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1 1 RESUMO TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA CAPÍTULO I DIREITO OBJETIVO (norma agendi) E DIREITO SUBJETIVO (facultas agendi) 1- DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO O direito pode ser dividido em dois ramos, objetivo e subjetivo, dependendo da forma de análise que se deseja fazer. É considerado como DIREITO OBJETIVO, “o conjunto de regras jurídicas obrigatórias, em vigor no país, numa dada época” (José Cretella Júnior). Em outras palavras, o direito objetivo são as normas jurídicas, as leis, que devem ser obedecidas rigorosamente por todos os homens que vivem na sociedade que adota essas leis. O descumprimento dá origem a sanções. O DIREITO SUBJETIVO pode ser definido como “a faculdade ou possibilidade que tem uma pessoa de fazer prevalecer em juízo a sua vontade, consubstanciada num interesse.” (José Cretella Júnior). Ou, "o interesse protegido pela lei, mediante o recolhimento da vontade individual." (Ilhering). Em outras palavras, é a capacidade que o homem tem de agir em defesa de seus interesses, invocando o cumprimento de normas jurídicas existentes na sociedade onde vive, todas as vezes que, de alguma forma, essas regras jurídicas venham ao encontro de seus objetivos e possam protegê-lo. Ex. o seu veículo, parado no semáforo, é atingido na traseira por outro. Há normas no Código Brasileiro de Trânsito (direito objetivo), aos quais você pode recorrer, através de uma ação, para fazer valer seu direito. Você está utilizando seu direito subjetivo de utilizar a regra jurídica do direito objetivo para garantir seu interesse atingido. 2- TEORIAS FUNDAMENTADORAS DO DIREITO SUBJETIVO ➢ Teoria da Vontade – Bernhard Windscheid. O direito subjetivo “é o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica”. O maior crítico dessa teoria foi Hans Kelsen, que através de vários exemplos a refutou, demonstrando que a existência do direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular. Os incapazes, tanto os menores como os privados de razão e os ausentes, apesar de não possuírem vontade no sentido psicológico, têm direito subjetivo e os exercem através de seus representantes legais. ➢ Teoria do Interesse – Rudolf Von Ihering. Centralizou a ideia do direito subjetivo no elemento interesse, afirmando que direito subjetivo seria “o interesse juridicamente 2 2 protegido”. As críticas feitas à teoria da vontade são repetidas aqui, com pequena variação. Os incapazes, não possuindo compreensão das coisas, não podem chegar a ter interesse e nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos. Considerado o elemento interesse sob o aspecto psicológico, é inegável que essa teoria já estaria implícita na da vontade, pois não é possível haver vontade sem interesse. ➢ Teoria Eclética – Georg Jellinek. Considerou insuficientes as teorias anteriores, julgando- as incompletas. O direito subjetivo não seria apenas vontade, nem exclusivamente interesse, mas a reunião de ambos. O direito subjetivo seria “o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade”. As críticas feitas isoladamente à teoria da vontade e à do interesse foram acumuladas na presente. ➢ Teoria de Duguit – Léon Duguit, no seu propósito de demolir antigos conceitos consagrados pela tradição, negou a ideia do direito subjetivo, substituindo-o pelo conceito de função social. Para Duguit, o ordenamento jurídico se fundamenta não na proteção dos direitos individuais, mas na necessidade de manter a estrutura social, cabendo a cada indivíduo cumprir uma função social. ➢ Teoria de Kelsen – Para o renomado jurista e filósofo austríaco, a função básica das normas jurídicas é a de impor o dever e, secundariamente, o poder de agir. O direito subjetivo não se distingue, em essência, do Direito objetivo. Afirmou Kelsen que “o direito subjetivo não é algo distinto do Direito objetivo, é o Direito objetivo mesmo, de vez que quando se dirige, com a consequência jurídica por ele estabelecida, contra um sujeito concreto, impõe um dever, e quando se coloca à disposição do mesmo, concede uma faculdade”. Por outro lado, reconheceu no direito subjetivo apenas um simples reflexo de um dever jurídico, “supérfluo do ponto de vista de uma descrição cientificamente exata da situação jurídica”. 4- CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS A primeira classificação sobre o direito subjetivo refere-se ao seu conteúdo, figurando, como divisão maior, a relativa do Direito Público e Direito Privado. ➢ Direitos Subjetivos Públicos – O direito subjetivo público divide-se em direito de liberdade, de ação, de petição e direitos políticos. ➢ Direitos Subjetivos Privados – Sob o aspecto econômico, os direitos subjetivos privados dividem-se em patrimoniais e não-patrimoniais. Os primeiros possuem valor de ordem material, podendo ser apreciados pecuniariamente, o que não sucede com os não- patrimoniais, de natureza apenas moral. Os patrimoniais subdividem-se em reais, obrigacionais, sucessórios e intelectuais. Os direitos reais – jura in re – são aqueles que têm por objeto um bem móvel ou imóvel, como o domínio, usufruto, penhor. Os obrigacionais, também chamados de crédito ou pessoais, têm por objeto uma prestação pessoal, como ocorre no mútuo, contrato de trabalho etc. Sucessórios são os direitos que surgem em decorrência do falecimento de seu titular e são transmitidos aos seus herdeiros. Finalmente, os direitos intelectuais dizem respeito aos autores e inventores, que têm o privilégio de explorar a sua obra, com exclusão de outras pessoas. 3 3 Os direitos subjetivos de caráter não-patrimonial desdobram-se em personalíssimos e familiais. Os primeiros são os direitos da pessoa em relação à sua vida, integridade corpórea e moral, nome etc. São também denominados inatos, porque tutelam o ser humano a partir do seu nascimento. Já os direitos familiais decorrem do vínculo familiar, como os existentes entre os cônjuges e seus filhos. A segunda classificação dos direitos subjetivos refere-se à sua eficácia. Dividem-se em absolutos e relativos, transmissíveis e não transmissíveis, principais e acessórios, renunciáveis e não renunciáveis. ➢ Direitos absolutos e relativos – Nos direitos absolutos a coletividade figura como sujeito passivo da relação. São direitos que podem ser exigidos contra todos os membros da coletividade, por isso são chamados erga omnes. O direito de propriedade é um exemplo. Os relativos podem ser opostos apenas em relação a determinada pessoa ou pessoas, que participam da relação jurídica. Os direitos de crédito, de locação, os familiais são alguns exemplos de direitos que podem ser exigidos apenas contra determinada ou determinadas pessoas, com as quais o sujeito ativo mantém vínculo, seja decorrente de contrato, de ato ilícito ou por imposição legal. ➢ Direitos transmissíveis e não-transmissíveis – Como os nomes indicam, os primeiros são aqueles direitos subjetivos que podem passar de um titular para outro, o que não ocorre com os não-transmissíveis, seja por absoluta impossibilidade de fato ou por impossibilidade legal. Os direitos personalíssimos são sempre direitos não-transmissíveis, enquanto os direitos reais, em princípio, são transmissíveis. ➢ Direitos principais e acessórios – Os primeiros são independentes, autônomos, enquanto que os direitos acessórios estão na dependência do principal, não possuindo existência autônoma. No contrato de mútuo, o direito ao capital é o principal e o direito aos juros é acessório. ➢ Direitos renunciáveis e não renunciáveis – Os direitos renunciáveis são aquelesque o sujeito ativo, por ato de vontade, pode deixar a condição de titular do direito sem a intenção de transferi-lo a outrem, enquanto que nos irrenunciáveis tal fato é impraticável, como se dá com os direitos personalíssimos. Conclusão!!! O Direito objetivo (norma agendi) é o conjunto de normas que o Estado mantém em vigor. O Direito objetivo, através de normas, determina a conduta que os membros da sociedade devem observar nas relações sociais. Mas, as normas, tal qual as pessoas, não vivem isoladamente, e como consequência temos um conjunto normativo que dá origem ao denominado ordenamento jurídico ou ordem jurídica. O Direito objetivo provém de um órgão estatal competente (legislativo). Mas, apesar disso, a noção de direito objetivo está intimamente ligada à noção do justo. De fato, o direito objetivo deve ser justo, o que se expressa no princípio: dar a cada um o que é seu. Para alguns, a norma agendi (direito objetivo) teria sua origem no Estado; para outros, o direito objetivo resulta do espírito do povo; outros pensam que sua origem está no desenvolvimento dos fatos históricos; e, finalmente, ainda há os que defendem que o direito positivo tem sua origem na própria vida social. 4 4 Doutrinariamente várias são as correntes que procuram fundamentar o direito subjetivo (facultas agendi). Dentre elas se destacam; a) as doutrinas negadoras do direito subjetivo, como as de Duguit e Kelsen; b) a doutrina da vontade, formulada por Windscheid, e considerada “clássica”, por alguns autores; c) a doutrina do interesse ou do interesse protegido, proposta por Ihering; d) as doutrinas mistas ou ecléticas, que procuram explicar o direito subjetivo pela combinação dos dois elementos “vontade” e “interesse” como fazem Jellinek, Michoud, Ferrara e outros. O direito subjetivo apresenta como suas características ser um poder e um poder concreto. O direito subjetivo é a possibilidade de atuação legal, isto é, uma faculdade ou um conjunto de faculdades vinculadas à decisão do seu titular, na defesa de seus interesses, dentro do autorizado pelas normas e nos limites do exercício fundados na boa-fé. Direito objetivo - regra social obrigatória; expressão das necessidades dos grupos sociais, sob a forma de preceitos coativos; norma posta a viger num determinado momento, para reger as relações dos homens vivendo em sociedade - normas agendi. É a lei, a norma. Direito subjetivo - prerrogativa que para o indivíduo decorre da norma objetiva, quando ele é o titular do direito - facultas agendi. Quando se fala em facultas agendi deve-se conceber um titular de tal prerrogativa, porque não há direito subjetivo que não tenha um sujeito, pois o direito tem por escopo proteger interesses humanos. 5 5 CAPÍTULO II FONTES DO DIREITO OBJETIVO. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. JURISPRUDÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE. 1- CONCEITO DE FONTE DO DIREITO Fonte provém do latim fons – origem, gênese, nascedouro. Fonte é o nascedouro do fenômeno jurídico em sua dimensão normativa. 2- FONTES MATERIAIS DO DIREITO OBJETIVO São aqueles fatores políticos, econômicos e ideológicos que traduzem os valores e as necessidades sociais. Esses fatores influenciam a produção, a interpretação e a aplicação das normas jurídicas, vale dizer, as fontes materiais são, portanto, a matéria- prima para a confecção das normas jurídicas do direito objetivo. 3- FONTES FORMAIS DO DIREITO OBJETIVO Constituem as manifestações normativas propriamente ditas do fenômeno jurídico. As fontes formais são os diversos modos de manifestação da normatividade jurídica. Tais fontes dividem-se em estatais e não-estatais; as primeiras são produzidas pelo poder público e correspondem à lei e a jurisprudência; as não-estatais decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e segmentos, sendo representadas pelo costume, pela doutrina, pelo poder negocial e pelo poder normativo dos grupos sociais. ➢ Princípios gerais do direito Os princípios gerais do Direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. Os princípios gerais são as normas jurídicas mais gerais (fundamentais) que orientam todo o sistema jurídico. Os princípios gerais do direito são os alicerces do ordenamento jurídico, não estão definidos em nenhuma norma legal. São eles: ✓ Falar e não provar é o mesmo que não falar; ✓ Ninguém pode causar dano e quem causar terá que indenizar; ✓ Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza; ✓ Ninguém deve ser punido por seus pensamentos; ✓ Ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão, pois se presume que o juiz os conheça; ✓ Ninguém está obrigado ao impossível; ✓ Não há crime sem lei anterior que o descreva. 6 6 Os princípios gerais de direito são os cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico. São normas jurídicas de valor genérico que orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, podendo estar positivados ou não. Os PGD são, na realidade, a fonte básica e primária do ordenamento jurídico, já que estão presentes na elaboração legislativa, possuindo supremacia em relação às regras e aos costumes, pois tem força para revogá-los. IMPORTANTE!!! Os princípios jurídicos diferem das demais regras de "tudo ou nada" porque, quando são aplicáveis, não "obrigam" a uma decisão, mas apontam para uma decisão, ou afirmam uma razão que pode ser afastada. Os princípios jurídicos diferem das regras porque têm uma dimensão de peso, mas não de validade, e, por isso, sucede que, em conflito com outro princípio de maior peso, um princípio pode ser afastado, não logrando determinar a decisão, mas, não obstante, sobreviverá intacto para ser utilizado noutros casos em que possa prevalecer, em concorrência com qualquer outro princípio de menor peso. Por outro lado, as regras ou são válidas ou inválidas, mas não tem esta dimensão de peso, por isso quando entrarem em conflito, apenas uma delas pode ser válida, e a outra reformulada, de forma a torná-la coerente com a sua concorrente e, consequentemente, inaplicável ao caso dado. ➢ Jurisprudência A jurisprudência é uma fonte estatal do direito objetivo produzida pelo poder judiciário. A jurisprudência nada mais é do que reiteração de decisões judiciais no mesmo sentido, formando um padrão interpretativo que inspirará futuros julgamentos. Ela vai se formando a partir da reiteração de decisões judiciais prolatadas num mesmo sentido por uma mesma orientação hermenêutica. Ao lado dos costumes, a jurisprudência atua como uma das mais importantes fontes dos sistemas jurídicos anglo americano, do sistema de commom law, entretanto, a sua importância vem também sendo reconhecida nos sistemas romano germânico, a exemplo do sistema jurídico brasileiro. Obs. No livro da Saraiva está escrito que, embora alguns autores afirmem que a jurisprudência é fonte do direito, os grandes juristas não colocam a jurisprudência como fonte do direito, já que não objetiva inovar na ordem jurídica, constituindo apenas fonte interpretativa, que não chega a ser fonte do direito. ➢ Súmulas As súmulas são técnicas de uniformização de jurisprudência. Nada mais é do que aprodução de uma interpretação jurídica por um dado tribunal, acerca de uma determinada questão controvertida após reiteradas decisões sobre uma mesma matéria. Toda vez que houver reiteradas decisões sobre uma mesma matéria os tribunais podem corporificar seus entendimentos pretorianos, publicando súmulas. As súmulas 7 7 uniformizam a jurisprudência, e estabelecem, portanto, de forma mais clara, de forma mais precisa o posicionamento jurisprudencial dos tribunais. No Brasil, o direito sumular vem adquirindo cada vez maior relevo, na medida em que as diferenças entre o sistema de Civil Law e o sistema de Common Law vem sendo superado. ➢ Súmula vinculante Súmula vinculante é a jurisprudência que, quando votada pelo Supremo Tribunal Federal, se torna um entendimento obrigatório ao qual todos os outros tribunais e juízes, bem como os outros Poderes (Executivo) e a Administração Pública, Direta e Indireta, terão que seguir. Na prática, adquire força de lei, criando um vínculo jurídico e possuindo efeito erga omnes. A súmula vinculante foi criada em 30 de dezembro de 2004, com a Emenda Constitucional n° 45, que adicionou o artigo 103-A à Constituição Brasileira, artigo composto pelo seguinte texto: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”. IMPORTANTE!!! Argumentos favoráveis e desfavoráveis as súmulas. São argumentos FAVORÁVEIS: ✓ Celeridade processual. A súmula vinculante contribuiria para aplicação do principio da duração razoável do processo, evitando a procrastinação e postergação de processo até a última instância, o STF. ✓ Entende-se que a sumula vinculante realiza a segurança jurídica, porque permitiria a uniformização da jurisprudência do STF, oferecendo um marco para a interpretação e aplicação do direito brasileiro. ✓ Afirma-se que a súmula vinculante realizaria o princípio da igualdade no direito brasileiro, porque a estabeleceria um marco de isonomia decisória, os casos iguais seriam tratados de forma igual. ✓ Tem-se que a súmula vinculante tornaria o acesso à justiça mais efetiva, já que muitas vezes a postergação e a procrastinação dos processos dificulta a realização da justiça, sobretudo quando envolve cidadãos de camadas manos favorecidos. São argumentos DESFAVORÁVEIS: ✓ Há quem diga que a súmula vinculante ofende o principio do devido processo legal e seus corolários, o duplo grau de jurisdição, o contraditório, a ampla defesa. ✓ Há quem diga que a súmula vinculante ofende a separação dos poderes, haveria um desequilíbrio entre os poderes constituídos, hipertrofiando as atribuições do STF, portando do poder judiciário brasileiro. 8 8 ✓ Também se sustenta que a súmula vinculante fere o principio federativo, já que a súmula vinculante editada pelo STF pode alcançar órgão do poder judiciário estadual e também a administração pública direta e indireta, estadual e municipal. ✓ Há quem diga que a súmula vinculante contribui para a automatização da magistratura, comprometendo o livre convencimento, as atividades criadoras do poder judiciário. ✓ A quem refira também os riscos de uma petrificação da ordem jurídica, de uma fossilização hermenêutica, embora se possa sempre mencionar que a súmula pode ser cancelada de oficio ou por provocação, mas enquanto não ocorrer essa revisão ou esse cancelamento, o padrão de interpretação da ordem jurídica estaria mais ou menos numa situação estática. ✓ Há quem fale da oportunidade que é oferecida para pressões políticas e econômicas. Ex. súmula das algemas. ✓ Poderia também referir os riscos não mais de inflação legislativa, mas de inflação sumular. Lembrar!!! A súmula vinculante não vincula o próprio STF e o Legislativo. Obs. No livro da Saraiva consta que prevalece o entendimento que a súmula vinculante não é fonte do direito, mas apenas fonte interpretativa. ➢ Doutrina Doutrina são as conclusões dos estudiosos do direito acerca de determinado tema. Embora existam os que a consideram como fonte mediata do direito, prevalece que a doutrina serve como mola propulsora do sistema jurídico, mas não constitui fonte do direito, já que não vincula o julgador. ➢ Fonte negocial O sistema jurídico não é composto apenas por normas de caráter geral e abstrato, mas também por normas específicas, particulares e individualizadas. Os atos negociais (contrato) são fontes de normas individuais vinculantes para as partes. O acordo de vontades, quando não viola normas cogentes deve sempre ser respeitado, tendo em vista que o ser humano é capaz de direitos e obrigações. ➢ Costume É regra de conduta observada em determinado meio social, de uso continuado, que é seguida com a convicção de ser juridicamente obrigatória. Classificação dos costumes: ✓ Costumes praeter legem: É o costume que suplementa a lei, servindo como elemento de integração para o preenchimento das lacunas legais. Ex. Art. 4º, da Lei de Introdução do Código Civil: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. É o costume que serve para preencher a omissão da lei. 9 9 ✓ Costumes secundum legem: É previsto e exigido diretamente pelo legislador. O legislador expressamente direciona o intérprete na busca dos costumes para a compreensão da norma legal. Ex. Art. 113, Código Civil: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. ✓ Costumes contra legem: Seria uma espécie de costume ab-rogatório, um costume que teria o condão de cessar a validade da lei, e de obstaculizar a produção de seus efeitos. Numa perspectiva positivista, somente lei pode revogar outra lei. Numa perspectiva mais crítica ao positivismo, mais de base realista (realismo jurídico), que valoriza mais o mundo do ser em detrimento do mundo do dever ser do direito, sim. Prevalece no nosso ordenamento que costume não pode revogar lei. ➢ Lei Atenção!!! Não se deve confundir norma com lei. NORMA é uma prescrição que vale para princípios, regras e decisões judiciais. LEI é a forma como se reveste a norma dentro do ordenamento jurídico. Leis são fontes formais imediatas do direito, são preposições gerais e abstratas. As leis (normas jurídicas) possuem um modo formal para sua criação (processo legislativo). Podemos entender legislação como um conjunto de normas genéricas emanadas por autoridades competentes e que se revelam capazes de disciplinar as relações sociais. Entende-se, portanto, por legislação, todas aquelas normas jurídicas dotadas de generalidade e emanadas de autoridade competente, merecedoras da nomenclatura de lei. É um conceito amplo, para podermos examinar as diversas espécies normativas. Com relação à lei, podemos também classificar as normas legislativas de três modos: ✓ Leis codificadas. Códigos são as leis dotadas de maior sistematização, é uma lei que trata de forma genérica diversos aspectos da convivência humana em sociedade. São produtos de uma racionalidade jurídica caracterizando-se por apresentar um alto grau de coerência interna de seus dispositivos, geralmenteestruturados de forma lógico-dedutiva, de uma parte geral, segue-se para uma parte especial. Ex. o Código Civil brasileiro. ✓ Leis consolidadas. A consolidação já apresenta um menor grau de sistematização. A consolidação é um produto da justaposição de diversas leis preexistentes. É como se o legislador recortasse dispositivos legais preexistentes para convertê-los na produção de uma dada consolidação. Ex. CLT. A consolidação muitas vezes não apresenta a mesma coerência interna de um código, porque nesse processo de justaposição, de recorte de leis esparsas é possível que as normas justapostas entrem em contradição, seja porque usam terminologia diferente, seja porque estabelecem orientações comportamentais diferentes. 10 10 ✓ Leis extravagantes. Ou esparsas. São leis com um sentido e alcance mais específico, que regulam aspectos setoriais da convivência humana em sociedade. Ex. Temos o Código Civil, que é um diploma legislativo de maior generalidade, mas temos também no próprio direito privado, leis extravagantes ou esparsas que tratam de setores específicos da convivência humana: lei do divórcio, lei da união estável, lei do inquilinato, Estatuto da Cidade. Ex. O Código Penal e ao seu lado leis extravagantes a exemplo da Lei de Crimes Hediondos, que criou o Regime Disciplinar Diferenciado, a Lei Maria da Penha. 11 11 CAPÍTULO III EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO. CONFLITO DE NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO E O DIREITO BRASILEIRO: DIREITO PENAL, DIREITO CIVIL, DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DO TRABALHO. 1- CONCEITOS A norma é válida se pertencer ao sistema, mas para pertencer a tal sistema dois aspectos devem ser observados: a adequação aos processos anteriormente estabelecidos para a criação da proposição jurídica (exceto no caso da recepção pela Constituição) e a competência constitucional do órgão criador. Por isso, o jurista não tem o condão de criar uma norma jurídica válida. A VALIDADE de uma norma prescinde do fato da mesma ser ou não efetivamente aplicada na sociedade, vez que na definição de um Direito posto pelo Estado, atualmente tido como legítimo, não se induz o elemento eficácia. Resumindo!!! A validade está relacionada ao fato de a norma ser emanada de um ÓRGÃO COMPETENTE e de SEGUIR O PROCEDIMENTO E REQUISITOS EXIGIDOS PARA A ELABORAÇÃO DA NORMA. IMPORTANTE!!! A validade não se confunde com a vigência, posto que pode haver uma norma jurídica válida sem que esteja vigente, isso ocorre claramente quando se vislumbra a VACATIO LEGIS ou quando o dispositivo legal é revogado, embora continue vinculante para os casos pretéritos. A VIGÊNCIA representa a característica de obrigatoriedade da observância de uma determinada norma, ou seja, é uma qualidade da norma que permite a sua incidência no meio social. Diz respeito ao tempo de validade da norma jurídica. A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro trata da vigência da lei, estabelecendo de forma pragmática os critérios que determinam o início da vigência. Afirma que, salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o território nacional quarenta e cinco dias após a sua publicação. Observe-se que, nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. A maioria das leis, porém, traz em seu texto a data em que passará a viger. Em geral, o início da sua vigência coincide com a data da sua publicação. Por vezes, faz-se necessária a concessão de um período de adaptação, para que os destinatários da nova disposição legal possam conhecer e compreender o que fora disciplinado. A norma jurídica perde a vigência quando outra a modifica ou a revoga, salvo nos casos em que a norma se destina à vigência temporária, estipulada no próprio texto legal ou em uma norma de hierarquia superior. Dispõe o art. 6 da LICC: 12 12 Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. §1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. §2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalteráveis, a arbítrio de outrem. §3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. Em relação à EFICÁCIA a questão é saber se a norma realmente produziu efeito a partir de sua entrada no sistema. Está relacionada ao fato de saber se os destinatários ajustam ou não seu comportamento segundo as proposições da norma. IMPORTANTE!!! Está no livro da Saraiva que A VALIDADE DA NORMA JURÍDICA ENGLOBA TANTO A VALIDADE FORMAL COMO A SOCIAL, ou seja, a vigência e a eficácia (respectivamente). Reale estabelece como requisito para a validade o valor, a questão ética. É que dentro da teoria tridimensional do direito o que dá fundamento ao direito é o valor, sendo este a expressão de tudo o que dignifica o ser humano. De nada adianta a norma ser elaborada dentro de toda técnica legislativa se não respeitar a validade ética! 1.1 PARA TERCIO SAMPAIO Para Tercio Sampaio, a definição de validade, vigência e eficácia das normas jurídicas são essas respectivamente: a VALIDADE é uma qualidade da norma que designa sua pertinência ao ordenamento, por terem sido obedecidas as condições formais e materiais de sua produção e consequente integração no sistema. A VIGÊNCIA é uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do momento em que ela entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o momento em que é revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para sua duração. EFICÁCIA é uma qualidade da norma que se refere à possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos visados (efetividade ou eficácia social), ou porque estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua aplicação (eficácia técnica). O VIGOR é uma qualidade da norma que diz respeito a sua força vinculante, isto é, à impossibilidade de os sujeitos subtraírem-se a seu império, independentemente da verificação de sua vigência ou de sua eficácia. 1.2 AULAS LFG Para que seja possível nós estudarmos direito intertemporal, nós teremos que examinar alguns conceitos que são fundamentais: ✓ Validade ✓ Vigência ✓ Vigor ✓ Eficácia ✓ Revogação ✓ Repristinação ✓ Retroatividade 13 13 Obs. Estudar esse tópico na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB), Decreto Lei 4.657/1942, que não foi revogado pelo CC, permanece como importante diploma legislativo que orienta a compreensão e interpretação das demais normas jurídicas do direito brasileiro. Observar a LC 95/98, que dispõe sobre a elaboração das leis. ➢ VALIDADE VALIDADE é o atributo da norma jurídica que designa a sua pertinência ao sistema jurídico, ou seja, a norma jurídica válida é uma norma que pertence ao sistema jurídico. E a norma jurídica é considerada válida, quando for ela produzida em conformidade com os parâmetrosmateriais e formais estabelecido pela norma jurídica superior. Lembrar da pirâmide normativa de Hans Kelsen. A norma jurídica inferior, para ser válida, deve ser criada em conformidade com parâmetros estabelecidos pela norma jurídica superior. A validade pode ser material e formal. A validade material quando a norma material quando a norma jurídica inferior é produzida em conformidade com o conteúdo da norma jurídica superior. Ex. Não é possível, no Brasil, uma lei penal estabelecendo a pena de morte, porque a CF no artigo 5º veda a aplicação da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada. Quando nós examinamos a validade em seu aspecto formal, nós tratamos, tanto de competência e procedimento. A norma jurídica superior estabelece o órgão competente para produzir a norma jurídica inferior, e estabelece também procedimento, vale dizer, o conjunto de ritos que devem ser observados para a produção da norma jurídica inferior. Ex. Art. 22 e 59 da CF. Se estes aspectos não forem contemplados, a lei será inválida. ➢ VIGÊNCIA É o tempo de validade da norma jurídica. Existem normas jurídicas de vigência determinada e normas jurídicas de vigência indeterminada. As leis de vigência determinada são aquelas leis que estabelecem previamente o tempo de validade. Ex. leis orçamentárias anuais do âmbito da União, Estados e Municípios, que possuem vigência anual. A cessação das leis de vigência determinada ou temporária é denominada na teoria geral do direito como caducidade. Agora, na maioria das vezes as leis têm vigência indeterminada, produzem seus efeitos jurídicos até que sejam revogadas por outras normas de igual ou superior hierarquia, 14 14 lei ou CF. nesse caso não se trata mais de um problema de cessação de vigência por caducidade, mas sim, de cessação de vigência por conta de uma revogação. Exemplo, CC de 2002. Nós não podemos confundir vigência com incidência. Vigência é o tempo de validade da norma jurídica. Incidência é um termo que designa a relação da publicação da norma jurídica com o inicio da sua vigência. Quando eu digo que uma lei tem incidência imediata, é porque essa lei inicia essa vigência, no mesmo momento da sua publicação no diário oficial. Agora, uma lei pode ter incidência mediata, e ela terá incidência mediata toda vez que a sua vigência ocorrer num momento posterior à data de sua publicação. As leis de incidência mediata são aquelas que estabelecem um prazo de vacatio legis. Ou seja, vacatio legis é um prazo de estabelecimento e aplicação do inicio da vigência de uma norma jurídica. A vacatio legis se justifica por um fundamento sociológico, é o tempo conferido pela norma jurídica para que essa norma jurídica possa ser conhecida pela sociedade. Ex. O CC brasileiro de 2002 estabeleceu um prazo de vacatio legis de 01 ano, porque a mudança foi muito significativa, e sendo uma mudança muito significativa, a sociedade teve que se adaptar à mudança das regras do jogo. Com relação a incidência, o código civil diz: salvo disposição contraria a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias de pois de oficialmente publicada. Entretanto, a LC 95/98, estabeleceu no artigo 8º, a preferência no sentido de uma menção expressa do marco de incidência normativa. Artigo 8º: Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. Leia-se vigência aqui como incidência. Esse artigo 8º é muito importante, porque ele estabelece a preferência do legislador brasileiro no sentido de uma explicitação da incidência da norma jurídica quando essa norma jurídica for de incidência imediata, sobretudo quando a norma jurídica for de incidência mediata. Não houve revogação do art. 1º da LINDB pelo art. 8º da LC 95. Deve-se interpretar esses dispositivos de modo sistemático, e essa regra do artigo 1º de 45 dias virou uma regra residual, há uma preferência do legislador para que seja estabelecido um marco de incidência imediata de forma expressa, mas persiste essa regra residual do artigo 1º. ➢ VIGOR Qualidade das normas jurídicas que diz respeito à força vinculante. A norma jurídica e particularmente a lei, ela tem VIGOR, quando ela tem força vinculante, ou seja, capacidade de obrigar o sujeito de direito de uma dada comunidade jurídica, que não poderão afastar a sua imperatividade. 15 15 IMPORTANTE!!! Geralmente os doutrinadores confundem vigência com vigor. Mas não se pode confundir vigência com vigor, porque vigência é o tempo de validade e vigor é a força vinculante da norma jurídica ou da lei. IMPORTANTE!!! Quando a lei está vigente, ela está em vigor para as situações ocorridas durante a sua vigência. É o principio latino tempus regit actum. Agora, vigor não se confunde com vigência porque uma lei pode permanecer em vigor para determinadas situações, mesmo após cessada a sua vigência. Ex. A ultra-atividade da lei penal temporária ou excepcional. Artigo 3º do CP. ➢ REVOGAÇÃO É a cessação da vigência de uma norma jurídica pela produção de outra norma jurídica. Em se tratando de lei a revogação é a cessação da vigência de uma lei pela produção de outra lei. Como regra geral, uma lei só pode ser revogada por outra lei de igual ou superior hierarquia, por força do critério hierárquico. Também, uma nova lei que expuser de forma contrária sobre uma lei anterior revogará essa lei anterior. Artigo 2º da lei de introdução ao código civil: Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência (não ocorre a repristinação tácita). Existem alguns tipos de revogação: Revogação expressa, Tácita, Total ou parcial. Revogação expressa é quando a nova lei modifica explicitamente a lei anterior. O artigo 9º da LC 95/98 também estabelece uma preferência em favor da revogação expressa. Se a nova lei modificar a lei anterior sem mencionar expressamente essa revogação, nós estaremos diante de uma revogação tácita. A revogação será total quando o poder legislativo modificar todo o dispositivo do diploma legislativo anterior. E será parcial quando o legislativo modificar alguns dispositivos do diploma legislativo anterior. Por exemplo, o CC brasileiro ele revogou totalmente o CC anterior e revogou parcialmente o Código comercial. ➢ REPRISTINAÇÃO 16 16 Consiste na restauração dos efeitos de uma norma revogada, pela revogação da norma revogadora. É quando a lei 2 revoga a lei 1 e quando a lei 3 ao revogar a lei 2 restaura a lei 1. Repristinação não é um fenômeno comum no direito porque fere a segurança jurídica. No Brasil, a repristinação é possível, mas sempre de FORMA EXPRESSA. LICC Art. 2º § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Caso de repristinação no Brasil, citado pela doutrina, ocorre no controle de constitucionalidade. Ex. Decretoque foi revogado pela lei, mas o STF entendeu que essa lei é inconstitucional. Se o STF entende que a lei é inconstitucional, o decreto volta a produzir os seus efeitos, repristinação tácita. Agora, se a declaração de inconstitucionalidade não retroagir, não produzir efeitos ex tunc, não haverá repristinação. Então a doutrina fala dessa hipótese de repristinação, malgrado a possibilidade de modulação dos efeitos, que afasta a repristinação tácita. ➢ RETROATIVIDADE No Brasil a retroatividade ocorre somente em situações excepcionalíssimas, a regra é a irretroatividade da lei, em razão da segurança jurídica, respeitando-se o direito adquirido, a coisa julgada, mas existem exceções previstas pela Constituição, a exemplo da retroatividade da lei penal mais benéfica. 2- SOLUÇÃO DESSES CONFLITOS Por dois modos podem esses conflitos ser solucionados ou regulados: a) por meio de uma LEI DE CONFLITO; b) por meio de uma LEI DE TRANSIÇÃO. No primeiro caso, a lei tem por objeto direto solucionar os conflitos num ou noutro sentido, decidindo se se aplicará a lei antiga ou a nova, ou em qual proporção se aplicará cada uma delas. No segundo caso – lei de transição – estabelece-se um regime intermediário entre as duas leis, para dar lugar aos interesses particulares se conciliáveis com a nova legislação. No Novo CC, as regras, dispostas entre os artigos 2.028 e 2.046, compõem o chamado “Livro Complementar - Das Disposições Finais e Transitórias", e destinam-se, exatamente, à prevenção e solução do conflito de leis no tempo, que poderia resultar da aplicação da lei posterior a situações constituídas sob a regência da lei anterior. São normas de caráter temporário e excepcional, cuja vigência e eficácia se vinculam à subsistência das próprias situações por elas definidas. São normas “não autônomas”, como prefere denominá-las SERPA LOPES, pois “não possuem, por si mesmas, nenhum sentido, o qual só adquirem quando servem ao fim geral do Direito, quando entram na relação com outras normas” . No Brasil, o Direito Intertemporal encontra-se rigidamente vinculado a dois comandos normativos: o art. 5º, inciso XXXVI da Carta Magna e o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. 17 17 18 18 CAPÍTULO IV O CONCEITO DE POLÍTICA. POLÍTICA E DIREITO. IDEOLOGIAS. A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (ONU). 1- O CONCEITO DE POLÍTICA. POLÍTICA E DIREITO Política não se resume a um conceito. A gente pode falar política da empresa, política de uma organização não governamental, enfim, varias ideias políticas. Mas a política estudada aqui é a política ligada ao Estado. É impossível hoje falarmos de política se não falarmos de instrumentos de poder. O exercício do poder pelo Estado. Max Weber vai dizer que quem tem o monopólio legitimo da força é o Estado. Como ou quais são os instrumentos que o Estado usa para exercer esse poder? Não se pode falar de Estado sem direito. Então, os instrumentos de poder usados pela política estatal, que tem o monopólio legítimo da força, segundo Max Weber, é justamente o direito. E esse direito muitas vezes é confundido apenas com lei. Alguns autores devem ser estudados para compreender o tema, tais como: Nicolau Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu e também podemos falar aqui também do famoso e muito citado, Marx. Segundo Aristóteles, a política serve para o Estado alcançar o bem comum. Aristóteles afirma que tanto a política como o direito como instrumento da política vão variar segundo o tempo e o local. Aristóteles vai diferenciar a moral da ética. O que vai acabar influenciando na política do Estado. A moral para Aristóteles nada mais é que a política de Estado, a política da coletividade, essa política de Estado deveria estar incluída numa moral, inclusive a defesa da propriedade. Já a ética, não se confundiria com a moral. A ética estaria ligada ao núcleo familiar, ao núcleo privado. Já Maquiavel, como um autor realista, vai afirmar que nem a moral nem a ética devem ser confundidas com a política. A política de Estado é autônoma. Não se confunde com moral, com política, com religião, com nada. É autônoma. Ou seja, a política, para Maquiavel, grosso modo, é a ascensão e manutenção do poder do príncipe. Que, claro, vai ter uma influência no direito. Quem faz o Direito é o Estado. Então a política claramente vai influenciar o direito como instrumento de poder. Marx defende a luta de classes. Dentro dessa luta de classes há uma classe que está no poder. Essa classe é a classe burguesa, que vai ter uma ideologia especifica, ou seja, 19 19 ideias e pensamentos daquela classe que vão acabar por influenciar toda a sociedade, inclusive a classe proletária por meio da mais valia, por meio da alienação do trabalho. A classe burguesa consegue esse domínio porque ela detém os meios de produção. Somente os Estados tem poder? Não. Nós temos grupos, como o crime organizado, que tem esse poder. Só que o Estado vai por meio da coerção, utilizando o instrumento do direito para tentar combater idealmente esses grupos, que são chamados ou possuem o chamado poder paralelo. As leis são reflexo da política. Montesquieu é considerado o pai da separação de poderes. Então Montesquieu acaba por influenciar por meio dessa separação, mantendo a autonomia, a separação dos poderes para facilitar a consecução da política de Estado. Para facilitar a feitura das normas, da lei, a execução dessa lei. O Executivo deve respeitar a lei, mas deveria haver um órgão especifico para fazer e outro órgão para julgar casos condizentes a norma, e daí nos temos a separação. Deve haver essa separação, porque seria inconcebível que o mesmo que julga, faça a lei. E Montesquieu vai afirmar o seguinte: essas leis não são fruto do capricho, do arbítrio das pessoas. Ao contrário, essas leis são fruto da realidade social e histórica. Não existem leis justas ou injustas. O que existem são leis mais adequadas ou menos adequadas para certa realidade social. Marx vai defender o fim da propriedade privada. E vai defender, inclusive, uma revolução. Uma revolução para tirar a classe burguesa dominante do poder. Então, ele pregava essa revolução, que seria um meio de ascender, colocar no poder aquela classe menos favorecida. 1.1 CIÊNCIA POLÍTICA: ALGUNS CONCEITOS BÁSICOS ✓ Poder: O conceito de poder varia no tempo. Poder é a prerrogativa do uso da violência legítima. ✓ Política: A palavra política é originária do grego pólis (politikós), e se refere ao que é urbano, civil, público, enfim, ao que é da cidade (da pólis). É uma forma de atividade humana relacionada ao exercício do poder. É a atividade social que se propõe a garantir pela força, fundada geralmente no direito, a segurança externa e a concórdia interna de uma unidade política particular. Essa possibilidade de fazer uso da força distingue o poder político das outras formas de poder. ✓ Estado: Estado é a nação politicamente organizada. Para compreender essa assertiva, porém, é preciso discernir entre Estado, país, povo e nação. Por país entende-se o território que abriga uma coletividade. A população, elemento humano do Estado constitui o povo. Mas, não é sempre que o povo constitui uma nação. Esta só aparece quando um grupo de indivíduos, tendo a mesmaorigem ou religião, ou os mesmos interesses econômicos e morais, mas principalmente um passado comum de tradições, unem-se em torno de ideais e aspirações comuns. Os judeus, mesmo quando inexistia o Estado de Israel, 20 20 nunca deixaram de constituir uma nação, embora fisicamente dispersos, espalhados por muitos países. É um dos mais palpáveis exemplos de que a nação pode sobreviver mesmo sem o Estado. ✓ Governo: Conjunto de pessoas que governam o Estado. ✓ Soberania: Poder de supremacia que o Estado tem sobre os indivíduos e os grupos que formam sua população, e de independência com relação aos demais Estados. Sem soberania inexiste Estado. Para alguns autores, a soberania não seria propriamente um poder, mas uma qualidade superior do poder do Estado. Normalmente, a soberania é entendida como tendo um caráter interno e outro externo. A soberania externa tem a ver com a independência e as relações de igualdade entre os Estados. A interna com o poder de normatizar as relações que se estabelecem entre os indivíduos e grupos que habitam o interior do Estado. 2- DIREITOS HUMANOS E POLÍTICA. HISTÓRICO Devemos analisar duas revoluções liberais: a Revolução Americana caracterizada, consubstanciada pela declaração de independência de 1776 e também pela Revolução Francesa, de 1789 com a Constituição de 1791. Essas revoluções que são chamadas pelo Norberto Bobbio de Revoluções Liberais, trazem em seu bojo características, a defesa de princípios considerados princípios liberais (liberalismo político). Nós temos aqui a defesa de direitos. #Nós já temos a defesa de direitos sociais aqui? Não. O que tem é a defesa de direitos de primeira geração. Temos os famosos direitos de 1ª geração. São basicamente direitos civis e direitos políticos. Na constituição Americana, nós temos uma ênfase grande na ideia de liberdade e essa ideia que esta muito ligada ao individualismo. Essas liberdades defendidas, essa valorização do individuo, fica consubstanciada nesses dois documentos. Para analisarmos os direitos de primeira geração, civis e políticos é fundamental fazer uma ligação com John Locke. John Locke vai afirmar o seguinte: existem direitos naturais e esses direitos naturais devem ser respeitados, eles devem ser seguidos pelos governos. E o John Locke vai afirmar principalmente a defesa do direito a vida e o direito a propriedade que é um dos alicerces da sociedade capitalista atual. Obs. #Em todos os países do mundo tem esse direito à propriedade arraigado no seu ordenamento jurídico pátrio? Não. Na Republica da China, eles não tem direito a propriedade como nós temos. A terra, por exemplo, lá, não pertence a uma pessoa. Ela pertence a coletividade. 21 21 Então, direito a vida, direito a propriedade e direito a liberdade nada mais são que uma ideologia. #Por que eu afirmo que os direitos naturais são uma ideologia? Porque é uma forma de pensar. É uma ideia concebida, carregada de valores, um construto axiológico que serve para guiar a defesa das pessoas, dos cidadãos. Claro que o John Locke vai fazer essa defesa dos direitos naturais contrapondo-se a outros autores. Qual o regime que imperava nesse período? O Iluminismo. E qual o regime político, ou qual concepção de governo nós temos nesse período? Nós temos a ideia do absolutismo. Há o absolutismo laico e o absolutismo religioso. O absolutismo religioso é aquele em que o Rei afirma ser o próprio Estado, mas tem o apoio da Igreja. Hobbes não vai criticar o absolutismo. Ele vai criticar esse absolutismo que é defendido com base no direito divino. IMPORTANTE!!! Contratualismo social. Os indivíduos saem do estado de natureza, da guerra total, uns contra os outros, e por meio desse contrato abro mão das minhas liberdades e concedo, outorgo a esse Leviatã (o Estado absoluto). Esse leviatã vai ser responsável pela paz. Porque com paz eu terei a felicidade. Com a guerra eu não terei felicidade. Então os indivíduos acabam, por meio de um contrato social, elegendo, escolhendo o Leviatã para controlar as paixões e assim sairmos do estado de natureza. Sairmos da guerra total, de todos contra todos. Hobbes vai criticar a ideia de família. Essa ideia de família que é muito valorizada pela cultura cristã, o Hobbes vai afirmar que é um verme dentro de um intestino. É um verme que acaba por corromper o Estado governado pelo Leviatã. E isso fortalece a ideia de individualismo que será uma das bases da atual sociedade capitalista. Para que os indivíduos, por meio de um contrato social, coloquem no poder o Leviatã, eles abrem mão dos seus direitos naturais. Contrapondo Hobbes, Locke vai influenciar as revoluções liberais, tanto nos Estados Unidos quanto na França, que vão ser a base histórica para a nossa declaração, nós temos uma critica ao absolutismo. Locke vai também defender o contrato social. E qual a diferença entre os dois contratos, que até hoje caracteriza a nossa sociedade desse contrato social? Hoje, o nosso contrato é claramente quando agente também elege o governo, uma constituinte. Qual a diferença de um contrato para o outro? Aqui há um contrato social também pelos indivíduos, mas justamente para que por meio desse governo escolhido pelos indivíduos, haja a defesa dos direitos naturais. Esses direitos que já existem independentemente de qualquer norma escrita. Esses direitos que são direitos que já estão intrínsecos na natureza humana. Que não é necessário um legislador para que eles existam. São inclusive, historicamente, por alguns autores, como Tomás de Aquino, autor católico, confundido com direitos de Deus, provenientes de Deus. 3- CONSTITUIÇÃO FRANCESA DE 1791 22 22 Vai ser essa constituição que vai começar com a ideia de Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Esse lema que está consubstanciado, alicerçados nesses direitos de primeira geração. No século XVIII, até mesmo século XIX, nós tivemos esses documentos históricos, mas esses documentos estão restritos ao Estado Nacional, a fronteira estabelecida. Nós não temos a ideia, que hoje esta muito forte, que é essa ideia de direitos humanos, essa ideia universal transcendendo as fronteiras nacionais. #Quando que nós teremos efetivamente a universalização ou a tentativa, ou o começo da universalizção dessa ideia de direitos humanos? O começo dessa ideia de universalização de direitos humanos começa justamente com o pós segunda guerra mundial. #O que aconteceu que é muito citado que vai levar a essa tentativa e realmente de universalização dos direitos humanos? Nós tivemos na segunda guerra mundial a ascensão de ideologias que nada mais são que ideias, valores. Hannah Arendt vai afirmar o surgimento, a ascensão de regimes totalitários, que não devem ser confundidos como regimes autoritários. IMPORTANTE!!! Diferença entre poderes totalitários e autoritários. Os governos totalitários passam por cima das normas, dos direitos. Eles querem num primeiro momento usar as normas para ascender ao poder, mas ele vão passar por cima delas. Nesses governos totalitários eles não vão prezar por direitos fundamentais. Porque aqui eles pregam uma visão idealista de que o Estado sou eu. Autoritários são governos que mal ou bem eles acabam por seguir as normas, eles vão ter separação teoricamente dos poderes, mas eles vão usar o poder político deles justamente para tentar impor a sociedade algumas coisas. Hannah Arendt vai afirmar essa ascensão de ideologias totalitárias, se referindo basicamente aofascismo, ou fascismos, porque não houve apenas um. O nazismo deve ser entendido como uma forma mais exacerbada do fascismo que pregava principalmente o ódio racial, a diferença racial. . Então, essas atrocidades como o holocausto, levaram o mundo a repensar a ideia de direitos, recorrendo a universalização dos direitos humanos. #E qual é a medida tomada por esses países para essa universalização, para que as atrocidades cometidas durante a segunda guerra mundial não sejam mais vistas, presenciadas? O mundo resolve criar a Organização das Nações Unidas, em 1945, pela Conferencia de São Francisco, no finalzinho da segunda Guerra Mundial. 4- CARTA DA ONU Obs. Todo preâmbulo de tratado não tem valor cogente, ele não é obrigatório, ele tem apenas função de auxiliar na interpretação de um tratado. 23 23 #Qual é o principal objetivo da criação da ONU? A manutenção da paz e da segurança internacionais. A manutenção da paz e da segurança internacionais é fundamental para a estabilidade internacional. Na Carta da ONU, nós temos basicamente, o capitulo VI e o capitulo VII. No capitulo VI nós temos os meios pacíficos de solução de controvérsias. No capitulo VII temos meios não pacíficos de solução de controvérsias. Há também a ficção jurídica do capítulo VI e meio. Se houver desrespeito aos direitos humanos, a ONU pode, e tem meios de intervir nesse país, inclusive militarmente. Cuidado porque a ONU não tem exército próprio, ela vai fazer uso do exército dos seus países membros. Mas não é só com meios militares. A ONU pode, por exemplo, usar também meios não militares. Como por exemplo, um embargo econômico, comercial, por exemplo, proibição de vendas de produtos como armamentos. Esse capítulo VI e meio da carta é o meio que legitima as missões de paz. As chamadas peacekeeping operations, estão muito ligadas a ideia de direitos humanos também. Embora a carta das nações unidas não autorizem expressamente essas missões de paz, subentende-se pela carta que existe um meio termo. É a possibilidade das nações unidas agir como interlocutor no conflito (capítulo VI e meio). Mas nas missões de paz, diferentemente do capitulo VII da carta, deve haver o consenso entre as partes e autorização do governo para a presença no país. Porque não é uma intervenção direta, é uma autorização para que a ONU possa estar ali presente, para que se respeitem, por exemplo, os direitos humanos. Somente em 1948, é que realmente é feita a Declaração Universal dos Direitos Humanos ou do Homem. Essa Declaração foi antecedida pela Declaração Americana sobre os direitos e deveres do homem, que também é de 1948, mas é de abril, que foi celebrada pelos países no âmbito da Organização dos estados americanos, que nada mais é que uma organização regional, de cunho político, porque assim como a ONU, a OEA tem com principal objetivo a manutenção da paz e a segurança internacionais no âmbito regional. Cuidado!!! Não há conflito entre a OEA e a ONU. Muito pelo contrario. A Carta das Nações Unidas autoriza expressamente a existência de organizações regionais e políticas para a manutenção da paz e da segurança internacionais. Declaração Americana de Direitos Humanos Considerando que os povos americanos dignificaram a pessoa humana (aí o principio da dignidade da pessoa humana) e que suas constituições nacionais reconhecem que as instituições jurídicas e políticas, que regem a vida em sociedade, têm como finalidade 24 24 principal a proteção dos direitos essenciais do homem e a criação de circunstâncias que lhe permitam progredir espiritual e materialmente e alcançar a felicidade; Que, em repetidas ocasiões, os Estados americanos reconheceram que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ele ser cidadão de determinado Estado, mas sim do fato dos direitos terem como base os atributos da pessoa humana; Que a proteção internacional dos direitos do homem deve ser a orientação principal do direito americano em evolução; Que a consagração americana dos direitos essenciais do homem, unida às garantias oferecidas pelo regime interno dos Estados, estabelece o sistema inicial de proteção que os Estados americanos consideram adequado às atuais circunstâncias sociais e jurídicas, não deixando de reconhecer, porém, que deverão fortalecê-lo cada vez mais no terreno internacional, à medida que essas circunstâncias se tornem mais propícias; Artigo I - Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança de sua pessoa. Artigo II - Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm os direitos e deveres consagrados nesta Declaração, sem distinção de raça, língua, crença ou qualquer outra. Dessa Declaração Americana nós temos claramente o começo do convencionou-se chamar de Sistema Americano ou Interamericano de Direitos Humanos (Pacto de São Jose da Costa Rica de 1969, que o Brasil acabou aderindo após os regimes militares). Nesse sistema, no continente americano, nos temos uma Comissão e uma Corte Interamericana. A Comissão seria uma forma de se investigar o desrespeito aos direitos humanos no continente americano, respeitando os princípios que estão presentes na Declaração, no preâmbulo, no art. 1º e 2º, na Declaração Interamericana de direitos humanos. E a novidade foi criação de uma corte interamericana especifica para apreciar questões ligadas aos direitos humanos. O Brasil já foi diversas vezes acionado nessa corte e já perdeu algumas vezes. Obs. Nem todos os países da OEA se submetem a Corte Interamericana. Os EUA, por exemplo, não se submetem a Corte Interamericana. 5- A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (ONU). O estudo dos Direitos Humanos interessa a todas as áreas da ciência, porque não se faz ciência sem afetar direitos. O princípio da dignidade da pessoa humana foi reconhecido pela Constituição Federal no art. 1º. Segundo Alexandre de Moraes, “a dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, construindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos”. 25 25 Embora não seja um documento que representa obrigatoriedade legal, serviu como base para os dois tratados sobre direitos humanos da ONU, de força legal, o Tratado Internacional dos Direitos Civis e Políticos, e o Tratado Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Continua a ser amplamente citado por acadêmicos, advogados e cortes constitucionais. Especialistas em direito internacional discutem com frequência quais de seus artigos representam o direito internacional usual. A Assembleia Geral proclama a presente Declaração Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universal e efetiva, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povosdos territórios sob sua jurisdição. 5.1 FUNDAMENTO AXIOLÓGIO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA VIGÊNCIA UNIVERSAL Axiologicamente, os direitos humanos estão relacionados a ideia de dignidade humana, a qual foi estruturada por Kant, na Idade Moderna, apesar de, até mesmo em princípios religiosos, "como não fazer aos outros o que não queremos que nos façam", podermos encontrar a noção de direitos humanos. Dignidade Humana significa, para Kant, a impossibilidade de se atribuir valores, preços, aos seres humanos. Assim, não podemos mensurar um ser humano, relativizando-o e, portanto, podendo-o utilizar como meio. Ocorre que não basta reconhecer os direitos humanos; não basta reconhecer que todo e qualquer indivíduo, por ser humano, comporta direitos inerentes a sua pessoa, que não podem ser separados (porque constitutivamente juntos estão com o indivíduo); é preciso proteger os direitos humanos, consistindo nesta proteção a vigência de tais direitos e, consequentemente, a vigência do respeito a dignidade humana, cujo mero reconhecimento racional não implica em sua garantia. Hannah Arendt nos mostrou que os apátridas da Segunda Guerra, por terem deixado de ser cidadãos, deixaram de ter seus direitos humanos protegidos. Por isto, a temática dos direitos humanos encontra-se relacionada intimamente com a temática da cidadania e da soberania. Os órgãos internacionais, como o Tribunal Penal Internacional, também são um exemplo de proteção dos Direitos Humanos; em vez da proteção se concretizar apenas em um nível nacional, com os órgãos internacionais, a proteção dos direitos humanos acaba por se concretizar, também, em um nível global. Portanto, pautados em Kant e Arendt, podemos dizer que (i) axiologicamente, os direitos humanos residem na ideia de dignidade humana, a qual reflete a singularidade de cada indivíduo; e (ii) que, historicamente, os direitos humanos precisam ser não apenas reconhecidos, mas, acima de tudo, garantidos, pois dar vigência a eles e, consequentemente, para a dignidade humana, significa, justamente, tornar a proteção de tais direitos viável. 26 26 A declaração vai se dividir em duas partes: ✓ Do artigo 3º ao artigo 21, nós teremos explícitos os direitos de primeira geração, ou seja, civis e políticos; ✓ Do artigo 22 ao 28 nos teremos os direitos de segunda geração, ou seja, os direitos sociais, econômicos e culturais. IMPORTANTE!!! A declaração não é tratado, não tem poder cogente, mas podemos afirmar que pelo costume, os países devem obedecer tal declaração, até porque essa declaração é a base de todo o arcabouço jurídico internacional que diz respeito aos direitos humanos. Tanto é assim que, a tríade que vai embasar os direitos humanos no cenário internacional será a Declaração Universal dos direitos humanos e os pactos, o pacto sobre direitos civis e políticos, ou seja, de primeira geração, que é de 66, e também o pacto sobre direitos sociais, econômicos e culturais, também de 1966. 5.2 ANÁLISE SOBRE ALGUNS ARTIGOS DA DECLARAÇÃO Preâmbulo Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis(olha aí o principio da isonomia) é o fundamento da liberdade (aí, que foi defendida direito fundamental desde Locke), da justiça e da paz no mundo, Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos (que os países vivenciaram durante as guerras mundiais) resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra (olha aí a liberdade de expressão ), de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum, Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra tirania e a opressão (percebam que justamente o que Locke afirmou: se não forem respeitados os direitos humanos, os indivíduos, que por meio do contrato social colocaram aquele governante no poder, eles podem derrubar esse governo e colocar outro no poder, justamente para que aquele outro faça cumprir para que defenda os direitos naturais, os direitos fundamentais da pessoa humana), Considerando essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações, Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla, Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a observância desses direitos e liberdades, Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mis alta importância para o pleno cumprimento desse compromisso, A Assembléia Geral proclama A presente Declaração Universal dos Diretos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do 27 27 ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição. Artigo I Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade. Artigo II Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça (os juízes tem que ficar atentos com isso, a não existência de raças, a existência sim de grupos étnicos, de grupos culturais, não é mais aceito nem mesmo na biologia a ideia de raças humanas, mas sim de etnias, com diferenças culturais, diferenças de costumes), cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. Artigo III Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal. Artigo IV Ninguém será mantido em escravidão ou servidão, a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas. Artigo V Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Artigo VI Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei. Artigo VII Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação. Artigo VIII Toda pessoa tem direito a receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei. Artigo IX Ninguém será arbitrariamente preso, detidoou exilado. Artigo XIV 1.Toda pessoa, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países 28 28 2. Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos propósitos e princípios das Nações Unidas. IMPORTANTE!!! Diferenciar asilo de refúgio. #Um país pode invadir o outro por questões humanitárias? Depende, a OTAN, por exemplo, que é organização do tratado do atlântico norte, ela já invadiu um país especifico em nome da defesa dos direitos humanos, alegando uma intervenção humanitária contra um genocídio a um grupo especifico, quando os sérvios cometeram genocídios contra os bósnios. Mas isso não é bem aceito. E a CF de 88 trata do assunto no Art. 4º, IV. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. #E o que é não intervenção? É a não ingerência em assuntos dos estados. A União europeia, que é maioria na OTAN, entende que esse principio da não intervenção, ele não pode se sobrepor ao principio da dignidade da pessoa humana, ao respeito aos direitos humanos, entenderam não poder assistir a um novo genocídio, como por exemplo no caso do genocídio contra judeu cigano durante a segunda guerra mundial. Asilo político Refúgio É concedido geralmente quando há questão de perseguição a um indivíduo É concedido a um grupo. Ligado a questões políticas Não necessariamente ligado a grupos políticos. Nós temos questões sociais, questões de conflitos. Hoje já se fala inclusive dos refugiados do aquecimento global, áreas tomadas pelo mar, pela água que impossibilita que as pessoas se refugiam em outros países. No asilo temos o instituto do Asilo diplomático. É meio de se alcançar o asilo político. É uma medida de caráter humanitário, que nos remete a uma questão muito interessante, que está em voga no debate internacional, mas também no Brasil, pelos acadêmicos da área dos direitos humanos. Que questão é essa? É a questão da chamada intervenção humanitária. 29 29 A professora Piovesan vai afirmar que há algumas questões que dizem respeito diretamente a controvérsias nos direitos humanos. Então atualmente há DESAFIOS NO ÂMBITO DOS DIREITOS HUMANOS, sobretudo que ela vai afirmar acerca da declaração universal dos direitos humanos. E que desafios são esses? ➢ RELATIVISMO CULTURAL x UNIVERSALISMO. A declaração da ONU e a própria declaração universal dos direitos humanos tendem a tornar os direitos humanos universais, mas há países como a Líbia e a China por exemplo, que acabam ressaltando o relativismo cultural, ou seja, não se pode impor regra universais sobre direitos humanos a países que tem culturas diferentes, porque isso seria uma imposição. Os países acordaram que esse relativismo cultural deveria se submeter a universalismo dos direitos humanos e a indivisibilidade e a interdependência dos direitos humanos. Então, os artigos da declaração universal de direitos humanos hoje, divididos em direitos de primeira geração e de segunda geração, eles hoje, são universais, indivisíveis e interdependentes, diminuindo significativamente com aquela divisão que havia durante a guerra fria entre os comunistas, que defendem os direitos de segunda geração, e os direitos de primeira geração, os civis e os direitos políticos. ➢ LAICIDADE ESTATAL x O FUNDAMENTALISMO RELIGIOSO. A livre escolha da religião, dos preceitos religiosos, é uma questão polêmica. Hoje nos temos esse problema, porque há muitos países até os dias de hoje que adotam a religião e misturam religião e política, adotando essas leis religiosas. Diferentemente de uma democracia liberal como é o Brasil. ➢ RESPEITO À DIVERSIDADE x INTOLERÂNCIA. A intolerância está presente pelo que vimos aqui ainda nas sociedades modernas. Ex. Quando o Iraque à época de Saddam Hussein (e isso foi usado pelos estados unidos como um dos motivos para a invasão do Iraque) eles perseguiam e matavam curdos, isso é uma forma de intolerância. ➢ COMBATE AO TERRORISMO x PRESERVAÇÃO DE LIBERDADES FUNDAMENTAIS. Esse combate ao terrorismo ele afeta a preservação de liberdades fundamentais que estão na própria declaração universal de direitos humanos e na legislação superveniente? Sim. A ONU ainda não tem uma definição do que seja terrorismo. Por isso fica difícil a assinatura de tratados para combater o terrorismo. ➢ UNILATERALISMO x MULTICULTURALISMO. Unilateralismo seria as ações, como a guerra contra o terror passando por cima de organizações como as nações unidas, atuando unilateralmente, invadindo, por exemplo, países como foi o caso da invasão dos estados unidos ao Iraque. Mas nós também temos o 30 30 multiculturalismo, é aí que a gente entra numa área específica jurídica no âmbito internacional, que o Brasil também participa, que é a questão do Judiciário Internacional, ou seja, são os Tribunais Internacionais. Cada vez mais países como o Brasil e outras democracias liberais, até mesmo de democracias não liberais recorrem a esses tribunais internacionais para resolver questões, litígios, contenciosos, divergências, inclusive em relação aos direitos humanos, e hoje nós temos uma novidade, uma corte internacional que cuida especificamente de indivíduos. É o exemplo do tribunal penal internacional. No tribunal penal internacional nós temos 4 tipos de crimes, são os crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes contra a paz e atos de agressão. Esses atos de agressão ainda não foram tipificados.
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