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Direito Administrativo Professor Marcelo Sobral Papa Concursos – GE TRT Brasil 2017 – Direito Administrativo – Aulas 06 e 07 (15.07.2017) 3. ATOS ADMINISTRATIVOS Ato administrativo x ato da administração Qualquer ato praticado pela Administração quando exerce sua função administrativa, sendo regido pelas regras de direito público ou pelas regras de direito privado, é considerado Ato da Administração. Esse ato alcança: 1. Atos Privados da Administração: são aqueles praticados pela Administração sem gozar de sua supremacia em relação ao particular, ou seja, em condições de igualdade com este, de maneira que essa atuação é regida pelo regime de direito privado. Ex: locação de um bem imóvel. Nesse caso a Administração utiliza mesma lei de locações que um particular utilizaria caso fosse alugar o mesmo imóvel, não se valendo de suas prerrogativas. 2. Atos Materiais: são aqueles que se traduzem na execução material da função administrativa. Ex: demolição de uma casa, apreensão de uma mercadoria. Nesta hipótese não há declaração de vontade, mas apenas a execução desta. Pode ser chamado também de fato administrativo! 3. Atos Administrativos: consistem em manifestação de vontade da Administração por um regime de direito público. DI Pietro elenca uma quantidade maior de atos da administração. Vejamos: "1. os atos de direito privado, corno doação, permuta, compra e venda, locação; 2 . os atos materiais d a Administração, que não contêm manifestação de vontade, mas que envolvem apenas execução, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um serviço; 3 . o s chamados atos d e conhecimento, opinião, juízo o u valor, que também não expressam uma vontade e que, portanto, também não podem produzir efeitos jurídicos ; é o caso dos atestados, certidões, pareceres, votos; 4 . o s atos políticos, que estão sujeitos a regime jurídico-constitucional; 5. os contratos ; 6 . o s atos normativos da Administração, abrangendo decretos, portarias, resoluções, regimentos, de efeitos gerais e abstratos; 7 . o s atos administrativos propriamente ditos ." 3.1 Requisitos ou Elementos. –- Inicialmente, o que significa convalidação? Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Convalidacã̧o ou saneamento e ́o ato administrativo pelo qual e ́suprido o vićio existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado. Ela e ́feita, em regra, pela Administracã̧o, mas eventualmente poderá ser feita pelo administrado, quando a edicã̧o do ato dependia da manifestacã̧o de sua vontade e a exigen̂cia não foi observada. Este pode emiti-la posteriormente, convalidando o ato”. –- Formas de convalidação. Segundo José dos Santos Carvalho Filho: “Há três formas de convalidação. A primeira é a ratificação. Na definição de MARCELO CAETANO, “é o acto administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia”. A autoridade que deve ratificar pode ser a mesma que praticou o ato anterior ou um superior hierárquico, mas o importante é que a lei lhe haja conferido essa competência específica. Exemplo: um ato com vício de forma pode ser posteriormente ratificado com a adoção da forma legal. O mesmo se dá em alguns casos de vício de competência. Segundo a maioria dos autores, a ratificação é apropriada para convalidar atos inquinados de vícios extrínsecos, como a competência e a forma, não se aplicando, contudo, ao motivo, ao objeto e à finalidade. A segunda é a reforma. Essa forma de aproveitamento admite que novo ato suprima a parte inválida do ato anterior, mantendo sua parte válida. Exemplo: ato anterior concedia licença e férias a um servidor; se se verifica depois que não tinha direito à licença, pratica-se novo ato retirando essa parte do ato anterior e se ratifica a parte relativa às férias. A última é a conversão, que se assemelha à reforma. Por meio dela a Administração, depois de retirar a parte inválida do ato anterior, processa a sua substituição por uma nova parte, de modo que o novo ato passa a conter a parte válida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento. Exemplo: um ato promoveu A e B por merecimento e antiguidade, respectivamente; verificando após que não deveria ser B mas C o promovido por antiguidade, pratica novo ato mantendo a promoção de A (que não teve vício) e insere a de C, retirando a de B, por ser esta inválida”. OBS: Di Pietro diz que “O objeto ou conteúdo ilegal não pode objeto de convalidação”. Entretanto, a autora ADMITE a REFORMA e a CONVERSÃO. Para ela, tais institutos não são formas de convalidação. Vejamos: "O objeto ou conteúdo ilegal não pode ser objeto de convalidação . Com relação a esse elemento do ato administrativo, é possível a conversão, que alguns dizem ser espécie do gênero convalidação e outros afirmam ser instituto diverso, posição que nos parece mais correta, porque a conversão implica a substituição de um ato por outro. Pode ser definida corno o ato administrativo pelo qual a Administração converte um ato inválido em ato de outra categoria, com efeitos retroativos à data do ato original. O objetivo é aproveitar os efeitos já produzidos. Um exemplo seria o de urna concessão de uso feita sem licitação, quando a lei a exige; pode ser convertida em permissão precária, em que não há a mesma exigência; com isso, imprime-se validade ao uso do bem público, j á consentido. Não se confunde conversão com reforma, pois aquela atinge o ato ilegal e esta afeta o ato válido e se faz por razões de oportunidade e conveniência; a primeira retroage e a segunda produz efeitos para o futuro. Exemplo : um decreto que expropria parte de um imóvel é reformado para abranger o imóvel inteiro." --- A convalidação é obrigatória ou facultativa? Obrigatória, salvo quando se tratar de vício de competência em ato discricionário. Vejamos Celso Antônio Bandeira de Mello: “Acompanhamos, pois, na matéria, os ensinamentos constantes do aprofundado estudo monográfico efetuado por Weida Zancaner. Ciframo-nos, aqui, a sintetizar sua valiosa orientação, que assim se pode exprimir: I - sempre que a Administração esteja perante um ato suscetível de convalidação e que não haja sido impugnado pelo interessado, estará na obrigação de convalidá-lo, ressalvando-se, como visto, a hipótese de vício de competência em ato de conteúdo discricionário; II - sempre que esteja perante ato insuscetível de convalidação, terá a obrigação de invalidá-lo, a menos, evidentemente, que a situação gerada pelo ato viciado já esteja estabilizada pelo Direito . Em tal caso, já não haverá situação jurídica inválida ante o sistema normativo e, portanto, simplesmente não se põe o problema. Esta estabilização ocorre em duas hipóteses: (HIPÓTESES DE MANUTENÇÃO DO ATO INVÁLIDO!) a) quando já se escoou o prazo, dito prescricional, para a Administração invalidar o ato; b) quando, embora não vencido tal prazo, o ato viciado se categoriza como ampliativo da esfera jurídica dos administrados (cf. n. 73) e dele decorrem sucessivas relações jurídicas que criaram, para sujeitos de boa-fé, situação que encontra amparo em norma protetora de interesses hierarquicamente superiores ou mais amplos que os residentes na norma violada, de tal sorte que a desconstituição do ato geraria agravos maiores aos interessados protegidos na ordem jurídica do que os resultantes do ato censurável ." (exemplo citado pelo autor: loteamento irregularmente licenciado cujo vício só viesse a ser descoberto depois de inúmeras famílias de baixa renda adquiririam os lotes e edificaram suas moradias. Importanteressaltar que Di Pietro acompanha o entendimento de Celso Antônio quanto à obrigatoriedade de convalidação, salvo na hipótese supracitada. Entretanto, a autora em tela, em outra parte de seu livro (p. 282 – 29ª edição – 2016) cria um “problema” para os concurseiros, tema que foi cobrado na prova do INSS – Técnico do Seguro Social – CESPE/UNB – 2016. Vejamos a questão: “Julgue o próximo item, a respeito dos atos administrativos. O ato praticado por agente não competente para fazê-lo poderá ser convalidado discricionariamente pela autoridade competente para sua prática, caso em que ficará sanado o vício de incompetência. GABARITO DEFINITIVO: CERTO”. Vejamos o trecho respectivo agora do livro da Di Pietro: “Na esfera federal a Lei nº 9.784, de 29-1-99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece, no artigo 53, que “a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade”; porém, no artigo 55, prevê a hipótese de ser mantido o ato ilegal, ao determinar que, “em decisão na qual se evidenciem não acarretam lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. Vale dizer que, ao invés de anular o ato, a Administração pode convalidá-lo; trata-se de decisão discricionária, somente possível quando os atos inválidos não acarretarem prejuízo a terceiros (nem ao erário); caso contrário, a anulação será obrigatória”. Neste sentido a seguinte prova do CESPE: (CESPE_INSS-Técnico do Seguro Social) Julgue o próximo item, a respeito dos atos administrativos. O ato praticado por agente não competente para fazê-lo poderá ser convalidado discricionariamente pela autoridade competente para sua prática, caso em que ficará sanado o vício de incompetência. GABARITO: CERTO. No mesmo livro, agora na página 291, a autora diz o seguinte: “Assiste razão à autora, pois tratando-se de ato vinculado praticado por autoridade incompetente, a autoridade competente não poderá deixar de convalidá-lo, se estiverem presentes os requisitos para a prática do ato; a convalidação é obrigatória, para dar validade aos efeitos já produzidos; se os requisitos legais não estiverem presentes, ela deverá necessariamente anular o ato. Se o ato praticado por autoridade incompetente é discricionário e, portanto, admite apreciação subjetiva quanto aos aspectos de mérito, não pode a autoridade competente ser obrigada a convalidá-lo, porque não é obrigada a aceitar a mesma avaliação subjetiva feita pela autoridade incompetente; nesse caso, ela poderá convalidar ou não, dependendo de sua própria apreciação discricionária”. E este entendimento já foi cobrado tanto pelo CESPE como pela FCC. Segue um exemplo: (CESPE_TRE-PI_2016) Um técnico judiciário do TRE/PI assinou e encaminhou para publicação uma portaria de concessão de licença para capacitação de um analista judiciário pertencente ao quadro de servidores do tribunal. O ato de concessão da licença é de competência não exclusiva do presidente do tribunal. A partir dessa situação hipotética, assinale a opção correta. (E) Caso não seja verificada lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, o ato DEVERÁ ser convalidado. OPÇÃO CORRETA. 3.1.1 Competência: elemento sempre vinculado, é o poder legal conferido ao agente público para o desempenho das atribuições do cargo. Di Pietro chama esse requisito de sujeito: para ela, além de competente, o agente público deve ser capaz (capacidade conforme estudada no Direito Civil). Características da competência: a. Irrenunciável. b. Intransferível: (obs: delegação e avocação, Lei 9.784/99). c. Imodificável (pois decorre da lei). d. Imprescritível (a ausência de exercício não a extingue). e. Improrrogável (o agente incompetente, se praticar o ato, não passa a ser competente). Critérios para distribuição de competência (Di Pietro): 1. em razão da matéria, a competência se distribui entre os Ministérios (na esfera federal) e entre as Secretarias (nos âmbitos estadual e municipal); 2. em razão do território, distribui-se por zonas de atuação; 3. em razão do grau hierárquico, as atribuições são conferidas segundo o maior ou menor grau de complexidade e responsabilidade; 4. em razão do tempo, determinadas atribuições têm que ser exercidas em períodos determinados, como ocorre quando a lei fixa prazo para a prática de certos atos; também pode ocorrer a proibição de certos atos em períodos definidos pela lei, como de nomear ou exonerar servidores em período eleitoral; 5. em razão do fracionamento, a competência pode ser distribuída por órgãos diversos, quando se trata de procedimento ou de atos complexos, com a participação de vários órgãos ou agentes. Delegação X Avocação. A primeira não depende de hierarquia e pode ser realizada por uma análise de conveniência. Ou seja, a regra é a possibilidade de delegação. A exceção é a impossibilidade, que só ocorre quando se tratar de competência exclusiva ou em razão da matéria. A segunda somente pode ocorrer quando houver hierarquia e em caráter excepcional. Vejamos. Lei 9.784/99 Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Agente incompetente: é aquele que atua com excesso de poder – agente público excede os limites de sua competência. Gera anulação do ato. Na prática, só anula se o agente invadiu competência em razão da matéria ou competência exclusiva. Nos outros casos, admite-se convalidação. Usurpação de função X função de fato. No primeiro caso, não houve qualquer investidura daquele que, pretensamente, praticou um ato administrativo. A Doutrina considera o ato inexistente. No segundo caso houve uma investidura prévia, mas possui uma irregularidade (P.ex., servidor que continua trabalhando após completar 70 anos). Aqui, pela teoria da aparência, considera-se o ato válido. 3.1. 2 Finalidade: elemento sempre vinculado, é a lei quem define a finalidade a ser perseguida. Pode vir expressa na lei ou decorrer implicitamente no ordenamento jurídico. Divisão: a) finalidade geral/sentido amplo: satisfação do interesse público. Sempre posterior ao ato. É o efeito mediato que se pretende com a prática de determinado ato – satisfação do interesse público. CUIDADO!! Esta finalidade é considerada discricionária, já que a lei, normalmente, utiliza noções vagas e imprecisas. Ex: autorização para reunião em praça pública concedida quando a autoridade entender que ela não ofenda a ordem pública! b) finalidade específica/sentido restrito: resultado direto e imediato a ser alcançado via determinado ato administrativo – Di Pietro diz que “(…) a finalidade do ato administrativo é sempre a que decorre explícita ou implicitamente da lei” (p. ex., a remoção de ofício de servidor para localidade com carência de pessoal, com a finalidade de puni-lo. Está presente a finalidade geral, mas não a específica, pois remoção não tem natureza de punição). Esta finalidade é semprevinculada, pois para cada ato administrativo previsto na lei há uma finalidade específica que não pode ser contrariada. Ex: demissão só pode ser para punir o infrator. Desatendimento a qualquer tipo de finalidade: anulação. Na competência vimos que quando o agente extrapola os limites legais, incorre em excesso de poder. Aqui, quando a finalidade está viciada, temos hipótese de desvio de poder (ou de finalidade). Não cabe convalidação; o ato é nulo. 3.1.3 Forma: elemento sempre vinculado (Doutrina clássica – Di Pietro diz que esse elemento é “(…) em geral vinculado (...)”, configura-se na exteriorização do ato administrativo. O ato administrativo deve exteriorizar-se através de formas previamente definidas em lei. Vige no Direito Administrativo o princípio da solenidade das formas, enquanto do Direito Privado atua o princípio da liberdade das formas. Doutrina moderna vem dizendo que a forma pode ser elemento vinculado ou discricionário. Fundamento: art. 22, Lei 9.784/99. Lei 9.784/99 Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. Di Pietro ensina que: "Encontram-se na doutrina duas concepções da forma como elemento do ato administrativo: 1 . uma concepção restrita, que considera forma como a exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração se exterioriza; nesse sentido, fala-se que o ato pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resolução etc . ; 2 . uma concepção ampla, que inclui n o conceito d e forma, não s ó a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato. (...) Ocorre que tanto a inobservância da forma como a do procedimento produzem o mesmo resultado, ou sej a, a ilicitude do ato. Por exemplo, se a lei exige a forma escrita e o ato é praticado verbalmente, ele será nulo; se a lei exige processo disciplinar para demissão de um funcionário, a falta ou o vício naquele procedimento invalida a demissão, ainda que esta estivesse correta, quando isoladamente considerada. Não há dúvida, pois, que a observância das formalidades constitui requisito de validade do ato administrativo, de modo que o procedimento administrativo integra o conceito de forma." Para Di Pietro, inclusive o silêncio pode significar uma forma de manifestação de vontade da Administração Pública: “Até mesmo o silêncio pode significar forma de manifestação da vontade, quando a lei assim o prevê; normalmente ocorre quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da Administração significa concordância ou discordância”. Em caso de vício na forma, cabe convalidação? Em regra, sim. Salvo se a lei exigir a forma como elemento essencial à validade do ato. Para Di Pietro, a motivação integra a forma do ato (entendimento cobrado pelo CESPE em 2016!). Neste sentido, o ato imotivado conteria um vício de forma, passível de anulação. Ainda, a mesma autora também diz que “(…) a observância das formalidades constitui requisito de validade do ato administrativo, de modo que o procedimento administrativo integra o conceito de forma”. 3.1.4 Motivo: elemento vinculado ou discricionário, é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ato administrativo. Pressuposto de direito: dispositivo legal em que se baseia o ato. Pressuposto de fato: conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato. Ex: licença paternidade – o motivo é o nascimento do filho. No exemplo anterior temos uma hipótese de motivo vinculado (subsunção do fato à norma). Outro exemplo: servidor estável pede licença sem remuneração. A Administração Pública vai analisar, dentre outros fatores, se há excesso ou carência de servidores, e as consequências causadas pela ausência daquele servidor. Aqui temos um exemplo de motivo discricionário, no qual haverá análise de oportunidade e conveniência na concessão da referida licença. Vício no motivo vinculado gera anulação do ato. E o motivo discricionário? Sofre limitação pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (controle de legitimidade), mas nunca controle de mérito pelo Judiciário. 3.1.5 Objeto: elemento vinculado ou discricionário, é o conteúdo material do ato. São os efeitos jurídicos produzidos pelo ato. Nos atos vinculados só há um objeto. P. ex., servidor que completa 70 anos – objeto: aposentadoria. Não há margem de escolha. Se houver vício aqui, nulidade do ato. Já no ato discricionário há liberdade na escolha do objeto. P. ex., suspensão do servidor público por até 90 dias. Logo, a suspensão pode durar 1 dia, 10 dias, 49 dias... até 90 dias! Aqui mora o mérito administrativo, limitado pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Di Pietro diz que o objeto, "Como no direito privado, o objeto deve ser lícito (conforme à lei) , possível (realizável no mundo dos fatos e do direito), certo (definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao tempo e ao lugar) , e moral (em consonância com os padrões comuns de comportamento, aceitos como corretos, j ustos, éticos)". Vício no objeto – pode convalidar? Di Pietro ensina que, assim como no Direito Privado, “o objeto do ato administrativo pode ser natural ou acidental. Objeto natural é o efeito jurídico que o ato produz, sem necessidade de expressa menção; ele decorre da própria natureza do ato, tal como definido na Lei. Objeto acidental é o efeito jurídico que o ato produz em decorrência de cláusulas acessórias apostas ao ato pelo sujeito que o pratica; ele traz alguma alteração no objeto natural; compreende o termo, o encargo e a condição”. Observações. a) Mérito administrativo: consiste na análise de oportunidade (momento) e conveniência (valoração dos resultados) para a prática ou não de determinado ato administrativo. A quem a lei conferiu esse poder? Ao administrador público. Por isso o Judiciário não pode revogar ato de outro poder. Importante ressaltar o controle realizado pelo Judiciário com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (controle de legitimidade) não é um controle de mérito. Quando o ato administrativo viola tais princípios, este ato é ilegítimo – está fora do mérito administrativo. A atuação irrazoável e desproporcional não está incluída na oportunidade e conveniência do administrador público. b) Macete para a prova com o escopo de diferenciar o momento de cada requisito: 1) motivo: passado. 2) objeto: presente. 3) finalidade: futuro. Entre objeto e finalidade: objeto – efeito imediato. Finalidade – efeito mediato. c) Motivação: deve ser prévia ou contemporânea à edição do ato administrativo. A FCC costuma colocar na prova que a “motivação pode ser posterior à edição do ato” – assertiva errada. É possível a chamada “motivação aliunde”, ou seja, a mera referência, no ato, à sua concordância com anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, como forma de suprimento da motivação do ato. CUIDADO! Na jurisprudência, em caráter excepcional, há uma hipótese específica de motivação posterior. Veja o STJ: “O ato de remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve ser motivado. Caso não o seja, haverá nulidade. No entanto, é possível que o vício da ausência de motivação seja corrigido em momento posterior à edição dos atos administrativos impugnados. Assim, se a autoridade removeu o servidor sem motivação, mas ela, ao prestar as informações no mandado de segurança, trouxe aos autos os motivos que justificaram a remoção, o vício que existia foicorrigido. STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 40.427-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2013 (Info 529)”. Se a motivação for obrigatória, integra o elemento forma (Di Pietro). Sua inobservância gera nulidade do ato, não sendo passível de convalidação. Importante: FCC entende que a motivação é obrigatória, salvo se a lei dispensa ou se for incompatível com a natureza do ato! d) Teoria dos motivos determinantes: a Administração Pública está sujeita ao controle judicial quanto à existência dos motivos e sua pertinência com o objeto do ato. É aplicável tanto para os atos vinculados como para os discricionários. Pegadinha clássica: determinado ato administrativo não trazia a necessidade de motivação (p. ex., exoneração de servidor ocupante de cargo em comissão). Caso o ato seja motivado, cabe controle judicial quanto à existência dos motivos e sua relação com o objeto do ato administrativo. Outro exemplo trazido por Di Pietro: “Também é o caso da revogação de um ato de permissão de uso, sob alegação de que a mesma se tornou incompatível com a destinação do bem público objeto de permissão; se a Administração, a seguir, permitir o uso do mesmo bem a terceira pessoa, ficará demonstrado que o ato de revogação foi ilegal por vício quanto ao motivo”. e) Lei 9.784/99, Art. 55: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração” OBS: barreiras à convalidação – 1) Impugnação do interessado, expressa ou através de resistência quanto ao cumprimento dos efeitos; 2) decurso do tempo, com a ocorrência da prescrição. 3.2 Atributos. São as características dos atos administrativos. 3.2.1 Presunção de legitimidade. Presente em TODOS os atos do Poder Público (atos administrativos e atos da administração). Logo, o ônus da prova da existência de vício no ato administrativo é do particular. Presunção relativa (iuris tantum) de legalidade e legitimidade. Di Pietro fraciona esse atributo: 1) presunção de legitimidade – interpretação e aplicação da norma foi realizada corretamente (é a conformidade do ato com a lei) e 2) presunção de veracidade – os fatos alegados pela Administração são verdadeiros (p. ex., as certidões expedidas pela Administração possuem fé pública”. Com suporte na mesma autora, seguem cinco fundamentos para justificar esse atributo: "1 . o procedimento e as formalidades que precedem a sua edição, os quais constituem garantia de observância da lei; 2 . o fato de ser uma das formas d e expressão d a soberania do Estado, de modo que a autoridade que pratica o ato o faz com o consentimento de todos ; 3 . a necessidade de assegurar celeridade n o cumprimento dos atos administrativos, já que eles têm por fim atender ao interesse público, predominante sobre o particular; 4. o controle a que se sujeita o ato, quer pela própria Administração, quer pelos demais Poderes do Estado, sempre com a finalidade de garantir a legalidade; 5 . a sujeição da Administração a o princípio da legalidade, o que faz presumir que todos os seus atos tenham sido praticados de conformidade com a lei, já que cabe ao poder público a sua tutela". Ainda, conforme Di Pietro, três efeitos: 1) Enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Judiciário, ele produzirá efeitos da mesma forma que o ato válido, devendo ser cumprido. Relativização desse efeito: dever de obediência do servidor público, salvo para atos manifestamente ilegais. 2) Impossibilidade de apreciação da validade do ato pelo Judiciário ex officio. Ou seja, somente mediante provocação. 3) Presunção de veracidade produz a inversão do ônus da prova. É errado afirmar que a presunção de legitimidade produz esse efeito, uma vez que, quando se trata de confronto entre o ato e a lei, não há matéria de fato a ser produzida. 3.2.2 Imperatividade. É o atributo pelo qual a Administração Pública cria obrigações e impõe restrições a terceiros, independentemente de sua concordância. A imperatividade NÃO existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõem obrigações; quando se trata de ato que confere direitos solicitados pelo administrado (como na licença, autorização, permissão, admissão) ou de ato apenas enunciativo (certidão, atestado, parecer), esse atributo inexiste. Este atributo constitui manifestação do chamado PODER EXTROVERSO DO ESTADO! A imperatividade é uma das características que distingue o ato administrativo do ato de direito privado; este último não cria qualquer obrigação para terceiros sem a sua concordância. 3.2.3 Autoexecutoriedade. O ato administrativo pode ser posto em execução pela própria Administração Pública, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário, mesmo que para isso precise implementar o uso da força. Este atributo também NÃO está presente em todos os atos administrativos. Sua principal manifestação é quando o Estado pratica suas atividades típicas, seja quando houver expressa previsão legalou, ausente a previsão, em situações de urgência. Ex: apreensão de mercadorias que entraram irregularmente no país. Celso Antônio Bandeira de Mello faz uma subdivisão neste atributo: 1) exigibilidade: utilização de meios indiretos para que o particular atenda ao comando administrativo. Ex: imposição de multa porque não construiu a calçada. As medidas exigíveis SEMPRE vêm definidas em lei. 2) executoriedade: Administração compele materialmente o particular à prática do ato. As medidas executórias podem ser utilizadas independente de previsão legal, para atender a situação emergente que ponha em risco a segurança, a saúde ou outro interesse da coletividade. Di Pietro, nesse tópico, faz uma observação importante: "Na primeira hipótese (exigibilidade), os meios de coerção vêm sempre definidos na lei; na segunda (executoriedade), podem ser utilizados, independentemente de previsão legal, para atender situação emergente que ponha em risco a segurança, a saúde ou outro interesse da coletividade. 3.2.4 Tipicidade. É o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei. Trata-se de decorrência do princípio da legalidade, que afasta a possibilidade de a Administração praticar atos inominados; estes são possíveis para os particulares, como decorrência do princípio da autonomia da vontade. Esse atributo representa uma garantia para o administrado, pois impede que a Administração pratique atos dotados de imperatividade e executoriedade, vinculando unilateralmente o particular, sem que haja previsão legal; também fica afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida. A tipicidade só existe com relação aos atos unilaterais; não existe nos contratos porque, com relação a eles, não há imposição de vontade da Administração, que depende sempre da aceitação do particular. 3.3 Extinção. 3.3.1 Anulação. Quando há vício por ilegalidade/ilegitimidade. Pode ser feita tanto pela própria Administração Pública (de ofício ou via provocação) ou pelo Judiciário (via provocação para todos os atos administrativos). OBS: possibilidade do Judiciário, de ofício, anular seus atos praticados em sua função atípica administrativa. Cabe anulação por análise de mérito administrativo (oportunidade e conveniência)? NÃO. Efeitos da anulação: ex tunc ou retroativos(retroagem à data do ato, salvo efeitos produzidos para terceiros de boa-fé). Ex: servidor que, em seu ato de posse, havia um vício insanável. Esse servidor emite uma certidão para um particular. Após, sua investidura é declarada inválida pela Administração. A certidão emitida não perde seu valor jurídico. Celso Antônio Bandeira de Mello – efeitos da anulação do ato administrativo – análise de atos ampliativos e restritivos da esfera jurídica dos administrados. Vejamos: “Na conformidade desta perspectiva, parece-nos que efetivamente nos atos unilaterais restritivos da esfera jurídica dos administrados, se eram inválidos, todas as razões concorrem para que sua fulminação produza efeitos ex tunc, exonerando por inteiro quem fora indevidamente agravado pelo Poder Público das consequências onerosas. Pelo contrário, nos atos unilaterais ampliativos da esfera jurídica do administrado, se este não concorreu para o vício do ato, estando de boa-fé, sua fulminação só deve produzir efeitos ex nunc, ou seja, depois de pronunciada”. Prazo geral de anulação: art. 54, Lei 9.784/99. Lei 9.784/99 Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Três fatores que funcionam como limitadores ao dever de anular os atos ilegais cometidos pelos agentes públicos: 1) o princípio da segurança jurídica no aspecto objetivo (estabilidade das relações jurídicas) e subjetivo (proteção à confiança); 2) a boa-fé; 3) quando o prejuízo resultante da anulação for maior que manter o ato ilgeal. Somente com a análise do caso concreto, de acordo com os interesses que estão em jogo, pode-se pensar em deixar de anular um ato administrativo, de maneira a preservar situações jurídicas constituídas por pessoas de boa-fé. Diferença entre nulidade absoluta e nulidade relativa, conforme DI Pietro: depende se o vício é sanável ou não (convalidável). Caso positivo, será nulidade relativa. Caso negativo, será nulidade absoluta. Vícios relativos aos elementos: VER QUADRO DE AULA! 3.3.2 Revogação. Retirada do mundo jurídico de um ato válido, por critérios de conveniência e oportunidade. Fundamenta-se no poder discricionário. Efeitos da revogação: ex nunc ou prospectivos. A revogação é ato privativo da Administração que praticou o ato. Que atos não podem ser revogados? a) atos consumados, que já exauriram seus efeitos. Ex: concessão de licença para trato de interesses particulares. Se o servidor já gozou a licença, não é possível mais revogá-la. b) atos vinculados, pois aqui não há mérito administrativo. Exceção: revogação de licença para construir antes de iniciada a obra. c) atos que geraram direitos adquiridos. d) atos que integram um procedimento e que geraram preclusão administrativa. 3.3.3 Cassação. Ato legal na concessão, mas ilegal na execução. Ex: particular obtém licença para construir e, na construção, desobedece, p. ex., o gabarito da área. OBS: as três hipóteses anteriores são chamadas de extinção volitiva. Vejamos outras formas. 3.3.4 Extinção natural: mero cumprimento de seus efeitos. 3.3.5 Extinção subjetiva: quando desaparece o beneficiário do ato. 3.3.6 Extinção objetiva: quando desaparece o próprio objeto. 3.3.7 Caducidade: quando a nova legislação é incompatível com determinado ato administrativo já praticado. 3.3.8 Contraposição: quando o ato posterior tem efeitos opostos ao ato anterior. Ex: nomeação X exoneração. 3.4 Discricionariedade e vinculação 3.4.1 Distinção entre atuação vinculada e discricionária. Atuação vinculada: quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva. Atuação discricionária: quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma detre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito. 3.4.2 Âmbito de aplicação da discricionariedade. Segundo Di Pietro: 1 – quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso da norma que permite a remoção ex officio do funcionário, a critério da Administração, para atender à conveniência do serviço; 2 – quando a lei é omissa, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do ordenamento jurídico; 3 – quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada, exemplos dessa hipótese encontram-se em matéria de poder de policia, em que é impossível à lei traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, à saúde. 3.4.3 Presença da discricionariedade nos elementos do ato administrativo. Normalmente presente no motivo e no objeto. Hipóteses de discricionariedade no motivo: 1 – a lei não o definir, deixando-o ao inteiro critério da Administração, como no exemplo acima, em que não há qualquer motivo previsto na lei para justificar a prática do ato. 2 – a lei definir o motivo utilizando noções vagas, imprecisas, empregando palavras que podem ter vários significados, os chamados conceitos jurídicos indeterminados: é o que ocorre quando a lei manda punir o servidor que praticar "falta grave", "procedimento irregular" ou "conduta escandalosa na repartição", sem definir em que consistem; ou quando a lei prevê o tombamento de bem que tenha valor artístico ou cultural, também sem estabelecer critérios objetivos que permitam o enquadramento do bem nesses conceitos. 3.4.3 Limites da discricionariedade e controle pelo Poder Judiciário. Hoje temos uma ampliação do controle judicial da discricionariedade. Isso porque a ideia de legalidade não é analisada apenas em sentido restrito (respeito aos atos normativos – respeito à lei, por exemplo), mas sim uma legalidade em sentido amplo, abrangendo não apenas as normas, mas também os princípios e valores previstos implícita ou explicitamente na Constituição – fenômeno da CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS – princípios não devem ser aplicados apenas quando houver LACUNA na lei (exemplo: art. 8º, CLT), mas sim servem como FONTE PRIMÁRIA como qualquer outra norma! Ou seja, a lei e o princípio estão no mesmo patamar, ambos possuindo força normativa! Neste sentido, perceba: o parâmetro do Juiz ao controlar a discricionariedade na atuação de um agente público não está mais apenas na lei, mas na lei E NOS PRINCÍPIOS. Exemplo: de onde o STF tirou que é vedado o nepotismo até os parentes de 3º grau? Está escrito em alguma lei? Não! A Corte Suprema extraiu essa proibição dos princípios da impessoalidade e moralidade! Em conclusão: se o Judiciário agora analisa a discricionariedade tendo como limite a legalidade em sentido amplo (leis e princípios), enquanto antigamente analisava apenas com a legalidade em sentido restrito (lei) temos um AUMENTO do controle em tela. Entendeu? Outros limites citados pela Di Pietro: teoria do desvio de poder e teoria dos motivos determinantes. Muito cuidado: não confundir DISCRICIONARIEDADE com INTERPRETAÇÃO – tema já cobrado na FCC. Inicialmente, vejamos a Di Pietro: “Começa a surgir no direito brasileiro forte tendência no sentido de limitar-se ainda mais a discricionariedade administrativa, de modo a ampliar-se o controle judicial. Essa tendência verifica-se com relação às noções imprecisas que o legislador usacom frequência para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse público, conveniência administrativa, moralidade, ordem pública etc.). Trata-se daquilo que os doutrinadores alemães chamam de “conceitos legais indeterminados” (cf. Martin Bullinger, 1987). Alega-se que, quando a Administração emprega esse tipo de conceito, nem sempre existe discricionariedade; esta não existirá se houver elementos objetivos, extraídos da experiência, que permitam a sua delimitação, chegando-se a uma única solução válida diante do direito. Neste caso, haverá apenas interpretação do sentido da norma, inconfundível com a discricionariedade. Por exemplo, se a lei prevê o afastamento ex officio do funcionário incapacitado para o exercício de função pública, a autoridade tem que procurar o auxílio de peritos que esclareçam se determinada situação de fato caracteriza incapacidade; não poderá decidir segundo critérios subjetivos. Se, para delimitação do conceito, houver necessidade de apreciação subjetiva, segundo conceitos de valor, haverá discricionariedade”. Ainda sobre o tema, Hely Lopes Meirelles: “A discricionariedade só pode decorrer de atribuição da lei. Assim, a mera existência dos chamados conceitos indeterminados ou imprecisos, porque não tem conteúdos inequívocos, a nosso ver, não gera discricionariedade, mas necessidade de interpretação do conceito, a ser feita especialmente fundada nos princípios da finalidade e da razoabilidade. Assim, quando o texto legal usar conceitos indeterminados, a discricionariedade somente poder ser reconhecida se a lei também autorizá-la”. Opa! Mais cuidado ainda!!! Vejamos que há uma DIVERGÊNCIA entre Di Pietro (conceitos jurídicos indeterminados PODEM gerar discricionariedade se houver necessidade de apreciação subjetiva – análise de conceitos de valor) e Hely Lopes (conceitos jurídicos indeterminados NÃO GERAM discricionariedade, salvo quando houver autorização expressa em lei). 3.5 Classificação. 3.5.1 Quanto às prerrogativas com que atua a Administração: a) atos de império: são os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos pelo Direito Público. b) atos de gestão: são os praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços. Aqui se aplica do Direito Privado. 3.5.2 Quanto à formação da vontade: a) atos simples: decorrem da declaração de vontade de um único órgão, singular ou colegiado. Ex: a nomeação pelo Presidente da República; a deliberação de um Conselho. b) atos complexos: resultam da manifestação de dois ou mais órgãos, sejam eles singulares ou colegiados, cuja vontade se FUNDE para formar um ato único. As vontades são homogêneas. Ex: o decreto que é assinado pelo Chefe do Executivo e referendado pelo Ministro de Estado; o importante é que há duas ou mais vontades para a formação de um ATO ÚNICO. c) atos compostos: resulta da manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação a de outro, que edita o ato principal. Enquanto no ato complexo fundem-se vontades para praticar um ato só, no ato composto, praticam-se dois atos, um principal e outro acessório. Ex: A dispensa de licitação, em determinadas hipóteses, depende de homologação pela autoridade superior para produzir efeitos; a homologação é ato acessório, complementar do principal. 3.5.3 Quanto aos destinatários: a) atos gerais: atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situação; são os atos normativos praticados pela Administração, como regulamentos, portarias, resoluções, circulares, instruções, deliberações, regimentos. b) atos individuais: são os que produzem efeitos jurídicos no caso concreto. Exemplo: nomeação, demissão, tombamento, servidão administrativa, licença, autorização. 3.5.4 Quanto à exequibilidade: a) ato perfeito: aquele que está em condições de produzir efeitos jurídicos, porque já completou todo o seu ciclo de formação. b) ato imperfeito: é o que não está apto a produzir efeitos jurídicos, porque não completou o seu ciclo de formação. Por exemplo, quando falta a publicação, a homologação, a aprovação, desde que exigidas por lei como requisitos para a exequibilidade do ato. c) ato pendente: é o que está sujeito a condição ou termo para que comece a produzir efeitos. Distingue-se do ato imperfeito porque já completou o seu ciclo de formação e está apto a produzir efeitos; estes ficam suspensos até que ocorra a condição ou termo. d) ato consumado: é o que já exauriu os seus efeitos. Ele se torna definitivo, não podendo ser impugnado, quer na via administrativa, quer na via judicial; quando muito, pode gerar responsabilidade administrativa ou criminal quando se trata de ato ilícito, ou responsabilidade civil do Estado, independentemente da licitude ou não, desde que tenha causado dano a terceiros. 3.5.5 Quanto aos efeitos: a) ato constitutivo: aquele pelo qual a Administração cria, modifica ou extingue um direito ou uma situação do administrado. É o caso da permissão, autorização, dispensa, aplicação de penalidade, revogação. b) ato declaratório: aquele em que a Administração apenas reconhece um direito que já existia antes do ato. Como exemplo, podem ser citadas a admissão, licença, homologação, isenção, anulação. c) ato enunciativo: aquele pelo qual a Administração apenas atesta ou reconhece determinada situação de fato ou de direito. São atos enunciativos as certidões, atestados, informações, pareceres, vistos. Encerram juízo, conhecimento ou opinião e não manifestação de vontade produtora de efeitos jurídicos. 3.5.6 Atos vinculados e discricionários: a) atos vinculados: aqueles que a Administração pratica sem margem alguma de liberdade de decisão, pois a lei previamente determinou o único comportamento possível a ser obrigatoriamente adotado sempre que se configure a situação objetiva definida em lei. b) atos discricionários: são aqueles que a Administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativas. 3.6 Espécies - ver quadro de aula!
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