º da Constituição Federal, por outro lado os tratados mais tradicionais, que não têm apoio constitucional, não passariam por isso. Existem vários pontos de vista sobre esse mesmo assunto, um deles compreende que a Constituição Federal oferece sim um algumas manifestações que permitem que se faça vários sobre à recepção e a ocupação de cada um no direito interno. Por conta de todos esses pontos de vista o Supremo Tribunal Federal foi solicitado para se pronunciar sobre a relação desses tratados, principalmente, sobre a questão da prisão civil do depositário infiel, por força de controle difuso de constitucionalidade. Com isso podemos observar uma mudança na interpretação da Corte Constitucional, acolhendo o tratamento diferenciado aos tratados sobre direitos humanos em face de outros temas que são o propósito de convenções internacionais, deixando de lado a compensação categórica dos tratados de leis federais que são listados na jurisprudência.
Compartilhar