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Indaial – 2020 Meios de obtenção e Produção de Provas Prof.ª Fernanda Prati Maschio Prof. Cássio Vinícius Prof.ª Danielle Regina da Natividade Ferreira Prof.ª Guérula Mello Viero Prof.ª Cristina Furuta de Moraes Tontini 1a Edição Copyright © UNIASSELVI 2020 Elaboração: Prof.ª Fernanda Prati Maschio Prof. Cássio Vinícius Prof.ª Danielle Regina da Natividade Ferreira Prof.ª Guérula Mello Viero Prof.ª Cristina Furuta de Moraes Tontini Revisão, Diagramação e Produção: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. Impresso por: T667m Tontini, Cristina Furuta de Moraes Meios de obtenção e produção de provas. / Cristina Furuta de Moraes Tontini. – Indaial: UNIASSELVI, 2020. 200 p.; il. 1. Teoria geral das provas. - Brasil. Centro Universitário Leonardo Da Vinci. CDD 340 III aPresentação Prezado acadêmico, nesta disciplina, trabalharemos as questões per- tinentes aos meios de obtenção e produção de provas, em que na Unidade 1 trabalharemos a questão das provas em si, perpassando pela teoria geral das provas e o direito probatório. Também serão abordados as noções gerais das provas, como também o seu objeto e fontes. Na Unidade 2 serão apresentadas as questões das Provas Admitidas no Direito Brasileiro, a Competência Penal, Jurisdição e Provas, como tam- bém a questão da prova do negócio jurídico e as provas em espécie. Já na Unidade 3, estudaremos a Prova na teoria geral do processo penal, principalmente seu Conceito, finalidade e objeto da prova, como tam- bém os Princípios e classificação das provas. Serão ainda apresentados os momentos processuais probatórios, dis- tribuição do ônus da prova e sistemas de apreciação de prova. Bons estudos! IV Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há novidades em nosso material. Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura. O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo. Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente, apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto em questão. Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar seus estudos com um material de qualidade. Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes – ENADE. Bons estudos! NOTA Olá acadêmico! Para melhorar a qualidade dos materiais ofertados a você e dinamizar ainda mais os seus estudos, a Uniasselvi disponibiliza materiais que possuem o código QR Code, que é um código que permite que você acesse um conteúdo interativo relacionado ao tema que você está estudando. Para utilizar essa ferramenta, acesse as lojas de aplicativos e baixe um leitor de QR Code. Depois, é só aproveitar mais essa facilidade para aprimorar seus estudos! UNI V VI Olá, acadêmico! Iniciamos agora mais uma disciplina e com ela um novo conhecimento. Com o objetivo de enriquecer teu conhecimento, construímos, além do livro que está em tuas mãos, uma rica trilha de aprendizagem, por meio dela terás contato com o vídeo da disciplina, o objeto de aprendizagem, materiais complementares, entre outros, todos pensados e construídos na intenção de auxiliar teu crescimento. Acesse o QR Code, que te levará ao AVA, e veja as novidades que preparamos para teu estudo. Conte conosco, estaremos juntos nessa caminhada! LEMBRETE VII UNIDADE 1 – DAS PROVAS ..................................................................................................................1 TÓPICO 1 – PROVAS: TEORIA GERAL E DIREITO PROBATÓRIO ...........................................3 1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................................................3 2 TEORIA GERAL DAS PROVAS ...............................................................................................................3 3 PROVA E MEIO DE PROVA ......................................................................................................................6 4 ÔNUS DA PROVA .................................................................................................................................7 RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................10 AUTOATIVIDADE .................................................................................................................................11 TÓPICO 2 – DAS PROVAS I .................................................................................................................13 1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................................................13 2 IMPORTÂNCIA DA PROVA PARA O PROCESSO .....................................................................13 3 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS .....................................................................................................17 4 DIFERENÇA ENTRE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO ................................................................19 4.1 OBJETO DA PROVA .......................................................................................................................19 5 ÔNUS DA PROVA ...............................................................................................................................20 5.1 PROVA EMPRESTADA ..................................................................................................................21 RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................22 AUTOATIVIDADE .................................................................................................................................23 TÓPICO 3 – DAS PROVAS II ...............................................................................................................25 1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................................................25 2 PROVAS EM ESPÉCIE .........................................................................................................................25 3 CARACTERÍSTICAS DAS PROVAS EM ESPÉCIE ......................................................................28 3.1 ATA NOTARIAL ..............................................................................................................................28 3.2 DEPOIMENTO PESSOAL ..............................................................................................................29 3.3 CONFISSÃO .....................................................................................................................................30 3.4 EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA .................................................................................31 3.5 PROVA DOCUMENTAL ................................................................................................................323.6 PROVA TESTEMUNHAL ...............................................................................................................33 3.7 PROVA PERICIAL ...........................................................................................................................34 3.8 INSPEÇÃO JUDICIAL ....................................................................................................................34 4 JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ACERCA DAS PROVAS EM ESPÉCIE ........................................................................................................................35 RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................36 AUTOATIVIDADE .................................................................................................................................37 TÓPICO 4 – NOÇÕES GERAIS/OBJETO/FONTES .........................................................................39 1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................................................39 2 OBJETO DA PROVA ............................................................................................................................39 3 DIREITO DE “LIVRE-CONVENCIMENTO” DO JUIZ DIANTE DAS PROVAS APRESENTADAS E “VALORAÇÃO DAS PROVAS” .................................................................41 suMário VIII 4 PROVA EMPRESTADA, ILÍCITA E ATÍPICA ................................................................................43 LEITURA COMPLEMENTAR ...............................................................................................................45 RESUMO DO TÓPICO 4........................................................................................................................53 AUTOATIVIDADE .................................................................................................................................54 UNIDADE 2 – DAS PROVAS NO DIREITO BRASILEIRO ...........................................................55 TÓPICO 1 – PROVAS ADMITIDAS NO DIREITO BRASILEIRO ...............................................57 1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................................................57 2 ASPECTOS GERAIS ............................................................................................................................57 3 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS .....................................................................................................58 4 PRESSUPOSTOS E LIMITAÇÕES DOS MEIOS DE PROVA.....................................................60 4.1 O ÔNUS PROBATÓRIO .................................................................................................................61 4.2 CRITÉRIO MATERIAL DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO ................................62 5 FASES DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO ..............................................................................62 5.1 PRINCÍPIOS PROBATÓRIOS ........................................................................................................63 RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................64 AUTOATIVIDADE .................................................................................................................................65 TÓPICO 2 – COMPETÊNCIA PENAL, JURISDIÇÃO E PROVAS ...............................................67 1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................................................67 2 CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL ......................................................................................................67 2.1 LEGITIMIDADE DAS PARTES .....................................................................................................68 2.2 INTERESSE DE AGIR......................................................................................................................68 2.3 POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO ..................................................................................69 2.4 JUSTA CAUSA .................................................................................................................................69 3 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS .......................................................................................71 3.1 AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PÚBLICA .................................................................................71 3.2 AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PÚBLICA INCONDICIONADA ..........................................72 3.3 AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO OU À REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA .....................................73 3.4 AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA ................................................................................75 3.5 AÇÃO PENAL EXCLUSIVAMENTE PRIVADA ........................................................................75 3.6 AÇÃO PENAL PRIVADA PERSONALÍSSIMA ..........................................................................76 3.7 AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA ..........................................................76 4 PROVA VERSUS MEIOS DE PROVA ..............................................................................................76 4.1 PROVA ...............................................................................................................................................76 4.2 MEIOS DE PROVA ..........................................................................................................................78 4.3 PROVA EMPRESTADA ..................................................................................................................79 4.4 PROVAS ILÍCITAS ...........................................................................................................................79 RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................80 AUTOATIVIDADE .................................................................................................................................81 TÓPICO 3 – DA PROVA DO NEGÓCIO JURÍDICO ......................................................................83 1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................................................83 2 CONCEITO ............................................................................................................................................83 3 PROVA NO CÓDIGO CIVIL E NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL .....................................85 4 JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA PROVA DO NEGÓCIO JURÍDICO ...................................90 RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................92 AUTOATIVIDADE .................................................................................................................................93 IX TÓPICO 4 – DAS PROVAS EM ESPÉCIE...........................................................................................95 1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................................................95 2 IMPORTÂNCIA DO CONHECIMENTO DAS PROVAS EM ESPÉCIE ...................................95 2.1 DEPOIMENTO PESSOAL ..............................................................................................................96 2.2 PROVA PERICIAL ...........................................................................................................................96 2.3 PROVA DOCUMENTAL ................................................................................................................972.4 PROVA TESTEMUNHAL ...............................................................................................................97 2.5 PROVA EMPRESTADA ..................................................................................................................98 2.6 ATA NOTARIAL ..............................................................................................................................98 3 CARACTERÍSTICAS DAS PROVAS EM ESPÉCIE ......................................................................99 4 JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ACERCA DAS PROVAS EM ESPÉCIE ........................................................................................................................................101 LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................103 RESUMO DO TÓPICO 4......................................................................................................................117 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................118 UNIDADE 3 – PROVA NA TEORIA GERAL DO PROCESSO PENAL .....................................119 TÓPICO 1 – CONCEITO, FINALIDADE E OBJETO DA PROVA ..............................................121 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................121 2 CONCEITO DE PROVA NO PROCESSO PENAL .....................................................................122 3 FINALIDADE DA PROVA ...............................................................................................................124 4 OBJETO DA PROVA .........................................................................................................................126 4.1 O QUE DEVE SER OBJETO DE PROVA NO CURSO DO PROCESSO? ..............................127 4.2 FATOS QUE NÃO DEPENDEM DE PROVA ...........................................................................131 5 DESTINATÁRIOS DA PROVA ......................................................................................................137 RESUMO DO TÓPICO 1......................................................................................................................139 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................140 TÓPICO 2 – PRINCÍPIOS E CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS ..................................................141 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................141 2 PRINCÍPIOS RELACIONADOS À PROVA .................................................................................141 3 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS ..................................................................................................153 3.1 QUANTO À EFICÁCIA REPRESENTATIVA (QUANTO AO OBJETO) ...............................154 3.2 QUANTO AO VALOR .................................................................................................................154 3.3 QUANTO À ORIGEM ...................................................................................................................155 3.4 QUANTO À FONTE (QUANTO AO SUJEITO): .....................................................................155 4 QUANTO À FORMA OU APARÊNCIA ........................................................................................156 RESUMO DO TÓPICO 2......................................................................................................................158 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................160 TÓPICO 3 – MOMENTOS PROCESSUAIS PROBATÓRIOS, DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA E SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DE PROVA ......................163 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................163 2 MOMENTOS PROCESSUAIS PROBATÓRIOS .........................................................................163 3 DISTINÇÃO ENTRE PROVA E ELEMENTOS INFORMATIVOS ..........................................165 4 PROVAS CAUTELARES, NÃO REPETÍVEIS E ANTECIPADAS ..........................................166 5 A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA .................................................................................167 6 INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ ..........................................................................................170 7 VALORAÇÃO DAS PROVAS AO LONGO DA HISTÓRIA ....................................................173 7.1 SISTEMA ORDÁLICO OU DOS ORDÁLIOS ............................................................................173 X 8 VALORAÇÃO DAS PROVAS NO CPP: SISTEMA LEGAL DE PROVAS, LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO E A ÍNTIMA CONVICÇÃO ...............................174 LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................180 RESUMO DO TÓPICO 3......................................................................................................................195 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................196 REFERÊNCIAS .......................................................................................................................................199 1 UNIDADE 1 DAS PROVAS OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de: • definir a teoria geral das provas; • diferenciar prova de meio de prova; • explicar o ônus da prova; • explicar a importância da prova no processo; • diferenciar provas típicas de atípicas; • definir objeto, ônus da prova, valoração e prova emprestada; • explicar qual é o objeto da prova; • determinar se o juiz tem direito ao livre convencimento diante das pro- vas apresentadas, bem como a valoração das provas; • diferenciar a prova emprestada, ilícita e atípica. PLANO DE ESTUDOS Esta unidade está dividida em quatro tópicos. No decorrer da unidade você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo apresentado. TÓPICO 1 – PROVAS: TEORIA GERAL E DIREITO PROBATÓRIO TÓPICO 2 – DAS PROVAS I TÓPICO 3 – DAS PROVAS II TÓPICO 4 – NOÇÕES GERAIS, OBJETO E FONTES Preparado para ampliar teus conhecimentos? Respire e vamos em frente! Procure um ambiente que facilite a concentração, assim absorverás melhor as informações. CHAMADA 2 3 TÓPICO 1 UNIDADE 1 PROVAS: TEORIA GERAL E DIREITO PROBATÓRIO 1 INTRODUÇÃO Neste tópico, você conhecerá a teoria geral das provas, compreenderá a diferença entre prova e meio de prova, e, ainda, conhecerá os debates a respeito do ônus probatório e suas peculiaridades no processo civil. As provas servem para estabelecer se os fatos relevantes para a decisão judicial se produziram realmente, isto é, servem para fundamentar e controlar a verdade das afirmações trazidas ao processo. Há, portanto, uma vinculação fun- cional entre prova e verdade. Veja que, para que o processo possa concretizar seu objetivo, isto é, sua finalidade, que é a justiça, é necessário que tenha sempre o escopo de perseguir a verdade dos fatos relevantes para o desfecho da causa. Assim, prova nada mais é que meio, ou seja, instrumento para averiguar a verdade dos fatos. O ônus da prova é o dever que a parte que ingressa com a demanda tem de provar aquilo que está alegando, isto é, provar aquilo que diz ter acontecido, seja a falta de um pagamento, seja um acidente de trânsito ou mesmo um dano sofrido na esfera moral. Todavia, em alguns casos, o ônus probatório, ou seja, o dever de provar, passa da parte autora para a parte ré, e para essas situações exis-tem algumas regras e condições, que veremos ao longo deste capítulo. 2 TEORIA GERAL DAS PROVAS Prova, no conceito comum, significa a ação (experiência ou operação) e o efeito de provar, ou seja, de demonstrar, de algum modo, a certeza de um fato ou a veracidade de uma afirmação. A palavra prova é derivada do latim, probatio, oriunda do verbo probare, que significa verificar, examinar, demonstrar. Provar é, portanto, conduzir o destinatário do ato a se convencer da veracidade acerca de um fato. Para Marinoni e Mitidiero (2011, p. 334), poderíamos definir a prova como “meio retórico, regulado pela legislação, destinado a convencer o Estado da va- lidade de proposições controversas no processo, dentro de parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais”. Nas palavras de Bueno (2010, p. 261), seria a UNIDADE 1 | DAS PROVAS 4 prova “tudo que puder influenciar, de alguma maneira, na formação da convic- ção do magistrado para decidir de uma forma ou de outra, acolhendo, no todo ou em parte, ou rejeitando o pedido do autor”. Por sua vez, em termos jurídicos, poderemos analisar os conceitos de provas de uma forma mais específica, definindo, inclusive, questões objetivas e subjetivas de prova. Seria então a prova, no aspecto objetivo, aquela que se rel- aciona com os elementos que permitem ao juiz chegar ao conhecimento da ver- dade. Pode subdividir-se em atividade ou meio, sendo atividade o conjunto de atos produtores da certeza jurídica, e o meio o conjunto de instrumentos proces- suais utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo. Quanto ao aspecto subjetivo, fala-se em prova no sentido de resultado (efeito) da atividade probatória, significando a própria convicção do juiz perante as provas produzidas no processo. O conceito geral de prova compreende os dois aspectos: objetivo e sub- jetivo, que verdadeiramente se completam. Nesse sentido, prova não é apenas meio de que se serve o juiz para seu convencimento acerca da certeza dos fatos, mas também a atividade de demonstrar a veracidade dos fatos alegados. Quando falamos sobre prova e afirmamos que “a testemunha é uma prova”, demonstramos a utilização do aspecto objetivo. Quando dizemos “o fato está provado”, demonstramos, por sua vez, o emprego do sentido subjetivo do termo “prova”. DICAS É importante termos claro que não se trata de tema pacífico na doutrina a conceituação de prova, dificuldade acentuada pela diversidade de sentidos que o termo pode assumir. Como se sabe, o termo prova é usado no direito e fora dele, não sendo estranha aos leigos a expressão “você precisa provar o que está dizendo”, ou ainda, a sugestão de um garçom “porque você não prova essa nova cerveja”. No campo do direito, é inegável afirmar que prova é termo plurissignificante, dentro ou fora do mundo em geral, e do ponto de vista processual também. Tradicionalmente, na doutrina, nos estudos sobre a prova, dividimos o instituto em espécies, as chamadas espécies de prova. Vejamos: TÓPICO 1 | PROVAS: TEORIA GERAL E DIREITO PROBATÓRIO 5 • Prova quanto ao fato (diretas e indiretas): provas diretas são aquelas destina- das a provar a alegação de fato que se procura demonstrar como verdadeiro; provas indiretas são aquelas trazidas para a construção do raciocínio dedutivo do juiz, para que ele, assim, presuma como verdadeiro o fato principal. As pro- vas indiretas são conhecidas como indícios de prova. • Prova quanto ao sujeito (pessoais e reais): provas pessoais são aquelas decor- rentes de declarações feitas por pessoas; provas reais são aquelas constituídas por meio de objetos e coisas. • Prova quanto ao objeto (testemunhais, documentais e materiais): prova tes- temunhal é aquela produzida oralmente, seja por testemunhas ou por depoi- mento pessoal das partes envolvidas no processo; prova documental é toda afirmação de um fato por escrito ou gravado (p. ex., contrato, fotografia); prova material é aquela que não é oral nem documental, ou seja, uma perícia ou ins- peção judicial. • Prova quanto à preparação (causais ou pré-constituídas): prova causal é aque- la produzida dentro do processo, como o depoimento pessoal e a perícia, por exemplo; prova pré-constituída é a prova produzida fora do processo, mesmo antes do início da demanda, como ocorre nas provas documentais, por exemplo. E existem fatos que não precisam ser provados? Sim, existem! Alguns fatos não precisam ser provados. Eles estão arrolados no artigo 374 do CPC de 2015: Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade (BRASIL, 2015, documento on-line). I– fatos notórios: são fatos que são do conhecimento geral, que são perceptíveis por uma grande quantidade de pessoas em determinado tempo e lugar. II– fatos confessados: são aqueles em que a parte admite no processo, ou fora dele, a verdade sobre uma determinada afirmação, que seja contrária ao seu interesse e favorável ao seu adversário no processo. III– fatos não contestados: quando a parte autora ingressa com a demanda, apre- senta os fatos na peça inicial, sendo esses contestados pela parte contrária, isto é, o réu contesta, responde ponto a ponto cada um dos pedidos e fatos da narrativa. Quando ele não contesta algum deles, esses tornam-se verda- deiros e não precisam ser provados. IV– fatos com presunção legal de existência ou veracidade: Alguns fatos são presumidamente verdadeiros, a partir da prova de um fato-base, a exemplo do que ocorre quando se presume o pagamento das prestações anteriores mediante a prova do pagamento da última prestação (fato-base). Após conhecermos os conceitos de prova, analisemos sua finalidade, tema impo tante para compreensão da melhor aplicabilidade do instituto. Temos basi- camente três grandes finalidades para a prova: UNIDADE 1 | DAS PROVAS 6 1. Convencer o juiz da verdade dos fatos. 2. Levar a conhecimento do juiz os fatos que fundamentam determinada pretensão. 3. Entregar ao processo elementos necessários para o seu esclarecimento. Quanto a primeira finalidade, convencer o juiz da verdade dos fatos, se- ria essa sua principal finalidade, sendo a prova serventia de argumentação no diálogo judicial e sendo a verdade uma construção através da argumentação de- senvolvida pelos sujeitos do processo. Também servirá a prova no processo para levar ao juiz o conhecimento que fundamenta a pretensão, visando assim dar concreção ao pedido, forman- do a causa de pedir. Assim, o que convencerá o juiz é o conjunto das alegações trazidas pelas partes aliadas às provas produzidas. Ainda, o terceiro elemento é a finalidade da prova, o esclarecimento do processo, isto é, levar ao processo elementos necessários a elucidação da lide. Conseguimos, com isso, compreender que seria então o Juiz o destinatário da prova, pois está atribuída a ele a responsabilidade de apreciar aquilo que é Provas: teoria g 4 eral e direito probatório provado a respeito dos fatos alegados pelas partes e, a partir disso, aplicar a regra, acolhendo ou não a pretensão for- mulada pelas partes. 3 PROVA E MEIO DE PROVA Segundo Oliveira (2017, documento on-line): A prova possui um papel fundamental no processo civil brasileiro, seja por ratificar um direito alegado ou, até mesmo, por acelerar a prestação jurisdicional de acordo com a qualidade da prova produ- zida, pois, por meio dela, pode-se emitir um juízo de certeza ou um “juízo de probabilidade”. Quando qualificamos a prova como meio, estamos nos referindo ao modo a ser utilizado para formar a convicção de certeza, isto é, prova seria então o meio pelo qual é possível demonstrar o fato perante o Juiz. Sendo assim, quando uma parte junta aos autos algum documento, temos não só a ação de produzir uma determinada prova, mas também o meio (espécie) de prova, representada nesse exemplo pelo própriodocumento. Quando falamos em prova, nos referimos ao que pretendemos com ela, ao que pretendemos provar com determinada documentação ou oitiva de alguma testemunha, por exemplo. Diferentemente, quando falamos em meio, nos referi- mos ao meio que está sendo utilizado, como, no exemplo anterior, o documento, as testemunhas. Esses são os meios que se pode usar para produzir uma prova. TÓPICO 1 | PROVAS: TEORIA GERAL E DIREITO PROBATÓRIO 7 Os meios legais de prova são definidos em lei: são os meios de prova típi- cos. O Código de Processo Civil (BRASIL, 2015) enumera como meios de prova: o depoimento pessoal, a exibição de documentos ou coisa, a prova documental, a confissão, a prova testemunhal, a inspeção judicial e a prova pericial. Meios de prova moralmente legítimos são aqueles que não estão previstos em lei. Podem ser utilizados no processo por não violarem a moral e os bons costu- mes. O ordenamento jurídico brasileiro prevê a utilização dos meios juridicamente idôneos, ou seja, dos meios legais de prova e dos meios moralmente legítimos. Os meios de provas devem estar revestidos dos princípios da moralidade e lealdade, além de existir a necessidade de serem obtidos de forma legal. Pois, caso não possuam os requisitos expostos, as provas serão consideradas ilegítimas e, consequentemente, não serão aproveitadas no julgamento do mérito da ação, os seja, não poderão ser objeto de fundamentação na sentença proferida pelo juiz. A Constituição Federal da República (BRASIL, 1988), em seu artigo 5°, inciso LVI, veda a utilização de provas obtidas por meios ilícitos, e, caso seja produzida, esta será consid- erada inexistente. ATENCAO 4 ÔNUS DA PROVA Oliveira (2017, documento on-line) diz que “a prova no processo civil visa trazer autenticidade aos fatos que estão sob julgamento, devendo ser produzida dentro dos limites impostos pela legislação ordinária e constitucional”. O ônus da prova trata de ferramenta e termo utilizado no Direito para definir quem é a pessoa responsável por sustentar uma afirmação ou conceito. O termo especifica que a pessoa responsável por uma determinada afirmação é também aquela que deve oferecer as provas necessárias para sustentá-la. O ônus da prova parte do princípio que toda afirmação precisa de susten- tação, ou seja, de provas para ser levada em consideração. Quando não são ofere- cidas, essa afirmação não tem valor argumentativo e deve ser desconsiderada em um raciocínio lógico. O problema do ônus da prova surge no momento em que se UNIDADE 1 | DAS PROVAS 8 tenta definir a quem cabe o ônus da prova, e é nessa hora que muitas pessoas se confundem. O risco, aqui, é atribuir o ônus à pessoa errada, invertendo, assim, a lógica do raciocínio e destruindo a sua sustentação. A regra geral é que o ônus da prova recai sobre aquele que faz as afirmações primordiais no processo, a base de todo o raciocínio lógico. Enquanto essa afirmação não for provada, todo o raciocínio deve ser desconsiderado. ATENCAO Segundo o Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), ônus da prova é o encargo atribuído pela lei, a cada uma das partes de um processo, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferi- das. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Conhecendo o ônus da prova, é importante falarmos sobre a inversão do ônus probatório, que nada mais é do que a inversão da responsabilidade de pro- duzir determinada prova no processo. Podemos citar três espécies de inversão do ônus da prova: a) Convencional: decorre de um acordo de vontades entre as partes, que poderá ocorrer antes ou durante o processo, não podendo haver essa convenção quan- do se tratar de direito indisponível ou se tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito, a chamada “prova diabólica”. b) Legal: é aquela prevista expressamente na lei, como acontece no código de defesa do consumidor, nos artigos 12, 14 e 38, momento em que não exige re- quisito para aplicação. c) Judicial: serão os casos em que a aplicação da inversão do ônus probatório dependerá da análise do Juiz. É importante dizer também quanto ao momento em que deverá ser inver- tido o ônus probatório que será diferente em cada um desses três tipos. Quanto a inversão for convencional e legal, não surge problema quanto ao momento da inversão. No caso da inversão convencional, será invertido quando acordado en- tre as partes. No caso da inversão legal, essa ocorre desde o início da demanda. Já na judicial, dependerá da decisão fundamentada. Existe, ainda, a regulamentação de uma prática que, de certa forma, já era aplicada no processo: a teoria da distri- buição dinâmica do ônus da prova. TÓPICO 1 | PROVAS: TEORIA GERAL E DIREITO PROBATÓRIO 9 Por meio dessa teoria pode o Juiz, desde que de forma justificada, (re) distribuir o ônus da prova entre os integrantes da relação processual, caso en- tenda existir dificuldade excessiva para determinada parte (aquela que possui originalmente o encargo de produzir a prova), e, de outro lado, verifique maior facilidade da parte adversa em fazê-lo. Isto é, nem sempre será exigido do autor que prove os fatos que alega ou do réu faça prova contrária de tais fatos, poden- do haver situações específicas em que o Juiz aplicará a distribuição dinâmica do ônus probatório, buscando obter a prova ao menor custo (ônus) e visando a me- lhor solução para o processo. Vale transcrever os §§1º e 2º do artigo 373, que tratam do tema: § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil (BRASIL, 2015, documento on-line). Nota-se que os requisitos considerados pelo legislador para a redistribui- ção do ônus probatório são: a) peculiaridade da causa, relacionada com a impossibilidade ou excessiva difi- culdade em se cumprir o ônus probatório; b) maior facilidade de uma ou outra parte para obter a prova do fato contrário. Com isso, a partir do caso concreto, o ônus de provar pode ser atribuído de maneira dinâmica, com o objetivo de: [...] atender a paridade de armas entre os litigantes e às especificida- des do direito material afirmado em juiz [...]. À vista de determinados casos concretos, pode-se afigurar insuficiente, para promover o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, uma regulação fixa do ônus da prova, em que se reparte prévia, abstrata e aprioristi- camente o encargo de provar MARIONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015 apud CAVALCANTE, 2015, documento on-line). Portanto, a redistribuição poderá ser autorizada, em decisão devidamente fundamentada, quando verificada uma singularidade na causa que não permite o cumprimento da distribuição tradicional do ônus probatório, ou seja, nada menos do que uma situação em que uma parte se mostra vulnerável em relação à comprovação daquele fato perante a outra. Além disso, como mencionado acima, também poderá ser redistribuído o ônus da prova quando há maior facilidade de uma parte produzir tal prova em relação à outra. 10 Neste tópico, você aprendeu que: • As provas servem para estabelecer se os fatos relevantes para a decisão judicial se produziram realmente, isto é, servem para fundamentar e controlar a verdade das afirmações trazidas ao processo. Tem-se, portanto, uma vinculação funcional entre prova e verdade. • Para que o processo possa concretizar seu objetivo, isto é, sua finalidade, queé a justiça, é necessária que tenha sempre o escopo de perseguir a verdade dos fatos relevantes para o desfecho da causa. Assim, a prova nada mais é que o meio, ou seja, instrumento para averiguar a verdade dos fatos. • O ônus da prova é o dever que a parte que ingressa com a demanda tem de provar aquilo que está alegando, isto é, provar aquilo que diz ter acontecido, seja a falta de um pagamento, seja um acidente de trânsito ou mesmo um dano sofrido na esfera moral. Todavia, em alguns casos, o ônus probatório – o dever de provar – passa da parte autora para a parte ré, e, para essas situações, existem algumas regras e condições, que veremos ao longo do material. • A Teoria Geral das Provas e compreender a diferença entre prova e meio de prova, e, ainda, verá os debates a respeito do ônus probatório e suas peculiaridades no processo civil. RESUMO DO TÓPICO 1 11 1 A respeito da Teoria Geral das Provas, assinale a alternativa correta conforme as afirmativas a seguir: I- Provas diretas são aquelas destinadas a provar a alegação de fato que se procura demonstrar como verdadeiro. II- Prova testemunhal é aquela produzida oralmente, exclusivamente no que refere-se a testemunhas, não estando incluído, nesse caso, os depoimentos pessoais. III- Prova pré-constituída é a prova produzida fora do processo, mesmo antes do início da demanda, como ocorre nas provas documentais, por exemplo. a) ( ) Somente as afirmativas I e II estão corretas. b) ( ) Somente as afirmativas II e III estão corretas. c) ( ) Somente a afirmativa I está correta. d) ( ) Somente as afirmativas I e III estão corretas. e) ( ) Todas as afirmativas estão corretas. 2 A respeito dos tipos de situações no processo que não precisam de prova, assinale a alternativa correta conforme as afirmativas a seguir: a) ( ) Fatos notórios não precisam de prova, pois são do conhecimento geral e perceptíveis por uma grande quantidade de pessoas em determinado tempo e lugar. b) ( ) Fatos confessados são aqueles em que a parte admite no processo, ou fora dele, a verdade sobre uma determinada afirmação, que seja contrário ao seu interesse e favorável ao seu adversário no processo. c) ( ) Fatos com presunção legal de existência ou veracidade: alguns fatos são presumidamente verdadeiros a partir da prova de um fato-base. AUTOATIVIDADE 12 13 TÓPICO 2 DAS PROVAS I UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO A ideia de prova é basilar no contexto processual. A prova não apenas confere crédito às alegações feitas pelas partes em juízo, como também é consti- tutiva na formação do convencimento do juiz acerca da controvérsia que justifica a própria razão de ser do processo. Desse modo, se não fosse oportunizada às partes a possibilidade de provar as suas alegações, estariam comprometidas as ideias constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à justiça. Neste tópico, você lerá sobre o conceito de prova e a sua importância no contexto processual civil. Você também lerá sobre as classificações doutrinárias das provas, os conceitos de objeto da prova, o ônus da prova e a prova emprestada. 2 IMPORTÂNCIA DA PROVA PARA O PROCESSO Do ponto de vista etimológico, a palavra prova vem do latim proba, cujo significado é “aquilo que possui força suficiente para demonstrar que uma dada afirmação é verdadeira”. Ou seja, é a garantia que — quando vinculada a uma certa alegação — faz tal alegação ser acreditada e considerada fidedigna.No contexto jurídico, não é difícil perceber que a noção de prova guarda relação íntima com o processo, pois ela é considerada o liame ou a ponte que conecta as alegações factuais feitas pelas partes e a prestação da tutela jurisdicional por parte do Poder Judiciário UNIDADE 1 | DAS PROVAS 14 Um exemplo da importância do instituto da prova no processo seria a parte de- mandante alegar o fato de ter pago ao demandado por um produto que nunca recebeu e a demandada alegar que entregou o produto conflituoso da lide. Agora, supondo que o ordena- mento processual não requeira qualquer possibilidade de sustentar as alegações com provas, isto é, que não exista a ideia de que há prova no processo. Nesse caso, o juiz seria obrigado a fundar seu juízo de convencimento tão somente nas ale- gações. Assim, não seria possível eliminar o aspecto arbitrário da decisão, pois ela se funda- mentaria na vacuidade probatória das alegações contraditórias das partes. Com isso em mente, como eliminar as marcas da arbitrariedade da decisão judicial, garantindo que a formação da convicção do juiz esteja bem fundamentada? Nesse caso, é necessária a adoção de um critério para decidir sobre a verdade e a falsidade das alegações, de modo que seja possível testar a consistência das afirmações contrapostas e a ver- dade dos fatos que conformam a controvérsia geradora da causa. É justamente nesse contexto que aparece a função essencial da prova. No caso citado, poderia ser uma nota de recebimento do produto, uma foto da parte com o produto ou mesmo uma testemunha que garantisse que o produto não foi entregue ao demandado, por ter sido recebido por um terceiro. Com base nisso, sobre o conceito de prova no contexto processual, José Frederico Marques (1990, p. 310) afirma que se trata do: Meio e modo utilizado pelos litigantes com o escopo de convencer o juiz da veracidade dos fatos por eles alegados, e igualmente, pelo ma- gistrado, para formar sua convicção sobre os fatos que constituem a base empírica da lide. Torna-se possível reconstruir, historicamente, os acontecimentos geradores do litígio, de sorte a possibilitar, com a sua qualificação jurídica, um julgamento justo e conforme o Direito. Assim, a doutrina costuma distinguir três funções básicas da prova no interior do processo, a saber: • demonstrar a verdade dos fatos controversos; • testar a consistência das alegações feitas pelas partes; • formar a convicção do juiz. Vejamos rapidamente cada uma, começando pela função demonstrativa da prova: • Demonstrar a verdade dos fatos controversos — Quando a controvérsia jurídica está fundada em um confl ito acerca da verdade dos fatos, a prova se mostra necessá- ria para garantir que as alegações feitas pelas partes são verdadeiras. Nesse contexto, mesmo que uma dada alegação corresponda fielmente aos fatos, sendo, em última análise, verdadeira, se não for possível aduzir qualquer prova que a substancie, ela não passará de uma alegação fragilizada pela falta de provas. Assim, a força de uma alegação é diretamente proporcional ao poder probatório a ela vinculado. IMPORTANT E TÓPICO 2 | DAS PROVAS I 15 • Testar a consistência das alegações — Relacionada ao ponto anterior, está a virtude da prova para garantir a consistência das alegações feitas pelas partes em juízo. Assim, o conjunto de alegações formado pelas alegações de ambas as partes será inconsistente. Dessa forma, via de regra, enquanto uma parte ale- ga uma série de fatos que justifi quem um certo pedido, a outra parte defende- -se alegando uma série de fatos que justifi quem o descabimento do pedido em questão. Nesse caso, devemos recorrer às provas para, abandonando algumas das alegações conjuntamente contraditórias, garantir que a decisão seja proferi- da apenas com base naquelas devidamente comprovadas e que conjuntamente fazem sentido. • Formar a convicção do juiz — Por fim, uma última função da prova no contexto processual é convencer ou fornecer elementos capazes de formar a convicção do juiz acerca do confl ito. Nesse contexto, quanto melhores as provas, mais conven- cido o juiz fi cará acerca da alegação de uma ou outra parte. Nem todas as controvérsias judiciais dependem da produção de provas para a consolidação da convicção do juiz. Assim, é importante distinguir dois tipos de contro- vérsia: a controvérsia de fato e a controvérsia de direito. Se a controvérsia é de direito, não haverá necessidade de produção de provas que substanciem o pedido da parte. Já, se a controvérsia está ligada aos fatos, a produção de provaserá fundamental. Nessa esteira, o art. 371 do CPC de 2015 — ao dispor que o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação do convencimento —enaltece justamente a relação íntima entre a decisão proferida pelo juiz e as razões probatórias que justifi- cam a formação do seu convencimento. Ainda com relação à ideia da convicção do juiz, está a questão da valoração da prova no processo civil. Conforme lição de Humberto Theodoro Júnior (2018), no curso da história do Direito Processual, foram apresentados três critérios distintos, a saber: • o critério legal; • o da livre convicção; • o da persuasão racional. Conforme o critério legal, o juiz avalia as provas com base em uma cer- ta hierarquia legal previamente determinada. Nesse contexto, a decisão surge com base em um processo dedutivo fortemente marcado pelo formalismo, que a doutrina costuma chamar de verdade formal. O problema desse critério é que tornava a decisão judicial relativamente engessada e insensível às particularida- des dos casos concretos, muitas vezes, inclusive completamente desvinculada da realidade fática. ATENCAO UNIDADE 1 | DAS PROVAS 16 O critério da livre convicção é o extremo oposto do critério de valoração legal da prova, pois ele confere máxima força ao juiz para valorar as provas pro- duzidas no processo. Tal critério foi muito criticado por possibilitar que o juiz proferisse sua decisão, inclusive, a despeito das provas produzidas no processo, tornando a própria decisão um ato judicial arbitrário. Por fim, para superar as críticas atribuídas aos critérios citados, é necessá- rio desenvolver o critério da persuasão racional, adotado pelo nosso ordenamento processual. Em linhas gerais, ele vincula a decisão do juiz aos elementos probató- rios produzidos no processo. Diferentemente do que acontece com o critério legal, por não precisar se determinar em um sistema hierárquico rígido e inflexível, o juiz poderá formar o seu convencimento com uma certa margem de liberdade. Porém, não de modo ilimitado, como acontece no caso da adoção do critério do livre con- vencimento. Conforme a lição de Humberto Theodoro Júnior (2018, p. 904): [...] enquanto no livre convencimento o juiz pode julgar sem se atentar, necessariamente, para a prova dos autos, recorrendo a métodos que escapam ao controle das partes, no sistema da persuasão racional, o julgamento deve ser fruto de uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção existentes no processo. No contexto processual, a doutrina costuma considerar o conceito de prova sob duas acepções: uma objetiva e outra subjetiva. Sobre a acepção objetiva, Alexandre Freitas Câmara (2017, p. 200) afirma que “[...] prova é qualquer elemento trazido ao processo para tentar demonstrar que uma afirmação é verdadeira”. Nesse contexto, quando uma das partes afirma, por exemplo, que juntou aos autos do processo uma nota fiscal que comprova o pagamento de uma dívida sob disputa judicial, ela usa o termo prova em sentido objetivo, pois a nota fiscal consiste em um ele- mento probatório que pretende garantir a verdade da alegação da parte. Sobre a acepção subjetiva, o doutrinador afirma que “[...] a prova é o convencimento de alguém a respeito da verdade de uma alegação” (CÂMARA, 2017, p. 200). Nesse caso, alguém alega que existe prova de que o pagamento foi feito, ou seja, há uma afirmação acerca do próprio poder de convencimento de uma certa prova no interior do processo. IMPORTANT E TÓPICO 2 | DAS PROVAS I 17 Luiz Guilherme Marinoni (1996, p. 153) observa que “[...] o direito de produzir prova engloba o direito à adequada oportunidade de requerer a sua produção, o direito de participar da sua realização e o direito de falar sobre os seus resultados”. Assim, o Direito deve garantir que as partes possam oferecer a demonstração de tudo aquilo que alegam em juízo. Ainda quanto a isso, Humberto Theodoro Júnior (2018, p. 897) afirma que: Sem a garantia de prova, anula-se a garantia dos próprios direitos, já que “todo direito resulta de norma e fato”. Portanto, sendo a existên- cia ou o modo de ser do fato (origem do direito controvertido) posto em dúvida, não há como se possa fazer valer o direito sem a produção de prova. Assim, se a lei apenas disponibilizasse que as partes pudessem alegar a ocorrência de certos fatos, mas não oportunizasse que as partes pudessem provar o que alegam, seria impossível exigir que o Poder Judiciário prestasse a tutela jurisdicional adequada (nos casos que envolvem controvérsias acerca dos fatos). Assim, além de não ser possível decidir entre as alegações proferidas pela parte autora e pela ré, não haveria nada capaz de ancorar as alegações de ambas as par- tes em algo da própria realidade. Dessa forma, não seria possível encontrar um critério para decidir entre aquele que alega com razão e aquele que apenas alega. 3 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS O art. 369 do CPC de 2015 estabelece que as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados nesse código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e incluir eficazmente na convicção do juiz. Em primeiro lugar, o direito de prova não é absoluto, pois ele encontra limites tanto de ordem moral quanto de ordem pragmática. No primeiro caso, há expressa vedação de que as partes utilizem provas obtidas por meios moralmente ilegítimos. Já no segundo caso, temos uma clara restrição de que as partes se valham apenas de provas úteis para influir no convencimento ou na formação da convicção do juiz, bem como tenham alguma relação com o pedido ou a defesa. Nessa linha, o parágrafo único do art. 370 ainda estabelece que o juiz inclusive poderá indeferir, em decisão fundamentada, todas aquelas diligências inúteis ou meramente protelatórias. Em segundo lugar, o CPC de 2015 permite inclusive a utilização de meios probatórios não previstos expressamente na lei. Assim, há a possibilidade de clas- sificar os meios de prova em dois tipos: os típicos e os atípicos. Os meios de prova típicos encontram previsão legal explícita, já os meios atípicos não encontram previsão legal expressa. No primeiro caso, temos, por exemplo, o depoimento pessoal, a perícia, a confissão, a exibição de documentos ou coisas, entre outros. Sobre as provas atípicas, é possível citar, a título de exemplo, a declaração escrita UNIDADE 1 | DAS PROVAS 18 feita por terceiros. As provas atípicas, além de não poderem contrariar os meios moralmente legítimos de demonstração das alegações, também não poderão con- trariar o ordenamento jurídico vigente. Além da possibilidade de distinguir as provas com base na questão da tipicidade, a doutrina também aponta para vários outros modos de classificá-las. Nesse contexto, seguindo a lição de Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2017), é possível classificar as provas com base em três critérios bem definidos, a saber: • quanto ao objeto; • quanto ao sujeito; • quanto à forma. No que tange ao objeto, as provas podem ser tanto diretas quanto indire- tas. No primeiro caso, como o próprio nome indica, a prova estará diretamente conectada com o fato de que a parte intenta demonstrar. Já no segundo caso, a prova não tem por objetivo a demonstração direta daquilo que se pretende pro- var, possuindo apenas valor instrumental ou como um meio para se chegar à verdade da alegação. Um exemplo típico de prova direta é o recibo de pagamento. No caso da pro- va indireta, é possível citar — a título de exemplo — a declaração feita por uma testemunha que afirma que a parte estava fora do país, assim, é impossível que ela tenha realizado efetivamente uma dada ação imputada pela outra parte. A propósito do sujeito, as provas podem ser de duas espécies: as provas pessoais e as provas impessoais. Enquanto a prova pessoal diz respeito às alegações de pessoas acerca de fatos, aprova real é aquela que se origina de exames ou inspeções de certas coisas. No primeiro caso, é possível citar depoimento de uma testemunha ou das partes, ao passo que, no segundo caso, temos o resultado da perícia feita por um especialista. Por fim, no que tange à forma, as provas podem ser orais ou escritas. Se a prova é obtida por meio de um depoimento ou um testemunho prestado diretamente em juízo, então, ela será oral. Já se a prova for, por exemplo, obtida por meio de do- cumentos ou perícias realizadas por especialistas, ela será classificada como escrita. Para finalizar, nada impede que uma única prova seja classificada de diversos modos, a depender do critério de classificação empregado. Por exemplo, o depoimento de uma testemunha em juízo será, em relação à sua tipicidade, uma prova típica. Além disso, a propósito do sujeito, ela será pessoal; e, com relação à sua forma, ela será oral. IMPORTANT E TÓPICO 2 | DAS PROVAS I 19 4 DIFERENÇA ENTRE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO Entre os arts. 369 a 379, o CPC de 2015 estabelece uma série de disposições gerais acerca das provas. A despeito das disposições gerais citadas, ressaltamos as seguintes: • objeto da prova; • ônus da prova; • prova emprestada. 4.1 OBJETO DA PROVA O objeto da prova é a demonstração da veracidade de uma certa alegação proferida no processo. Quanto a isso, é importante que não confundir a alegação com o fato, pois o que se visa com a prova não é a demonstração de um fato, mas de que uma certa alegação sobre o fato é verdadeira. Ou seja, aquilo que a parte afi rma acerca de um dado evento condiz com a realidade (CÂMARA, 2017). Ainda quanto ao objeto da prova, é interessante mencionar novamente que nem todas as alegações feitas em juízo necessitam de prova. Por exemplo, via de regra, não há necessidade de prova de alegações que digam respeito aos direitos. Porém, tal regra é excetuada pelo art. 376 do CPC de 2015, que afirma que “[...] a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar” (BRASIL, 2015, documento on-line). Além disso, em relação às alegações de fatos, o art. 374 estabelece quatro outras hipóteses de desnecessidade de prova, a saber: • quando se tratam de fatos notórios; • quando os fatos são afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; • quando os fatos são admitidos no processo como incontroversos; • quando há presunção legal de existência ou de veracidade. O Quadro 1 apresenta um resumo dos fatos que não dependem de prova. UNIDADE 1 | DAS PROVAS 20 QUADRO 1 - FATOS QUE NÃO DEPENDEM DE PROVA FONTE: Adaptado de Brasil (2015) Notórios Aqueles que fazem parte do conhecimento geral. art. 374, I Afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária Aqueles que foram confessados pela parte contrária. Tanto em razão de confissão explícita quanto em razão da falta de impugnação. art. 374, II Admitidos no pro- cesso como incon- troversos Aqueles em que ambas as partes assumem como con- sensualmente verdadeiros. art. 374, III Em cujo valor milita presunção legal de existência ou veraci- dade Tal presunção pode ser de dois tipos: absoluta ou rela- tiva. No primeiro caso, a presunção não admite prova em contrário. No segundo caso, aquele que alega não possui o ônus de provar a veracidade da sua alegação. art. 374, IV 5 ÔNUS DA PROVA No contexto processual, a ideia de ônus da prova diz respeito à respon- sabilidade de produção de elementos que substanciem a verdade de certas ale- gações acerca dos fatos. Com relação a isso, Humberto Theodoro Júnior (2018, p. 915) explica tratar-se da “[...] atividade processual de pesquisa da verdade acerca dos fatos que servirão de base ao julgamento da causa”. E complementa dizendo que “[...] aquele a quem a lei atribui o encargo de provar certo fato, se não exer- citar a atividade que lhe foi atribuída, sofrerá o prejuízo de sua alegação não ser acolhida na decisão judicial”. Ressaltamos que o ônus da prova não se confunde com a noção de dever, pois não há especificamente um dever das partes de produzir provas para suas alegações, mas a responsabilidade ou a incumbência de provê-las com vistas ao ganho da causa. Caso contrário, aquele que faltar com provas para as suas alega- ções correrá o risco de perder a causa na qual está fundada a controvérsia jurídica carente de tutela jurisdicional. Por não existir especificamente um dever de provar, a própria ideia de ônus acaba por funcionar no contexto processual como uma espécie de critério de julgamento da causa. De modo que, se no momento de proferir a sentença o juiz avaliar que não existem provas suficientes para atestar a veracidade das ale- gações controvertidas, cumpre-lhe decidir contra a parte que tinha a incumbência legal de provar (THEODORO JÚNIOR, 2018). Em função disso, é possível garan- tir o julgamento de mérito das causas, inclusive quando faltam provas capazes de determinar a verdade real dos fatos controvertidos. A título de regra geral, o art. 373 do CPC de 2015 estabelece que cumpre ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Em outras pala- vras, o autor é responsável por demonstrar a veracidade dos fatos que embasam o direito que ele alega ter, ao passo que cumpre ao réu demonstrar que existem razões suficientes para garantir que o autor não possui o direito que alega. TÓPICO 2 | DAS PROVAS I 21 Além da regra geral do ônus direto, o CPC de 2015 também estabelece três exceções, em que acontece a chamada inversão do ônus da prova, a saber: • quando existe algum acordo entre as partes que estipula que o ônus será inver- tido (inversão convencional do ônus da prova); • quando existe alguma imposição legal que determina casos em que o ônus da prova será invertido (inversão legal do ônus da prova); • quando o juiz determina no caso concreto que o ônus da prova deverá ser in- vertido (inversão judicial do ônus da prova). Com relação ao caso de inversão convencional do ônus da prova, cuja cel- ebração pode acontecer antes ou durante o processo (art. 373, § 4º), é importante destacar que ela não poderá ser absoluta. Isso ocorre porque o CPC de 2015 veda, em seu art. 373, § 3º, a possibilidade de as partes convencionarem sobre o ônus da prova que recaia sobre direito indisponível da parte, bem como quando a con- venção acabar tornando excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Sobre a inversão judicial do ônus da prova, o juiz só poderá o fazer quando ver- ificar que as peculiaridades da causa impossibilitem ou dificultem muito o cumprimento do encargo ou quando for muito mais fácil a obtenção da prova do fato contrário. Quanto a isso, vale destacar que a decisão do juiz sempre deverá ser fundamentada, justificando o motivo pelo qual desincumbiu a parte de demonstrar a veracidade de suas alegações. Porém, nesses casos, a inversão não pode acarretar um ônus impossível ou excessiva- mente difícil para a parte que recebeu a incumbência (art. 373, § 2º). 5.1 PROVA EMPRESTADA Via de regra, as provas que importam a uma certa causa são produzidas no interior do próprio processo a que se destinam. Porém, não é difícil imaginar que, em um dado processo, tenha sido produzida uma tal prova que calharia ser tam- bém útil para um processo diverso. Nesse caso, seria possível utilizar uma prova produzida em processo diverso? Sim. Conforme art. 372 do CPC de 2015: “Art. 372 O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuin- do-lhe o valor que considerar adequado” (BRASIL, 2015, documento on-line). Porém, nesses casos, ele deverá oportunizar a possibilidade do contra- ditório para a outra parte. IMPORTANT E 22 RESUMO DO TÓPICO 2 Neste tópico, você aprendeu que: • No contexto processual civil, a prova é considerada o liame o ou eloentre as alegações factuais feitas pelas partes e a prestação da tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário. • Além de servir como garantia da veracidade das alegações feitas em juízo, ela também forma e fundamenta a convicção do juiz ao proferir a sentença. • A prova é importante para o processo e sua valorização no interior. • Existem provas típicas e atípicas, bem como classificações doutrinárias de prova. 23 1 Com relação às provas, é possível afirmar que: a) ( ) O ordenamento processual civil não admite a utilização de meios de prova atípicos. b) ( ) O direito de prova é absoluto. c) ( ) O direito de prova encontra limites apenas de ordem pragmática. d) ( ) O juiz não poderá negar diligências inúteis ou meramente protelatórias. e) ( ) O juiz pode indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias em decisão fundamentada. 2 A propósito da valoração da prova, marque a alternativa CORRETA: a) ( ) O nosso ordenamento processual adota o critério legal de valoração da prova. b) ( ) Embora o nosso ordenamento processual adote o critério da persuasão racional, as provas documentais têm maior valor probatório do que as orais. c) ( ) Por não adotar o critério legal de valoração da prova, as provas documentais têm maior valor probatório do que as orais em nosso ordenamento processual. d) ( ) Por adotar o critério de livre conhecimento, as provas documentais não têm maior valor probatório do que as orais em nosso ordenamento processual. e) ( ) Por adotar o critério da persuasão racional, as provas documentais não têm maior valor probatório do que as orais em nosso ordenamento processual. AUTOATIVIDADE 24 25 TÓPICO 3 DAS PROVAS II UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO O papel da prova para o processo se mostra importante tanto no momen- to da garantia da veracidade das alegações feitas pelas partes quanto para a for- mação da convicção do juiz acerca dos fatos controvertidos da causa. Devido à sua importância, o Código de Processo Civil (CPC) 2015 aborda as provas em espécie entre os seus arts. 384 a 484. Neste tópico, você lerá sobre as espécies de prova, a sua abordagem no CPC de 2015 e a jurisprudência a respeito. 2 PROVAS EM ESPÉCIE No contexto processual civil, a prova possui um valor incomparável. Por meio dela, as partes atestam a veracidade de suas alegações. Além disso, ela também é fundamental no processo de formação da convicção do juiz acerca dos fatos controvertidos do caso. Em função disso, não é difícil perceber que, quanto mais fortes e consistentes as provas apresentadas por uma das partes para sustentar suas alegações, maiores as chances de a decisão do juiz lhe ser favorável. Sobre o tema, o art. 369 do CPC de 2015 dispõe: Art. 369 As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz (BRASIL, 2015, documento on-line). Quanto a isso, cabem duas considerações: uma com relação aos limites da prova e outra aos possíveis meios de prova empregados para assegurar a legitimidade das alegações das partes. Com relação aos limites da prova, ressaltamos que o direito de prova não é absoluto. O art. 369 do CPC de 2015 veda explicitamente a produção de provas ilegais ou obtidas de modo moralmente ilegítimo. Além disso, o art. 370 confere ao juiz o poder de indeferir, em decisão fundamentada, toda e qualquer diligência inútil ou meramente protelatória (BRASIL, 2015). 26 UNIDADE 1 | DAS PROVAS Com relação aos possíveis meios de prova empregados para assegurar a legitimidade das alegações das partes, o CPC de 2015 adotou uma concepção aberta de prova. Em outras palavras, além das provas expressas no próprio corpo do CPC de 2015, admitem-se aquelas que, embora não expressas, não contrariem a lei ou sejam obtidas respeitando a moralidade. Quando a prova é prevista expressamente no CPC de 2015, ela é chamada de típica. Quando não, é chamada de atípica. Com relação às provas típicas, salientamos oito delas: 1. ata notarial; 2. depoimento pessoal; 3. confissão; 4. exibição de documento ou coisa; 5. prova documental; 6. prova testemunhal; 7. prova pericial; 8. inspeção judicial. Vejamos cada uma em detalhes: • Ata notarial — no art. 384, o CPC de 2015 dispõe sobre a prova por meio da ata notarial do seguinte modo (BRASIL, 2015, documento on-line: “Art. 384 A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documen- tados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião”. A ata notarial é um documento público, lavrado por um tabelião, em que consta a declaração da existência ou o modo de ser de algo. Em função de sua fé pública, tudo aquilo que o tabelião atesta ter presenciado pode ser utilizado como prova no contexto processual. Assim, se alguém alega algo que contraria deter- minado registro em ata notarial, ele possui o ônus de provar a falsidade do fato atestado pelo documento lavrado pelo tabelião. NOTA TÓPICO 3 | DAS PROVAS II 27 A título de exemplo de fato que pode ser provado por ata notarial, citamos o con- teúdo de uma postagem que alguém faz em uma rede social difamando a imagem de ter- ceiro. Digamos que o terceiro queira ingressar com uma ação de danos morais contra essa pessoa. Nesse caso, mais do que um mero printscreen da postagem, sujeito a alterações e edições de toda sorte, podemos requisitar que um tabelião ateste que a tal postagem com o conteúdo difamatório foi feita pela conta x de uma rede social y em um tempo z. • Depoimento pessoal — consiste no testemunho que a outra parte presta em juízo, em uma audiência de instrução e julgamento, acerca dos fatos controvertidos do processo. Conforme o art. 385 do CPC de 2015, o depoimento pode ser requerido tanto pela parte quanto de ofício pelo juiz. Quanto a isso, não cabe à própria parte requerer que ela mesma preste um depoimento pessoal, pois tudo que a parte pre- tenda declarar por livre e espontânea vontade é feito por meio de petição, subscrita pelo seu advogado constituído (BRASIL, 2015). Por exemplo, em uma ação de anulação de negócio jurídico, a parte autora alega que, por total inexperiência, foi lesada pelo réu, um renomado colecionador de obras de arte, vendendo uma obra de arte muitíssimo rara como se fosse uma cópia qualquer. Nesse contexto, visando à caracterização da lesão alegada, a parte autora poderá requerer o depoimento pessoal do réu acerca das circunstâncias específicas do negócio jurídico controvertido. • Confissão — a confissão consiste na admissão, realizada por uma das partes, de que um fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário é verdadeiro (art. 389 do CPC de 2015) (BRASIL, 2015). No mesmo exemplo anterior, o réu da ação anu- latória de negócio jurídico, enquanto realiza o seu depoimento pessoal, acaba por confessar que, de fato, aproveitou-se da inexperiência da parte autora para comprar uma obra rara como se fosse uma cópia qualquer. Nesse caso, temos uma confissão provocada pelo depoimento da parte, contando, inclusive, no termo do depoimento. • Exibição de documento ou coisa — como o próprio nome indica, a exibição de do- cumento ou coisa consiste na apresentação em juízo de documentos e coisas como meio de prova. Por exemplo, no curso da ação anulatória citada, o juiz ordena que a obra de arte seja exibida pelo réu para que possa ser objeto de perícia, com vistas a avaliar sua autenticidade, condição de conservação e valor de mercado. • Prova documental — conta como prova documental qualquer atestado de um fato, feito por escrito ou por qualquer meio de gravação, como, por exemplo, fotografi as, áudios ou vídeos. Assim, no caso da ação anulatória de negócio jurídico mencionada, seria possível à parte autora apresentar — a título de prova documental — o contrato de compra e venda que atesta que vendeu a dita obra por valor determinado, bem comoum vídeo em que o réu se gaba de ter logrado a autora no negócio jurídico. IMPORTANT E 28 UNIDADE 1 | DAS PROVAS • Prova testemunhal — é aquela produzida pelo depoimento em juízo de terceiros que não façam parte da relação processual estabelecida. Ou seja, consiste no tes- temunho prestado por um terceiro acerca dos fatos controvertidos da lide, com vistas a esclarecê-los, contribuindo para a formação da convicção do juiz. A título de exemplo, retomamos o caso da ação anulatória de negócio jurídico, no qual a prova testemunhal poderia ser produzida por alguém que presenciou o negócio ou que estava presente quando o réu se gabou por ter logrado um inexperiente na compra da obra rara. A prova testemunhal não se confunde — de modo algum — com o depoimento pessoal, pois, enquanto o depoimento pessoal é prestado pelas próprias partes que litigam no processo, a prova testemunhal é sempre produzida por terceiros estranhos ao processo. • Prova pericial — não é raro que a elucidação da verdade dos fatos controver- tidos dependa de uma apreciação do detentor de um conhecimento técnico ou científi co especializado. Quando isso acontece, estamos diante da prova peri- cial. No caso citado da anulatória de negócio jurídico, o juiz poderia ordenar o exame ou a avaliação da obra de arte por um perito, com vistas a atestar sua autoria e seu valor de mercado. • Inspeção judicial — a inspeção judicial consiste na inspeção realizada, pelo juiz, em pessoas ou coisas, com vistas a esclarecer a verdade de fatos que inte- ressam à decisão da causa (art. 481). Por exemplo, se a parte autora alegar que o réu — seu vizinho — está construindo irregularmente um muro em área de sua propriedade, o juiz pode ir em pessoa inspecionar o muro gerador da causa judicial (BRASIL, 2015). 3 CARACTERÍSTICAS DAS PROVAS EM ESPÉCIE Feita a definição das provas em espécie tipifi cadas no CPC de 2015, apre- sentamos algumas considerações importantes acerca de cada uma, tal qual dis- postas em nosso ordenamento processual civil. 3.1 ATA NOTARIAL Com relação à ata notarial, além do já mencionado, é importante destacar que se trata de um documento público. Nesse contexto, por força do art. 405, ela faz prova não apenas da sua formação, como também de todos os fatos que ATENCAO TÓPICO 3 | DAS PROVAS II 29 o tabelião declarar que ocorreram em sua presença. Além disso, o conteúdo da declaração da ata notarial não é garantia absoluta da sua veracidade. Nesse con- texto, o art. 427 prevê inclusive a declaração judicial da falsidade de seu conteúdo, a despeito da fé pública do notário (BRASIL, 2015). 3.2 DEPOIMENTO PESSOAL O CPC de 2015 dispõe acerca do depoimento pessoal entre os arts. 385 e 388. Além de poder ser prestado pessoalmente na audiência de instrução e jul- gamento, o depoimento também poderá ocorrer por meio de videoconferência, quando a parte residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo (art. 385, § 3º) (BRASIL, 2015). Ainda no que diz respeito ao depoimento pessoal, o CPC também esta- belece que, tendo sido pessoalmente intimada para prestar depoimento e adver- tida da pena de confesso, se a parte não comparecer na audiência de instrução e julgamento ou, mesmo tendo comparecido, recusar-se a depor, então o juiz apli- car-lhe-á tal pena, que equivale a uma confissão ficta ou presumida (art. 385, § 1º). Assim, ao não comparecer na audiência ou se recusar a responder aos questiona- mentos do juiz acerca dos fatos controvertidos, o juiz valorará o depoimento pes- soal como equivalente à confissão de que os fatos alegados pela parte contrária, em seu desfavor, são verdadeiros. Conforme mencionado, o depoimento pessoal costuma ser colhido na au- diência de instrução e julgamento. Nesse contexto, via de regra, primeiro será colhido o depoimento da parte autora para depois ser colhido o do réu (art. 361, II) (BRASIL, 2015). Visando garantir que a parte que deporá depois não saiba do conteúdo do depo- imento daquele que depôs antes, o art. 385, § 2º, veda que aquele que ainda não depôs possa assistir ao interrogatório da outra parte. No ato do depoimento pessoal, a parte deverá responder pessoalmente tudo aquilo que lhe for perguntado pelo juiz, não podendo servir-se de escritos anterior- mente preparados (art. 387). Porém, o juiz pode permitir que o depoente consulte no- tas breves, desde que tenham por objetivo complementar esclarecimentos (art. 387). No caso de a parte se recusar a responder algo que lhe foi perguntado, caberá ao juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarar se houve ou não recusa de depor, isto é, se estamos diante de um caso de pena de confesso (art. 386) (BRASIL, 2015). ATENCAO 30 UNIDADE 1 | DAS PROVAS Porém, nem sempre a recusa à prestação do depoimento será conside- rada equivalente a uma confissão ficta. Nesse contexto, o art. 388 estabelece al- gumas hipóteses em que a parte não é obrigada a depor, a saber (BRASIL, 2015): • quando fatos criminosos ou torpes lhe forem imputados; • acerca de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva resguardar sigilo; • sobre fatos dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônju- ge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível; • acerca de fatos que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas anteriormente referidas. Cabe mencionar que o parágrafo único do art. 388 dispõe que a regra ge- ral não se aplica nos casos que envolvam ações de estado e Direito de Família. 3.3 CONFISSÃO O CPC de 2015 dispõe acerca da confi ssão nos arts. 389 a 395. A confissão não poderá versar sobre fatos relativos a direitos indisponíveis. Além disso, po- derá ser tanto judicial quanto extrajudicial. A confissão judicial ainda pode ser espontânea ou provocada (art. 390). A confissão espontânea poderá ser feita tanto pela própria parte quanto por re- presentante com poderes para tal (art. 390, § 1º). Neste último caso, se a confissão for feita por representante sem poderes constituídos para tal, ela será reputada ineficaz (art. 392, § 2º). Além disso, só poderá ser feita confissão por aquele capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados (art. 392, § 1º). Já a con- fissão provocada consiste naquela extraída por meio de um depoimento pessoal prestado em audiência de instrução e julgamento, devendo constar no próprio termo do depoimento (art. 390, § 2º) (BRASIL, 2015). Com relação à confissão extrajudicial, o art. 394 estabelece que poderá ser tanto oral quanto escrita. Porém, no caso da confissão extrajudicial feita oralmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exigir prova literal do fato controvertido. Outrora considerada a rainha das provas, hoje em dia, a confissão, além de não possuir hierarquia superior aos outros meios de prova, poderá inclusive ser anulada em casos de erro de fato ou coação (art. 393). Assim, mesmo que a parte confesse fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário, isso não significa que necessariamente sofrerá uma de- cisão desfavorável, pois o juiz vai valorá-la junto com as demais provas produzidas no interior do processo, podendo, inclusive, ser anulada nos casos citados. ATENCAO TÓPICO 3 | DAS PROVAS II 31 3.4 EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA O CPC de 2015 trata da exibição de documentos ou coisas nos arts. 396 a 404. Assim, tanto o juiz pode ordenar que alguma das partes exiba documentos ou coisas quanto uma das partes pode requerer que a outra o faça. No segundo caso, conforme o art. 397, o pedido deverá conter (BRASIL, 2015): • a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa; • a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa; • as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária. Feito o pedido, o requerido terá cinco dias — após sua intimação — para dar sua resposta (art. 398).
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