Teoria do Dano - Pontos principais

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•    Teoria do Dano
Dano é a lesão ao bem protegido pelo ordenamento jurídico. Pode haver ato ilícito sem dano. 
O dano se divide em: 
1.    Patrimonial;
2.    Extrapatrimonial. 
Dano patrimonial (art. 402 do CC): é lesão a um interesse econômico, interesse pecuniário. Divide-se em dano emergente e lucro cessante.
Dano emergente (art. 402 do CC): são os prejuízos efetivamente sofridos pela vítima. É o decréscimo patrimonial.
Lucro cessante ou lucros frustrados (art. 402 do CC): é o que a vítima deixou de auferir razoavelmente (certamente). Tudo o que a vítima deixou de ganhar. Também chamado de lucro frustrado. 
Segundo o art. 947 CC, deve-se buscar primeiro a recomposição à situação primitiva. 
Quando há cláusula penal, não há necessidade de provar o dano, art. 402, 1ª parte CC, o prejuízo já foi pré-estimado. 
O lucro cessante somente será concedido se provar que se não houvesse ocorrido o dano, provavelmente haveria um ganho econômico. 
Não pode pedir lucros cessantes de atividade ilícita, como a atividade de camelô. Mas caso a barraca em que o ambulante trabalhava tenha sido destruída, ele poderá pedir dano emergente. 
Teoria da Perda de uma Chance (art. 402 do CC): é uma subclasse do dano emergente. É a oportunidade dissipada de obter futura vantagem ou de evitar um prejuízo em razão da prática de um dano injusto, Resp. 788.459. É o meio caminho entre dano emergente e lucro cessante. O benefício não era certo, era aleatório, mas havia uma chance e esta tinha um valor econômico. O valor da indenização deve ser menor que do lucro cessante. O juiz calcula com base na razoabilidade ou probabilidade, desta forma, ele faz uma proporcionalidade. 
    
Quando o profissional da saúde faz um tratamento errado, é possível a aplicação da teoria da perda de uma chance. No entanto, deve-se ter em mente se a chance perdida era razoavelmente considerada. 
•    Dano Moral ou Extrapatrimonial 
É uma lesão ao direito da personalidade da pessoa humana. Atinge a liberdade, igualdade, solidariedade ou psicofísica. Só existe dano moral quando a dignidade é atingida, art. 5º, V e X, CF. 
A reparação é gênero em que são espécies a indenização e a compensação. 
Dano patrimonial: 
-    função de indenização;
-    função ressarcitória ;
-    função de equivalência (restitui ao “status quo”, art. 947 do CC). 
Dano Moral:
-    é objeto de compensação;
-    função satisfatória – satisfaz a vítima e a família. 
- Responsabilidade Civil
- Dano (cont.)
- Extrapatrimonial
- Dano Moral nas relações familiares
- Fixação do dano moral
- Nexo Causal 
- Teoria do Dano Direto e imediato
- Teoria da necessariedade
- Causas excludentes da responsabilidade civil
CONT. DANO
Art. 948 CC trata sobre pensão no caso de homicídio. A pensão será de 2/3 dos proventos no caso de morte, até os 70 anos. A fração de 1/3 que o beneficiário não recebe, refere-se aos gastos que a vítima teria consigo. Se a vítima tiver mais de 70 anos, a indenização será calculada conforme o possível tempo de vida que ela teria. Há possibilidade de ser arbitrado alimentos provisórios. Pode também, haver determinação de astreintes, por parte do juiz. 
Se a vítima era uma criança que ajudava a família, os lucros cessantes serão até os 25 anos, no percentual de 2/3; após, cai pela metade e será devida até os 70 anos. Para o STJ, menor que não trabalhava a época do dano, e, caso a família seja pobre, haverá presunção de ajuda do menor no valor de um salário mínimo, dos 16 aos 25 anos. 
Caso ocorra acidente de trabalho, os lucros cessantes poderão ser pagos de uma só vez, sendo um direito potestativo previsto no artigo art. 950, § único, En 381 CJF, Súmula 313 STJ. Segundo o informativo 340 STJ, há possibilidade de alteração dos alimentos proveniente de ato ilícito, prestigiando o princípio da dignidade humana. 
Dano Moral ou Extrapatrimonial 
    
É possível cumular dano moral com dano patrimonial por um só fato (súmula 37 STJ). Segundo o art. 186 CC, é possível pedir, exclusivamente, dano moral. É denominado dano moral puro ou autônomo. Excepcionalmente, poderá ser cumulado dano moral, patrimonial com o dano estético (a regra é a não cumulação do dano estético com o moral).
Dano estético é uma lesão que causa desequilíbrio físico da vítima. É possível receber dano moral reflexo ou por ricochete, quando quem sofreu o dano é pessoa diferente da que está pleiteando a reparação. Os legitimados são o 
cônjuge, ascendente, descendente e parente até 4º grau, Resp. 710879. 
Outras pessoas, que não estão no rol dos legitimados, devem apresentar a íntima convivência com a vítima (art. 943 CC).
Pessoa jurídica pode pedir dano moral (súmula 227 STJ e art. 5, X, CF). A pessoa jurídica tem honra objetiva; é a reputação, o bom nome no mercado. Mas segundo o art. 52 CC, pessoa jurídica não tem direitos da personalidade, mas sim abalo de crédito. 
Pessoa jurídica sem fins lucrativos, poderá pedir dano institucional. Ele será devido quando a instituição for agredida em seus valores, credibilidade. 
É possível dano moral coletivo. Ocorrerá quando houver agressão a direitos fundamentais difusos, transindividuais. A coletividade perde em qualidade de vida (Lei 7.347/85, art. 1, IV). O dinheiro proveniente da reparação será destinado ao fundo de prevenção. Além da referida lei, também o art. 6, VI, CDC legisla sobre dano moral coletivo.
Para o STJ, não é possível pedir reparação por dano moral coletivo, pois o dano moral coletivo não é compatível com a transindividualidade,  (Resp. 598281/MG, Inf. 283 STJ).
    
Dano Moral nas Relações de Família
1ª corrente: nunca há dano moral entre cônjuges, pois patrimonializa relações de afeto;
2ª corrente: sempre caberia;
3ª corrente: existe desde que o casamento lese a dignidade da pessoa do outro cônjuge. O fim do afeto não causa dano moral (art. 1511 CC). 
Relação entre pai e filho, para o STJ, Resp. 457411, não há dano moral. O pai não é obrigado a amar. Baseia no princípio da liberdade e autonomia privada. Mas para a doutrina, o outro direito fundamental é a solidariedade, ajuda na formação da personalidade dos filhos. Assim, ponderando este princípio, deveria prevalecer.
Em caso de gravidez não desejada proveniente de contraceptivo ineficaz, não é possível dano moral, pois os contraceptivos não são 100% eficazes. Mas, por outro lado, se o contraceptivo for de farinha, por exemplo, poderá receber lucro cessante, já que foi utilizado produto viciado que frustrou  a expectativa dos consumidores. Neste último caso é possível pleitear dano moral, não pelo fato do nascimento, mas pelo fato de ter influenciado na liberdade de escolha (Inf. 340 STJ, Resp. 866636).
Nas relações contratuais, se houver inadimplemento, em regra não causará dano moral. Mas em algumas situações poderá ser pleiteado o dano moral. Ex.: casos como plano de saúde que nega CTI; transtorno por espera de avião; cortes abusivos e cobranças constrangedoras.
Segundo o Inf. 329 STJ, referente a decisão da 1 turma, Resp. 748868/RS, o imposto de renda será devido sobre o ganho proveniente de reparação de dano moral, pois haveria acréscimo patrimonial.
    Fixação do Dano Moral
I - Função Compensatória
1-    Extensão do dano – gravidade da lesão (deve-se olhar o bem jurídico, vida, liberdade, honra ...)
2-    Condições pessoais da vítima – o dano moral é presumido, mas cada ser humano tem a sua individualidade. Deve olhar como era antes e como ficou depois. Deve aproximar do integral restituio integro. A condição econômica da vítima não altera o dano moral. Inf. 324 STJ, Resp. 951977.
II - Dano Moral Punitivo (Função Punitiva)
1-    Condições econômicas do ofensor
2-    Grau de culpa do ofensor. Valor do desestímulo, tem efeito inibitório, educativo.
III -Teoria do punitive damage.
1-    Tenta dissuadir a nova prática do agente (Teoria do valor do desestímulo) 
2-    Quanto maior o grau de culpa, maior a indenização. Dano social – são atos negativamenteexemplares. São condutas dos fornecedores que lesam várias pessoas (art. 883, par. único, CC). É função social, o juiz não precisa ser provocado, conforme En 379 CJF. O juiz deve fixar além do dano moral.
Para alguns não caberia a teoria do punitive damage, mediante os seguintes argumentos:
1-    A condenação a uma determinada pecúnia ocorreria bis in iden, pois o agente já havia sido punido na seara penal. Para outros, não haveria bis in iden, já que a pena do direito civil alcança onde o direito penal não alcança.
2-    Não há artigo que prevê a pena aplicada. Dessa forma, não se pode condenar se não existe pena. Porém, esta teoria só se aplica para o direito penal. 
3-    O pagamento da reparação geraria um enriquecimento ilícito, já que não houve uma causa. Mas a causa é a sentença do juiz. Teria a mesma natureza das astreintes.