trabalho de direito economico

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS
FACULDADE MINEIRA DE DIREITO – UNIDADE DE CONTAGEM
Christiane Neusa Antonacci
Cristilan Ismael Andrade Santos
Fernanda Almeida Nunes
Helen Marques de Medeiros
Ivinny Guimarães de Souza Lima
Maíra da Costa Silva
Michele Leles de Carvalho Campos
Rosemary Correa Caetite
Terramar Alves Luz
Direito Econômico e dos Recursos Minerais
Capítulo 4: A Soberania Econômica na Constituição de 1988 e o Regime Jurídico do Petróleo e dos Recursos Minerais
Guilherme Bercovici
Professor: Antônio Lucio Macedo de Castro
Contagem
2018
4.1 A Constituição de 1988 e a Internalização dos Centros de Decisão Econômica.
A soberania econômica nacional está prevista no artigo 170, I da Constituição de 1988, visa viabilizar a participação da sociedade brasileira, em condições de igualdade, no mercado internacional, como parte do objetivo maior de garantir o desenvolvimento nacional (Art. 3º, II), buscando a superação do subdesenvolvimento.
A Constituição de 1988, inovou em relação as constituições anteriores por reconhecer de maneira mais enfática a importância da ciência e da tecnologia, visando também garantir a expansão das forças produtivas e o acesso ao conhecimento para as futuras gerações.
É necessário, no entanto, efetuar a distinção entre a política cientifica e política tecnológica. Para Francisco Sagasti, a política científica diz respeito as atividades científicas que pesquisam e produzem conhecimentos básicos e potencialmente utilizáveis, mas que não são incorporados diretamente no processo produtivo. Já a política tecnológica abrange a geração e aquisição de tecnologia a ser utilizada em processos produtivos e sociais, além de buscar adquirir para o país capacidade de decisão autônoma em tecnologia. Em suma a política tecnológica trata da apropriação dos resultados científicos para fins econômicos.
Na medida em que o país se desenvolve, a distinção entre política científica e política tecnológica deixa de existir, ocorrendo uma integração completa entre ambas.
De acordo com o artigo 418 da Constituição de 1988, o papel do Estado na ciência tecnológica é prioritário, enfatizando a necessidade de um planejamento científico e tecnológico.
Uma das grandes questões presentes nesta política é como enfrentar o monopólio das empresas multinacionais e de sua tecnologia, elaborada para condições muito distintas das dos países periféricos. Ou seja, a falta de opções tecnológicas adequadas também é um problema estrutural. Uma política de desenvolvimento científico e tecnológico deve se preocupar com a necessidade de criar tecnologia própria e de saber como absolver a tecnologia importada. 
A política nacional de informática trouxe para a Assembleia Nacional Constituinte também a discussão sobre a conveniência, ou não, de se preocupar com o controle econômico das empresas que atuam no país.
A distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional está fundada na concepção de poder de controle, proveniente do direito societário, não mais na organização. Esta última definição foi meramente uma formalidade, já que as companhias estrangeiras estruturavam filiais brasileiras, mas continuavam exercendo o seu poder de controle. Deste modo, a Constituição de 1988 buscou viabilizar as empresas brasileiras de capital nacional como agentes preferenciais no desenvolvimento tecnológico nacional, proporcionando a possibilidade de preferência de aquisição de bens e serviços pelo Estado.
O artigo 219 da CR/88 fundamenta a forma de intervenção estatal através do domínio econômico, além de que este artigo reforça a necessidade de autonomia dos centros decisórios sobre a política econômica nacional. O fato de o mercado interno fazer parte do patrimônio nacional, significa que deve subordinar-se a nação brasileira, de forma que determine o direcionamento das atividades que o compõem no sentido positivado no âmbito constitucional, ou seja, da viabilização da homogeneização social e dos centros de decisão econômica.
Ainda no mesmo artigo, tem uma inspiração teórica na concepção de desenvolvimento endógeno, que de acordo com Furtado são os fins do desenvolvimento devem ser fixados pela própria sociedade nacional, conforme o texto constitucional de 1988. Um dos objetivos desse processo é a homogeneização social, com a garantia da apropriação do excedente econômico pela parte da população.
Outro dispositivo que é corolário da soberania econômica é o que trata do controle do capital estrangeiro, é um novo apontamento que discute a forma que vai ser regulado o capital estrangeiro, fundamentando a disputa em torno da remessa de lucros para o exterior por parte das empresas estrangeiras ou suas filiais atuantes no país. A questão do controle do capital estrangeiro possui influência na formação da opinião pública e sua capacidade de pressionar o poder público em diversas questões, portanto, está vinculada à transferência, ou não, dos centros de decisão sobre a atividade econômica no exterior.
Durante o governo de João Goulart era regulamentado que os lucros reinvestidos no país seriam considerados como capital estrangeiro, além de limitar as remessas de lucro para o exterior a 10% do fluxo do capital para o país. Com o golpe militar, alterou alie para o decreto nº55.762/65, onde possui uma mudança que o capital estrangeiro deve receber o mesmo tratamento que o capital nacional, revogando a maioria das limitações desde que fosse registrado junto ao Banco Central.
O problema que devido a esta flexibilização, possibilitou o acesso a mais empréstimos estrangeiros que durou todo o regime militar gerando um endividamento ainda maior, porém só fariam a contratação se o Banco Central autorizasse. Outra modalidade de dívida internacional é a que os bancos brasileiros possuem autorização do banco central para solicitar um empréstimo e repassar para as empresas brasileiras, sendo responsáveis diretos pelo seu pagamento no exterior. Este sistema foi capaz de captar recursos em quantidades significativas, porém com a crise internacional de 1973, deu-se a queda do preço do petróleo e seus derivados, gerando a elevação de taxas e juros bancários, o que aumentou ainda mais a dívida externa. Contudo, devido a crise brasileira próximo a origem da nossa constituição atual em 1887, ajudou a implementar no ordenamento a origem da dívida e seus fundamentos.
Devido ao controle nacional sobre os recursos naturais estratégicos, fazem parte da soberania econômica, já que os recursos minerais e o petróleo é disputado constantemente devido a nacionalização do solo e subsolo. Diante deste problema, foi implementado na constituição os artigos 20 e 176 que competem a União regularizar e fiscalizar tais meios de extração, além do governo, os setores privados podem estar realizando a extração e manutenção desde que o procedimento seja de interesse público.
Todavia, com a autorização de ambos os setores privados e públicos poderem efetuar a extração da matéria, a constituição prevê que a parte prove que possui direitos legais sobre a realização do procedimento, sob pena de não executar os serviços na área designada, tal procedimento de comprovação ou tornar sem efeito os títulos atributivos foi regulamentado pela lei nº 7886 no ano de 1989.
O papel dos Estados e Municípios foram ampliados com a constituição de 1988, além da competência de exploração e a propriedade sobre as águas, a constituição determina que a proteção ao meio ambiente e o combate à poluição e o registro, acompanhamento e fiscalização das concessões de direitos de pesquisa e exploração em seus territórios é de competência da de todos, de acordo com o artigo 23.
Com relação à exploração dos recursos minerais, podemos citar também a questão do garimpo, que foi bastante discutida, visto que na década de 198, explodiu e um dos mais famosos é o da Serra Pelada, onde o auge de sua produção foi em 1983, devido essa expansão e grande massa foi uma forte pressãodos garimpeiros, inclusive, impediu que a empresa detentora do direito de explorar a área, a Companhia Vale do Rio Doce, os exercesse. Mas não impediu o governo de delimitar e demarcar a área do garimpo, através de lei e da compra do ouro produzido, instituindo um sistema de exclusividade da Caixa Econômica Federal.
Os conflitos econômicos e sociais gerados por esta atividade mineradora, as invasões de áreas registradas em nome das grandes empresas, bem como a expansão na década de 80 e 90, chamando a atenção para um novo caráter predatório do garimpo, pela sua mecanização e utilização intensiva de equipamentos que causam sérios danos ambientais.
Na década de 1980 a garimpagem ganhou destaque, sobretudo em razão da grande exploração ocorrida em Serra Pelada, no Estado do Pará. Por tal razão, a Constituição Federal, promulgada no ano de 1988, deu destaque para o tema.
O constituinte vislumbrou, então, o incentivo aos garimpeiros para que estes atuassem em forma de cooperativas. Dessa forma, os garimpeiros teriam menor dependência dos detentores de máquinas para o garimpo, fortalecendo, também, a economia cooperativista.
Além da preocupação econômica adotada pelo constituinte originário, havia também o interesse de se preservar o meio-ambiente. Assim, ao estabelecer critérios para a extração mineral, a Constituição Federal de 1988 tratou, outrossim, de definir critérios ambientais a serem observados na atividade.
Assim, a Constituição trata da necessidade de recuperação do meio-ambiente em caso de exploração mineral, embora tal recuperação – na maioria das vezes – não seja possível. Contudo, o intuito do legislador foi de que o meio-ambiente pudesse ser recuperado, ainda que adotando outro tipo de uso.
Noutro aspecto, a Constituição tratou, também, da exploração de recursos minerais em terras indígenas, tomando o devido cuidado de estabelecer critérios que respeitam os direitos dos índios, bem como a participação destes em eventuais ganhos obtidos com a mineração.
A exploração de energia tem tamanha importância para a economia nacional que está contida no âmbito da competência privativa da União. Assim, em princípio, apenas a União tem competência para legislar sobre a matéria, conforme art. 22, inciso IV, bem como sobre atividades nucleares, previstos nos incisos XII e XXVI do mesmo artigo.
O constituinte de 1988 adotou, também, o monopólio da exploração do petróleo. O intuito de tal medida era de manter o país menos vulnerável aos efeitos externos, uma vez que o petróleo é um dos principais recursos existentes na economia em âmbito internacional. 
4.2 A Desnacionalização da Exploração dos Recursos Minerais
A ideologia neoliberal dominante prega o esvaziamento das funções do Estado, a privatização de grandes parcelas do setor púbico, a lógica microeconômica do “livre mercado” e do primado da concorrência. A morte da política econômica é a consequência direta desta série das esferas econômica social. 
A aplicação das teses neoliberais, chamado pelo “Consenso de Washington” que é um programa de dez instrumentos de política econômica e fiscal sintetizado pelo o economista John Williamson, sendo eles: disciplina fiscal, reordenação e controle rígido dos gastos públicos, reforma tributária, liberalização das taxas de juros, liberalização das taxas de câmbio, liberalização do comercio, entre outros. E o apoio das elites brasileiras a este sistema de políticas neoliberais gera o paradoxo, porque ao fazerem isso, confundem a reforma do Estado com a simples redução do tamanho do setor público, destruindo o aparato estatal e abandonando a perspectiva de internalização dos centos de decisão econômica pela associação subordinada ao mercado internacional. 
A falta de consenso na Argentina em torno da política nacional do petróleo ao contrário do que ocorreu no Brasil, México e Venezuela, facilitou a adoção de medidas que prejudicaram a atuação da empresa estatal YPF e inviabilizaram a realização de uma política mais atenta aos interesses nacionais e a adoção do monopólio estatal. 
Entre os anos de 1966 e 1973, vários governos militares que sucederam no país desenvolveram uma política deliberada de favorecimento do setor privado e de desmonte da YPF. 
Calos Menem conseguiu concretizar o projeto iniciado pela ditatura militar argentina de 1976, contribuindo decisivamente para o desmonte do Estado argentino e para a desindustrialização do país, inclusive com a privatização da indústria petrolífera estatal. 
O resultado da privatização argentina foi, ao invés do aumento da concorrência, a crescente concentração em um agente privado, a Repsol-YPF, que controla sozinha cerca de 42% da produção de petróleo na Argentina. Pois ao invés da eficiência prometida, houve foi a exploração predatória das jazidas petrolíferas argentinas, com a exaustão precoce de suas reservas. 
A reação do Estado argentino à crise instalada no setor petrolífero pós privatização, foi a criação pelo presidente Néstor Kirchner, autorizado pela lei n 25.943 de 2004, de uma nova empresa estatal a ENARSA (Energia Argentina S.A), com controle sobre todas as jazidas localizadas na plataforma continental argentina, além de poder atuar nos setores de petróleo, gás natural, energia elétrica, carvão, energia nuclear e energia não convencionais. 
A privatização trouxe consigo a criação de órgãos reguladores “independentes” que substituíram a incapacidade estatal de regular eficientemente os vários setores econômicos. A garantia da concorrência e da defesa dos direitos dos consumidores, seriam os grandes objetivos perseguidos, tanto na regulação das atividades econômicas, como na regulação dos serviços públicos. Estes órgãos se legitimaram pela sua neutralidade técnica o que consagraria sua independência em relação ao Estado, mas não ao mercado. O Estado parece ter renunciado à sua soberania em matéria econômica. Além disso, a privatização segundo Joseph Stiglitz ampliou a corrupção. 
No caso brasileiro, as tentativas de implementação das políticas de tendência neoliberal, ocorreram em várias fases. Em um primeiro momento geraram o que Carmem Alveal Conteras denominou de paradoxo das empresas estatais. Estas empresas continuavam sendo os principais instrumentos utilizados pelo Estado para atuar nas crises econômicas, ao mesmo tempo em que politicamente, se tornavam muito mais frágeis. Por exemplo no caso da siderurgia a partir de 1985, a preocupação da Siderbrás e do Consider passou a ser o saneamento financeiro das usinas siderúrgicas estatais, visando reestruturá-las e privatizar ativos que formam encampados pelo Estado em virtude de falência dos antigos proprietários. Em princípio, as atividades nas siderúrgicas não seriam encerradas. Apesar dos problemas de fragmentação e organização, a Sidebrás era o terceiro maior conglomerado siderúrgico do mundo e conseguiu nos anos de 1980, ganhar espaço no mercado internacional para o aço brasileiro explorando 7 milhoes de toneladas em 1988.
Porém esta postura mudou nos anos de 1990, quando todo o setor siderúrgico estatal foi privatizado, inclusive as grandes usinas como a emblemática CSN. 
A Petrobrás vai ser combatida desde o Governo Fernando Collor de Mello, com políticas visando reduzir sua dimensão econômica em própria privatização da empresa. Várias subsidiárias da Petrobrás são privatizadas, como a Interbrás e a Petromisa, além da Fosfértil e outras. 
O Conselho Nacional do Petróleo foi extinto em 1990, sendo substituído pelo Departamento Nacional de Combustíveis (DNC), vinculado ao Ministério das Minas e Energia.
O programa nuclear brasileiro possui diversas dificuldades desde o fim do regime militar, apesar das reformas constitucionais a pesquisa, a exploração e utilização dos minérios nucleares no poder da União, com exceção dos Radioisótopos, cuja a produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, ela foi incluída na emenda constitucional 49 de 8 de fevereiro de 2008. 
Apesar da revogação do artigo 171 da constituição de 88 a convençãode incentivos fiscais ou tributárias empresas brasileiras continuam sendo constitucionais, assim como a preferência de aquisição de bens e serviços por parte do Estado, a revogação desse artigo significa que não há mais o dever constitucional de diferenciar as empresas brasileiras das de capital nacional. A preferência às empresas brasileiras de capital nacional era obrigatória de acordo com o artigo 171 da constituição. O fim da proteção constitucional não significa que não possa existir proteção legal, desde que ela não esteja acima da constituição.
No Brasil, precisa que serviços públicos de energia e comunicação tenham preços básicos, o mais utilizados possível para que regiões e setores não sejam excluídas do mercado interno e internacional.
Além das filiais de empresas multinacionais, O Brasil era dotado de 3 empresas estatais globais: A Vale do Rio Doce, a Petrobrás e o Sistema Telebrás que tinham capacidade técnica, financeira e organizacional para operar tanto no país quanto no exterior. Ao invés de dotar estas empresas de maior capacidade operacional e reforçar o controle público e a transparência nos recursos, o governo FHC optou por cortar investimentos, desestruturar suas finanças a fim de justificar as privatizações. 
Com a decisão de privatizar a Companhia Vale do Rio Doce o Governo do FHC ignorou o papel que a empresa tinha no desenvolvimento regional do país, ela tinha capacidade autônoma de atrair investimentos e parcerias além internacionalmente competitiva a empresa não era apenas voltada para importação e exportação de minérios.
O argumento principal para justificar a privatização era a necessidade de obter recursos para diminuir a dívida interna do país, isso fez com que o Estado perdesse uma parte da sua capacidade autônoma de decisão sobre a política econômica, uma empresa essencial para o planejamento do desenvolvimento nacional, além de divulgar as informações estratégicas sobre os recursos minerais do subsolo para os competidores estrangeiros da Companhia Vale do Rio Doce que queriam participar do leilão de privatização, com isso empresas multinacionais ficaram sozinhas na pesquisa e exploração mineral no Brasil.
Fernando Henrique Cardoso também propôs a flexibilização do monopólio da união sobre o petróleo alegando que haveria carência de investimentos para exploração, ou seja, não seria apenas uma tarefa da Petrobras. A defesa da emenda enfatizava que a Petrobrás deveria concorrer com outras empresas. A exclusividade da empresa como executora do monopólio estatal seria quebrada.
Houve um discurso deliberado como o petróleo como “bem estratégico” e o argumento utilizado era que ele só seria estratégico para países do Oriente Médio e que a tendência de quedas dos preços só mostrava que o ele era commodity como outro qualquer, assim as escassas reservas brasileiras não justificariam o monopólio estatal. 
Logo as jazidas petrolíferas deveriam ser exploradas rapidamente pois não teriam mais significado estratégico para o país.
A proposta de emenda constitucional foi aprovada com 364 a favor, 141 contra e 3 abstenções, com isso Fernando Henrique Cardoso teve que se comprometer publicamente a excluir a Petrobrás do programa de privatizações. Após esse compromisso o senado realizou votação registrando 60 votos a favor e 15 contra a flexibilização do monopólio estatal.
Após a aprovação da emenda nº 9/1995 o poder executivo encaminhou para o congresso nacional que converteu no projeto de lei nº 2.142/1996 propondo que a Petrobras deixasse de ser a única executora do monopólio estatal criando a Agência Nacional do Petróleo (ANP) que seria responsável pela gestão do monopólio.
Apesar de ter se comprometido a não privatizar a Petrobrás, o Governo FHC promoveu uma privatização parcial da empresa, vendendo 180 milhões de ações que estavam sob o controle da união, isso fez com que a participação caisse de 82% pra 51% do total de ações. Apenas 25% foram adquiridas pelo Brasil através do FGTS, o resto foi para investidores internacionais. 
Os defensores da Lei nº 9.478/1997 conhecida como a lei do petróleo alegam que a partir publicação a Petrobras passou a atuar em regime de livre competição com outras empresa petrolíferas devendo celebrar os contratos de concessão sem privilégios como qualquer empresa, porém a lei tem uma série de dispositivos regidos no sentido de serem prejudiciais a situação da empresa, como o Artigo 33 que tem o prazo de 3 anos para prosseguir nos trabalhos de exploração e desenvolvimento nos campos que tenham realizado descobertas comerciais ou investimentos na exploração desde que comprove a capacidade de investimentos. E isso só é exigido para a Petrobrás e não para outras empresas. Outro artigo seria o 58 e 59 que Petrobras deve compartilhar toda sua infraestrutura construída com recursos públicos com seus concorrentes sem que eles tenham que investir baseando apenas em que tenha interesse de terceiros na sua utilização.
Ainda em foque a Petrobrás, a autorização legal genérica para a constituição de subsidiárias, prevista na Constituição, possui no art.66 um risco de transformar a Petrobrás em uma “holding de papel”, promovendo sua privatização por dentro, ao permitir a inclusão das subsidiárias no Programa Nacional de Desestatização.
Os contratos petrolíferos tentam estabelecer que os conflitos sejam solucionados através de arbitragem nacional e internacional ou perante os tribunais internacionais. O intuito desse equilíbrio é reduzir o controle da soberania nacional, devido a não colaboração dos outros Estados. Ainda nos contratos brasileiros, especificamente, autoriza a colocar a cláusula que permite a arbitragem como um recurso na solução da controvérsia e somente após emitir o parecer, se uma das partes achar necessário. Um dilema desses contratos é que lidam com bens públicos indisponíveis, por isso, a arbitragem não pode ser aplicada em todos os casos. Diante disso, é necessária uma análise de que até qual parte a arbitragem não interfira no interesse público.
Na década de 30, não havia nenhum investimento por parte do setor privado em áreas petrolíferas, somente possui algum abastecimento interno e manutenção dos investimentos por longo prazo, pois a Petrobrás é uma empresa estatal e por isso foram mantidos. A Petrobras foi um grande marco na história evolutiva em tecnologia no Brasil, entretanto, só não conseguiu maximizar os seus avanços por falta de recurso, que justifica a flexibilização do monopólio estatal do petróleo.
4.3. Monopólio Estadual e Iniciativa Econômica.
A constituição de 1988, não define modelo econômico para ser seguido, muito pelo contrário, mostra que a ordem econômica é suscetível e aberta, para ser moldada a diversos sistemas econômicos. Contudo, essa flexibilização não deixa espaços no nosso ordenamento jurídico, visto que não aceita toda organização econômica e nem permite qualquer conduta dos agentes econômicos.
Muitos autores brasileiros tentam fazer uma interpretação fundamentalista da livre iniciativa, que acabou incorporando no texto constitucional alguns de seus aspectos, limitando o ingresso de qualquer outro conteúdo. Uma das formas de tentar a livre iniciativa seria a reforma constitucional que possui determinações muito mais específicas e detalhadas do que o texto original, que limitam ou até impedem a atuação estatal em favor da garantia dos investimentos privados.
Devido ao grande problema no conceito e aplicabilidade da livre iniciativa, que não deve ser utilizado como objetivo de empecilho constitucional, mas sim como, um princípio inviolável de direito a todos, como uma garantia fundamental, já que é uma forma de todos realizarem qualquer atividade econômica, sob a forma que entenderem mais conveniente. É claramente visível que a livre iniciativa é uma forma de economia privada, pois a iniciativa econômica prescinde da liberdade.
Ocorre que há um conflito entre o texto constitucional e a livre iniciativa, visto que no texto fala de uma liberdade pública, também conhecida como garantiaconstitucional, ou seja, não fala sobre uma garantia fundamental, devido ao seu conceito subjetivo, porém a livre iniciativa pode ser considerada aplicada em dois tipos de aplicabilidade, sendo a primeira, como competência e a outra como regra de fundo. Sendo que a aplicabilidade da competência limita a Administração Pública de organizar economia sem a autorização legislativa, já a aplicabilidade da regra de fundo, diz que se pode criar e explorar, sem qualquer intervenção em seu empreendimento econômico.
Presume-se que o valor social da livre iniciativa é como fundamento da ordem econômica, significando que a livre iniciativa não é garantida em termos absolutos, mas como atividade que contribui para a evolução da sociedade. O valor social da livre iniciativa influencia os que possuem os privilégios e o poder econômico, a conformidade com o interesse coletivo, sendo valida a atuação do estado, na execução das diretrizes constitucionais.
O princípio da livre iniciativa tem o intuito de facilitar o acesso dos agentes econômicos ao mercado e a sua liberdade de atuação e permanência nele, embora não seja exclusivamente, na área jurídica. A liberdade de empresa, ou liberdade de indústria e comercio, consiste na liberdade dos indivíduos, sendo que afeta os bens e capitais a quem destinarem para a realização de atividades econômicas para a produção de troca de bens e serviços sob uma organização empresarial, que visa o lucro.
A visão da privada, referente à limitação de atuação do Estado, sobre a livre iniciativa está vinculada ao princípio da legalidade, exigindo a legalidade formal para que o Estado regule as atividades econômicas. 
A livre iniciativa nada mais é que uma liberdade pública de caráter relativo, onde respeita a base da Constituição, no que tange a busca por melhores condições sociais de vida e mais bem-estar para todos. 
“Já disse e repito solenemente, que quem entrega o seu petróleo, aliena sua própria independência”. Getúlio Vargas.
O saudoso amado e odiado presidente Getúlio Vargas, também conhecido como o “Pai dos pobres”, que iniciou a campanha que ficou conhecida pelo slogan "O petróleo é nosso" terminou em 1953 com a aprovação, pelo Congresso brasileiro, do projeto que criava a Petrobrás (o acento agudo só seria abolido algumas décadas depois). Foi a imposição do monopólio estatal sobre a produção do petróleo, considerada fundamental para o desenvolvimento da nação. A industrialização crescente aumentou a demanda por petróleo. No Brasil, a produção e a distribuição dele eram controladas por companhias norte-americanas. 
Influenciados pela política nacionalista, setores da sociedade brasileira se mobilizaram para criar a campanha ‘O Petróleo é nosso’, contra a participação de empresas do exterior. Depois de muita polêmica, em 1953, Vargas sanciona a lei que cria a Petrobras, que representava a independência econômica do país.
 Assim, o quarto capítulo faz uma descrição, desde uma perspectiva constitucional dos temas petróleo e recursos minerais, ali polemizando com certas correntes doutrinárias hoje apregoadas e que, na visão do autor (e também em opinião pessoal), não encontram recepção dogmático-constitucional, tais como o conceito de princípio da subsidiariedade (para, com isso, afastar o Estado da Constituição Econômica, tornando sua atuação subsidiária à da iniciativa privada nessa esfera) ou, então, o que o autor denomina de intérpretes fundamentalistas da livre iniciativa, que também partem do (equivocado) pressuposto de que a Constituição de 1988 traduz, na sua Constituição Econômica, um regime jurídico de caráter liberal (ou neoliberal).
Ainda nesse mesmo capítulo, o autor analisa os principais conceitos e institutos vigentes na Constituição Econômica de 1988, tais como os princípios básicos da Ordem Econômica e, a partir daí, a análise de tópicos específicos, tais como os limites as relações entre a livre iniciativa e os serviços públicos (com a chamada dicotomia das atividades econômicas em sentido amplo); a participação do Estado na esfera econômica, por meio de um regime de direito público da economia (refutando expressamente, com isso, o vetusto jargão liberal-administrativo da intervenção do Estado na economia); as atividades de planejamento e regulação estatal dos mercados (art. 174), o regime de monopólio; o regime cooperativo (em especial na mineração); etc. Para além disso, o texto é ainda enriquecido com a remissão aos fundamentos básicos das principais leis ordinárias que regulam a esfera econômica e conferem densidade ao regime da Constituição de 1988.
Segundo Martins Bassols Coma, a reserva de setores ou atividades econômicas devem serem criadas por lei e se classificam em três categorias:
1 – Recursos essenciais;
2 – Serviços Públicos;
3 – Monopólio
	
Os recursos essenciais são os bens materiais ou imateriais, geralmente de domínio público e a essência varia de acordo com interesses sociais e econômicos. Os efeitos jurídicos projetam na exploração e aproveitamento que são subtraídos da livre iniciativa privada em que o Estado assume uma gestão empresarial direta ou permite dos particulares por meio de concessões administrativas.
Os serviços públicos predominam a pesquisa, a exploração e comercialização no presente ou no futuro, na esfera dos agentes econômicos privados.
O monopólio pode ser de fato ou de direito:
No monopólio de fato ou natural atua para evitar o abuso do poder econômico;
No monopólio de direito foi criado para a proteção do interesse público, reservando ao Estado exclusivo a atividade econômica.
O conceito constitucional de monopólio é de monopólio estatal ou público e de monopólio privado. A distinção entre eles está vinculada aos objetivos econômicos de exclusividade e não ao regime jurídico.
Para Eros Grau, o monopólio estatal é um instrumento da coletividade no momento Estado intervencionista, técnica utilizada para realizar determinada tarefa a mando do interesse público.
Para Peter Badura é possível distinguir os monopólios estatais pela sua finalidade: monopólio de ordenação, de direção, de prestações e os monopólios financeiros.
Os monopólios de ordenação existem para garantir a segurança e a ordem pública;
os monopólios de direção atendem à finalidades de diretrizes constitucionais econômicas. A indústria mineral e a reserva estatal sobre o petróleo e outros minerais (como o carvão, na Alemanhã);
os monopólios de prestação são equivalentes aos nossos serviços públicos;
os monopólios financeiros, justifica-se pelo fato de proporcionarem rendas para o Estado, como o monopólio existente em vários países sobre as loterias, a comercialização do tabaco, aguardente, etc.
Na Constituição de 1998 há uma divergência doutrinária sobre o tema dos monopólios estatais. Não existe no texto da Constituição nenhuma proibição à instituição de um novo monopólio estatal, bem como alguma exigência de que este monopólio estatal deva ser criado pela via da reforma constitucional. Não determina que o Estado organize e explore diretamente a atividade econômica apenas em caráter suplementar da iniciativa privada. 
A criação ou não de monopólio estatais passou a ser uma opção política do legislador, limitada pelos parâmetros instituídos no próprio texto constitucional, sendo uma das necessidades dos motivos de segurança nacional ou relevantes interesses coletivos. 
A adoção ou não do regime de monopólio ou concorrência para a atuação direta do Estado na exploração de atividade econômica em sentido estrito é, uma opção do legislador ordinário, desde que justificado por imperativos de segurança nacional.
4.4 RECURSOS MINERAIS COMO BENS PÚBLICOS
Os recursos naturais e as fontes de energias são declarados como propriedades da coletividade.
O petróleo e os recursos minerais são bens da União por determinação dos artigos 20, IX e 176, caput da Constituição de 1988.
A classificação dos bens públicos no Brasil, divide em bens de uso especiais e bens dominicais.
Os bens públicos não estão necessariamente forado comércio, mas existem normas específicas para que possam produzir receitas, por meio de preços públicos ou que possam ser concedidos para fins privados.
Os bens de uso comum e de uso especial foi assegurado pelo artigo 100 e os dominicais que podem ser alienados pelo artigo 101. E os sujeitos a usucapião, pelo Art. 102 do Código Civil de 2002.
Outra característica fundamental é a submissão de todos os bens públicos à função social da propriedade, que é a justificativa e a determinação da própria existência da propriedade pública.
Os bens de uso especial (art. 99, II do Código Civil 2002) constituem bens públicos, cuja utilização não é permitida a todos genericamente como bens de uso comum, mas a pessoas determinadas por meio de permissão os concessão do Estado. Os bens de uso especial são bens alienáveis integrando o patrimônio indisponível do Estado. A sua utilização reservada por pessoas determinadas legalmente é o que cumpre com sua função pública.
Os bens dominicais constituem bens privados do Estado, estabelecidos no artigo abaixo supracitado:
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Não cabe penhora dos bens públicos dominicais conforme artigo abaixo:
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.
Há a proibição de usucapião de imóveis públicos urbanos e rurais estabelecido nos artigos seguintes abaixo:
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. 
§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Os bens dominicais cumprem em gerar rendas para a Administração Pública, integram, fazem parte do patrimônio privado do Estado. Estes bens dão ao Estado a qualidade de proprietário, dando-lhe ainda, em consequência, a permissão para agir sobre eles, do mesmo modo que os particulares quanto aos bens de sua propriedade. São principalmente os bens que podem produzir renda, formando, desse modo, o património estatal.
Para o autor Carlos Luiz Ribeiro define o título de direitos minerários como estabelecidos no decreto Lei nº 271/1967, cabendo apenas para bens dominicais e não como uma concessão de uso. 
A concessão para exploração de recursos minerais é uma concessão de uso e não de direito real de uso. A concessão de direito real de uso depende da autorização legislativa expressa e de concorrência pública que propicia meios para a urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra ou outra utilização de interesses sociais.
O petróleo e os recursos minerais são bens públicos de uso especial, bens indisponíveis, sendo que a destinação pública está na exploração e aproveitamento de seus potenciais. A exploração do petróleo e dos recursos minerais são vinculados ao desenvolvimento, a redução das desigualdades e a garantia da soberania econômica nacional. 
Os Recursos naturais do subsolo são inalienáveis, exceto por concessões de poderes para o concessionário utilizar ou explorar um bem público mesmo que conserve seu domínio. A concessão não é direito real de uso pois é um direito de propriedade futura, como se fosse um crédito já extraído. A concessão mineral é administrativamente regida pela União, sem mesmo transmitir o domínio ou um direito real sobre o subsolo, como direitos conexos para atuação a terceiros. 
A união concede atos administrativos aos dando lhes poderes cessionários para que eles possam utilizar ou explorar um bem público bem como a natureza jurídica do contrato de concessão de exploração de petróleo e o contrato de concessão de lavra mineral que são contratos de concessão de uso de exploração de bens públicos indisponíveis conforme a constituição e a legislação ordinária estabelecem.
Alegado inconstitucional pelos Ministros do STF referente a alguns dispositivos estabelecidos na Lei nº 9.478/1997 sobre a propriedade do resultado da lavra do petróleo e gás natural. As jazidas de petróleo são bens públicos indisponíveis da União. O "Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais correspondentes'', desta lei atribui a propriedade do petróleo quando extraído ao concessionário. A inconstitucionalidade aqui é pelo fato da propriedade do petróleo de gás natural mesmo extraído é de propriedade da União. Na manutenção do petróleo a união não poderia transferir a propriedade do produto da lavra para o concessionário.
O art. 20 estabelece que: "São bens da União: § 1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração" distinguindo que o petróleo e o gás natural dos recursos minerais conforme o art. 177 CF/88 referindo-se sobre o monopólio da união sobre o petróleo e o gás natural. O art. 176 CF/88 veio para aplicar no que não forem contraditórias com as regras específicas do art. 177 CF/88. 
Alguns Ministros concordam em ser inconstitucional, mas o Ministro Eros Grau discorda da natureza jurídica do petróleo como bem público de uso especial, ele entende como bem público dominical, mesmo confirmando que o monopólio é a atividade econômica, defende a posição da transferência da propriedade do resultado da lavra das jazidas de petróleo e gás natural para terceiros seria CONSTITUCIONAL, ele afirma não afetar o monopólio estatal da atividade que é prevista no art. 177 CF/88, e que seria aplicável ao petróleo e ao gás natural o mesmo tratamento dos concessionários da exploração dos demais recursos minerais. Além do mais, a propriedade concessionaria do produto seria relativa, sendo administrada pela União. O que levou Eros Grau a direcionar seu voto é mediante a preservação da Petrobrás, a Petrobrás só poderia ser contratada por processo de licitação pública.
Após todo uma polêmica sobre o prejuízo da Petrobrás, a decisão da maioria dos Ministros foi decidido que o art. 26 da Lei 9.478/1997 é inconstitucional violando o art.20 IX e 177 CF/88; o petróleo e o gás natural são bens inalienáveis da União, bens de uso especial, como os demais recursos minerais; a diferença do regime jurídico dos recursos naturais em geral estabelecidos no art.176 CF/88 e o regime jurídico do petróleo, gás natural e minérios nucleares dispostos no art. 177 é pelo fato dos últimos citados teremsidos monopolizados pela União.
A diferença entre a propriedade da União sobre produto da lavra do petróleo e gás natural é mantida pela constituição por esta atividade ser monopolizada, ao contrário da lavra dos minérios em geral. A atribuição da propriedade do produto da lavra do petróleo e gás natural ao concessionário, o controle da atividade petrolífera deixa de ser monopólio da União violando os arts. 20, IX e 177 CF/88.