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Conceito de Prova No litígio em juízo, tanto autor como réu apoiam suas pretensões em fatos. A partir da análise e presunção de verdade destes fatos é que o Estado-Juiz poderá aplicar o direito ao caso concreto e solucionar a lide. Assim, para demonstrar a veracidade dos fatos que alegam e proporcionar o convencimento do Juiz, autor e réu se valerão de provas. Dessa forma, o grande doutrinador Humberto Theodoro Júnior (2014) vê o conceito de provas em dois sentidos. Primeiramente, ele entende a prova em um sentido objetivo, ou seja, como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (as testemunhas, os documentos, entre outros). Mas também considera outro, o subjetivo, que é “a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.” (JÚNIOR, 2014, p. 592) No mais, o eminente professor Fredie Didier Júnior (2014) vai além em seu conceito de prova, concebendo-a também como direito fundamental decorrente do próprio contraditório. Imagine, é lógico: uma vez que a dimensão substancial do contraditório é a possibilidade de influenciar a convicção e a decisão do Juiz, e os meios utilizados para este propósito são, também, as provas, tem-se que as provas compõe de forma inevitável o princípio do contraditório, pois garantem a sua dimensão material. Prova é também direito fundamental. Em conformidade com o atual Código de Processo Civil (2015), a fase de produção de provas (probatória ou instrutória) tem início após o despacho saneador e termina na audiência, no momento em que o juiz declara encerrada a instrução e abre o debate oral (art. 364). Mas também existem provas produzidas antecipadamente, ainda na fase postulatória, que são os documentos. Além disso, o novo CPC modificou profundamente as regras para a produção antecipada de provas, isso pode ocorrer quando a parte não pode esperar a fase de instrução para produzir determinada prova dentro do processo. Características da Prova Para Humberto Theodoro Júnior (2014, p.593), “toda prova há de ter um objeto, uma finalidade, um destinatário, e deverá ser obtida mediante meios e métodos determinados.” Assim, constituem características da prova: o objeto, a finalidade, o destinatário e os meios. O objeto são os fatos. Assim, as partes deverão demonstrar a ocorrência dos fatos nos quais se sustentam suas pretensões. Mas apenas são objeto de prova os fatos controversos, aqueles sob os quais divergem autor e réu. Os fatos incontroversos não são objeto de prova, a exceção de direitos indisponíveis, onde a falta de contestação não ensejará na dispensa do ônus de provar. Além dos fatos incontroversos, também não são objeto de prova, de acordo com o artigo 374 do CPC, os fatos notórios, os em cujo favor milita presunção legal de existência ou de verdade e os fatos admitidos por uma parte e confessados pela outra (estes também são incontroversos). A finalidade da prova é a formação da certeza e convicção acerca da ocorrência do objeto (o fato) sob o qual se funda o direito. E o destinatário é o Juiz, pois a ele cabe o papel de julgar e aplicar o direito ao caso concreto. Não obstante, em regra, o Juiz não poderá buscar a verdade real (o que realmente aconteceu, independente do que dizem os autos) sob pena de prolongar o processo a ponto de inutilizá-lo. Assim, o Direito Processual Civil contenta- se apenas com a verdade formal. “Desse modo, só o que consta regularmente dos autos pode servir de prova para o julgamento da lide (quod non est in actis non est in mundo)” (JÚNIOR, p. 293) Quanto aos meios de prova, que são os modos admitidos para a sua realização, o Código de Processo Civil elenca oito espécies: o depoimento pessoal, a confissão, a exibição de documento ou coisa, a prova documental, a prova testemunhal, a prova pericial, a inspeção judicial e os documentos eletrônicos. Este último, não estava presente no código de 1973, foi acrescentado ao rol de espécies de provas pelo no CPC, vigente a partir de março de 2016. Vê-se aqui um claro exemplo da adaptabilidade do direito à sociedade. O direito se molda ao convívio social, uma vez que a sociedade é, ao mesmo tempo, área de atuação e fonte criadora deste. No entanto, este rol não é taxativo, uma vez que são aceitos outros meios, desde que legais e moralmente legítimos, como afirma o artigo 369 do CPC/2015. Métodos ou sistemas De acordo com Humberto Theodoro Júnior (2014) três são os sistemas conhecidos na história do direito processual: o critério legal, o da livre convicção e o da persuasão racional. No sistema legal, o Juiz ficava atado apenas a uma hierarquia legal pré-concebida, transformava-se em algo automático. Já na livre persuasão racional acontecia o oposto, o Juiz poderia decidir de forma absolutamente subjetiva, podendo, inclusive, se valer de observações que não se encontravam de nenhuma forma nos autos. “Vai ao extremo de permitir o convencimento extra-autos e contrário à prova das partes.” (JÚNIOR, 2014, p.595). Já o sistema da persuasão racional: “sem a rigidez da prova legal, em que o valor de cada prova é previamente fixado na lei, o juiz, atendo-se apenas às provas do processo, formará seu convencimento com liberdade e segundo a consciência formada. Embora seja livre o exame das provas, não há arbitrariedade, porque a conclusão deve ligar-se logicamente à apreciação jurídica daquilo que restou demonstrado nos autos. E o juiz não pode fugir dos meios científicos que regulam as provas e sua produção, nem tampouco às regras da lógica e da experiência.” (JÚNIOR, 2014, p. 296) Assim, o Código de Processo Civil brasileiro adotou o sistema da “persuasão racional” ou do “livre convencimento motivado”, como prescrevem os artigos 371 e 372 deste código. "Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento." "Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório." Desta feita, deverá ele guiar-se pelas provas apresentadas pelas partes e, caso estas não existam ou sejam insuficientes para a formação do seu convencimento, poderá ainda utilizar-se de outros meios, desde que legítimos e suas decisões sejam devidamente motivadas. Ainda neste sistema, não se adotou completamente o princípio do dispositivo. Como prescreve o CPC/2015 (Art. 370.) “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.” “O Código, como se vê, não consagra o princípio dispositivo em sua plenitude. Se a parte tem a disposição da ação, que só pode ser ajuizada por ela, o impulso do processo, após o ajuizamento, é oficial. Além do interesse da parte, em jogo na lide, há o interesse estatal, em que a lide seja composta de forma justa e segundo as regras do direito.” (JÚNIOR, 2014, p. 297) Princípios gerais Vários princípios norteiam a matéria. Tais princípios podem ser encontrados tanto na Constituição Federal quanto no Código de Processo Civil. No artigo 5º, incisos LV, LVI da Constituição Federal temos respectivamente os princípios do contraditório e da ampla defesa, e da inadmissibilidade da prova ilícita: "Art 5º. [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;" No CPC de 2015 encontramos os princípios que seguem: No artigo 371 tem-se o princípio do livre convencimento motivado do juiz. Tal princípiosinaliza que o juiz pode valorar livremente as provas produzidas no processo para formar seu convencimento, porém ao decidir deve fazê-lo de forma fundamentada: "Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento." "No artigo 369 visualizamos o princípio da legalidade e moralidade da prova, ou seja, no direito processual civil brasileiro são admitidos todos os meios de prova desde que sejam legais e morais:" Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. Sobre o tema provas, importante também destacar o art. 139, com seu conteúdo: “Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: VI – dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito; Parágrafo único. A dilação de prazos prevista no inciso VI somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular.” Conforme o princípio incorporado à norma, deve o juiz, após ouvir as partes, adotar mecanismos de simplificação sem deixar de garantir a igualdade das partes e o contraditório, para proporcionar a composição do litígio em prazo razoável. O art. 378 consagra a diretriz do art. 339 do CPC de 1973 sobre o dever geral de colaboração com o Estado-juiz para o descobrimento da verdade. "Art. 378 Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade." Trata-se do princípio da cooperação previsto no art. 6º do CPC, espraiando seus efeitos para além dos sujeitos atuantes do processo ou daqueles que tenham interesse jurídico na sua solução. Importante destacar os Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) que se referem a este artigo: Enunciado n. 51 do FPPC: (art. 378; art. 379) A compatibilização do disposto nestes dispositivos c/c o art. 5º, LXIII, da CF/1988, assegura à parte, exclusivamente, o direito de não produzir prova contra si em razão de reflexos no ambiente penal. Classificação geral das provas As provas são os meios utilizados pelas partes para ajudar a formação do convencimento do juiz a respeito dos fatos controvertidos que sejam relevantes para o processo. A doutrina classifica as provas de várias formas. Aqui trataremos de algumas delas. Quanto ao objeto elas podem ser diretas (estão ligadas diretamente ao fato que se pretende comprovar) ou indiretas (por não estarem diretamente ligadas ao fato a ser provado, possibilita, por meio de deduções ou induções que se chegue a conclusão daquilo que se quer provar). Quanto ao sujeito elas podem ser reais (obtidas por meio de perícia ou inspeção judicial) ou pessoais (oitiva de testemunhas ou depoimentos pessoais). E quanto à forma podem ser orais (colhidas verbalmente) ou escritas (produzida por documentos). Ônus da prova O Código de Processo Civil, em seu artigo 373, divide o ônus da prova da seguinte maneira: "Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." Assim, cada parte tem o ônus de provar os fatos que constituem o seu direito, o direito ao qual pretende que seja declarado pelo Juiz como sendo seu. Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. Actore non probante absolvitur reus. Quando, todavia, o réu se defende através de defesa indireta, invocando fato capaz de alterar ou eliminar as consequências jurídicas daquele outro fato invocado pelo autor, a regra inverte-se. (JÚNIOR, 2014, p. 600) Além disso, é lícita a convenção, por meio de acordo entre as partes (no caso de contratos), sobre a quem recairá o ônus probatório, a respeito de litígios decorrentes de contrato. No entanto, como dispõe o artigo 373, esta convenção só será válida se versar sobre direitos disponíveis. "§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito." Segue o quadro comparativo dos dispositivos a respeito do ônus da prova em relação ao CPC já revogado: CPC 2015 CPC 1973 Art. 373 O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo. Assim, a regra tradicional do ônus da prova entre autor e réu é assegurada nos dois incisos do art. 373, caput, que, no particular, conserva a regra constante do art. 333 do CPC de 1973. Os §§ 1º e 2º, por sua vez, inovam ao admitir e disciplinar expressamente os casos em que pode haver modificação (legal ou judicial) das regras constantes dos incisos do caput. O § 1º deixa claro que deve haver decisão judicial prévia que assim determine e que crie condições para que a parte efetivamente se desincumba do ônus respectivo, com as condicionantes do § 2º. O instante procedimental adequado para proferimento desta decisão é por ocasião do ‘saneamento e organização do processo’, como se verifica do art. 357, III. A decisão que determina a inversão do ônus da prova é recorrível imediatamente, por agravo de instrumento, como se verifica do inciso XI do art. 1.015. O § 3º trata da distribuição convencional do ônus da prova, reproduzindo o parágrafo único do art. 333 do CPC de 1973, com a novidade do § 4º, que admite a realização da convenção antes ou durante do processo. É dispositivo que acabará dialogando intensamente com a possibilidade de as partes realizarem negócios processuais nos moldes do art. 190 do novo CPC. Portanto, adotou o novo CPC a chamada “teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova”. A referida teoria consiste em retirar o ônus da prova de quem se encontra em dificuldades de suportá-lo, transferindo-o para quem se encontra em melhores condições de produzir a prova fundamental para a solução do litígio. Tal teoria está assentadana possibilidade de se permitir ao juiz uma maior flexibilização das regras do ônus prova, fazendo com que o juiz de acordo com seu convencimento e conforme as peculiaridades do caso e das partes, altere o ônus de produzir determinada prova. Por exemplo, no caso de produção da chamada prova diabólica (é a chamada prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, como a prova de fato negativo indeterminado). Como poderia ser atribuído a um devedor o ônus de provar que ele nada deve para determinado credor? Ante tal situação o juiz determinará ao credor provar a existência da dívida. Abaixo os Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) que se referem a este artigo: Enunciado n. 302 do FPPC: Aplica-se o art. 373, §§1º e 2º, ao processo do trabalho, autorizando a distribuição dinâmica do ônus da prova diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade da parte de cumprir o seu encargo probatório, ou, ainda, à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. O juiz poderá, assim, atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que de forma fundamentada, preferencialmente antes da instrução e necessariamente antes da sentença, permitindo à parte se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Proposição, admissão e produção. O procedimento probatório é composto de três fases ou três momentos: a) Proposição: é o momento das partes em requerer ou protestar pelas provas que serão produzidas no momento oportuno; A proposição se da durante a fase postulatória, na petição inicial (art. 319 do CPC) pelo autor ou contestação pelo réu (art. 336 do CPC).. b) Admissão: é o momento em que o juiz admite as provas que foram requeridas pelas partes (art. 357 do CPCX). Dá-se com ma prolação da decisão de saneamento do processo.. c) Produção: é o momento em que as provas requeridas e admitidas são produzidas na audiência de instrução. Assim, consoante a lição da doutrina, é importante diferenciar o momento da produção da prova do momento de requerimento da prova, sendo que, quanto ao momento da produção da prova, existem regras especiais, por exemplo, em relação à produção da prova documental face aos demais tipos de prova. O autor deve instruir a petição inicial com os documentos destinados a provar-lhe as alegações sob pena de seu indeferimento. O réu deve, por sua vez, instruir sua defesa com os documentos que provem suas alegações. Só podem ser juntados depois dessa oportunidade os documentos novos. O instrumento público que a lei considerar da substancia do ato deve acompanhar a inicial, sob pena de ela vir a ser indeferida Já quanto ao momento de proposição da prova, temos que desde a apresentação da petição inicial e desde a contestação, cabem às partes especificar as provas que pretendem produzir. Exercício 1: Com relação ao sistema de apreciação da prova: A) o juiz a apreciará livremente, devendo indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. B) o laudo pericial vincula o juiz. C) a documental sempre prevalece sobre a testemunhal. D) o juiz a apreciará atendo-se exclusivamente às alegações das partes, devendo indicar, na sentença, apenas os dispositivos legais em que tiver se pautado. E) o juiz a apreciará atendo-se exclusivamente às alegações das partes, devendo indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A) Comentários: A) nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn Exercício 2: Em relação ao ônus da prova, é correto afirmar: A) Pelo nosso sistema processual civil, as partes têm o dever, a obrigação legal da produção da prova, o autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, o réu quanto ao fato desconstitutivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. B) O ônus probatório incumbe apenas ao autor ou ao réu, não a terceiros que intervenham no processo. C) É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando recair sobre direito indisponível da parte ou quando tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. D) O sistema processual civil pátrio só admite a inversão convencional da prova, mas não a inversão judicial ou legal. E) O sistema processual civil pátrio só admite a inversão judicial ou legal da prova, mas não a inversão convencional. O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C) Comentários: A) llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll B) llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll E) llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll D) llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll C) llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Exercício 3: De acordo com o Código de Processo Civil, é correto afirmar: A) A parte, que alegar direito municipal, estadual, federal, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, independentemente de determinação judicial. B) A parte, que alegar direito municipal, estadual, federal, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz. C) O ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do seu direito. D) O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. E) n.d.a. O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D) Comentários: E) jjjjjjjjjjjjjjjjj D) jjjjjjjjjjjjjjjjj Exercício 4: No tocante ao objeto e ao ônus da prova, bem como a seus princípios gerais, considere os seguintes enunciados: I. Se o processo versar sobre direito disponível das partes, e se não for excessivamente difícil a qualquer delas o exercício do direito, poderão as partes convencionar a alteração das regras naturais de distribuição do ônus probatório. II. O objeto da prova são os fatos, controvertidos ou não, relevantes para o julgamento do processo. III. O princípio dispositivo é mitigado no que se refere à produção de provas, pois caberá ao juiz determinar, mesmo que de ofício, as provas necessárias à formação de seu convencimento. IV. É princípio geral em relação à prova de que não é possível em nenhuma circunstância a prova de fato negativo, que se considera como diabólica. Estão corretos APENAS: A) I e IV. B) II, III e IV. C) II e IV. D) I, III e IV. E) I e III. O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E) Comentários: C) jjjjjjjjjjjjjjjjj B) jjjjjjjjjjjjjjjjj A) jjjjjjjjjjjjjjjjj E) jjjjjjjjjjjjjjjjj Exercício 5: Analise as proposições abaixo e, considerando o Código de Processo Civil, assinale a alternativa correta: I - Há fatos incontroversos que dependem de prova. II - Em princípio, é possível que as partes estabeleçam em contrato a inversão do ônus da prova, desde que o direito sobre o qual recaia o encargo probatório seja disponível e que tal inversão não torne excessivamente difícil a uma das partes o exercício do direito. III - Incumbe a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, o ônus de provar o teor e sua vigência, se assim o determinar o juiz. IV – Incabível a produção de prova a respeito de direito. V - Mesmo em relação a questões profissionais, sobre as quais se deve guardar sigilo, a parte deve prestar depoimento, ocasião em que será garantida a tramitação do processo sob segredo de justiça. A) São verdadeiras as proposições I, II e III. B) São verdadeiras as proposições I, III e V. C) São verdadeiras as proposições II, IV e V. D) São verdadeiras as proposições II, III e IV. E) São verdadeiras as proposições I, IV e V. O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)Comentários: B) jjjjjjjjjjjjjjjjj E) jjjjjjjjjjjjjjjjj D) jjjjjjjjjjjjjjjjj B) jjjjjjjjjjjjjjjjj A) jjjjjjjjjjjjjjjjj Exercício 6: Quanto à prova no processo civil, assinale a alternativa CORRETA: A) O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando recair sobre direito disponível da parte. B) Na ausência de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras da experiência técnica, inclusive para os casos que dependeriam de exame pericial. C) Incumbe o ônus da prova, quando se tratar de falsidade de documento, à parte que o produziu e, em se tratando de contestação de assinatura, à parte que a arguir. D) Em virtude da distribuição do ônus da prova, compete exclusivamente a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento. E) A prova emprestada consiste naquela produzida e já documentada em um processo e colacionada para ser utilizada em outro, no qual surja o interesse em seu uso, com o intuito de evitar a repetição de atos processuais, ocorrendo, por exemplo, quando o local a ser periciado já tiver sido desativado. O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E) Comentários: A) jjjjjjjjjjjjjjjjj E) jjjjjjjjjjjjjjjjj
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