1° Trabalho de Direito - DIR133

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Escola de Minas
Universidade Federal de Ouro Preto
DEDIR – Departamento de Direito
DIR133 – Introdução ao Direito e Legislação
	
	
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Universidade Federal de Ouro Preto
DEDIR – Departamento de Direito
DIR133 – Introdução ao Direito e Legislação
	
PRIMEIRO TRABALHO PRÁTICO DE DIREITO
NOÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO
Conceito de Direito:
Aquilo que, reverencialmente, o homem comum denomina direito, observa um autor contemporâneo (Arnold, 1971:47), "corresponde a uma certa atitude, uma forma de pensar, uma maneira de referir-se às instituições humanas em termos ideais. Trata-se de uma exigência do senso comum, profundamente arraigada, no sentido de que aquelas instituições de governo dos homens e de suas relações simbolizem um sonho, uma projeção ideal, dentro de cujos limites funcionam certos princípios, com independência dos indivíduos".
Em parte, o que chamamos vulgarmente de direito atua, pois, como um reconhecimento de ideais que muitas vezes representam o oposto da conduta social real. O direito contém, ao mesmo tempo, as filosofias da obediência e da revolta, servindo para expressar e produzir a aceitação do status quo, da situação existente, mas aparecendo também como sustentação moral da indignação e da rebelião.
O direito, assim, de um lado, protege-nos do poder arbitrário, exercido à margem de toda regulamentação, nos salva da maioria caótica e do tirano ditatorial, dá a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os desfavorecidos. Por outro lado, é também um instrumento manipulável que frustra as aspirações dos menos privilegiados e permite o uso de técnicas de controle e dominação que, por sua complexidade, é acessível apenas a uns poucos especialistas.
Por tudo isso, podemos perceber que o direito é muito difícil de ser definido com rigor. A palavra direito, em português (e as correspondentes nas línguas românicas), guardou, porém, tanto o sentido do jus como aquilo que é consagrado pela Justiça (em termos de virtude moral), quanto o de derectum como um exame da retidão da balança, por meio do ato da Justiça (em termos do aparelho judicial). Isso pode ser observado pelo fato de que hoje se utiliza o termo tanto para significar o ordenamento vigente " o direito brasileiro, o direito civil brasileiro" , como também a possibilidade concedida pelo ordenamento de agir e fazer valer uma situação " direito de alguém" , não podendo-se esquecer ainda o uso moral da expressão, quando se diz "eu tinha direito à defesa, mas a lei não mo concedeu" (Cruz, 1971:58).
Essas observações iniciais já nos dão conta de que compreender o que seja o direito não é tarefa fácil. Não só é um fenômeno de grande amplitude e muitas facetas, mas também a própria expressão direito (e seus correlatos) possui diferenças significativas que não podem ser desprezadas. 
Os juristas sempre cuidam de compreender o direito como um fenômeno universal. Em geral, o que se observa é que grande parte das definições (reais) do direito, isto é, do fenômeno jurídico em sua "essência", ou são demasiado genéricas e abstratas e, embora aparentemente universais imprestáveis para traçar-lhe os limites, ou são muito circunstanciadas, o que faz que percam sua pretendida universalidade. E No segundo, temos afirmações do tipo: direito é o conjunto das regras dotadas de coatividade e emanadas do poder constituído.
No segundo caso, a análise é semântica, isto é, queremos definir o uso do termo tendo em vista a relação entre ele e o objeto que comunica (por exemplo: direito designa um comportamento interativo ao qual se prescreve uma norma). No terceiro, definimos o uso do termo tendo em vista a relação do termo por quem e para quem o usa e, nesse caso, a análise é pragmática (por exemplo: a palavra direito serve para provocar atitudes de respeito, temor).
Dadas essas características do uso da palavra direito, é evidente que, do ponto de vista da concepção convencionalista da língua, uma definição meramente lexical do conceito é muito difícil. Restar-nos-ia, pois, ou o caminho da redefinição ou, então, de uma pura estipulação. Esta última terá o defeito, num compêndio de Introdução, de criar certa distância para com os usos habituais, gerando uma incompreensão por parte do estudante, quando topasse com os usos tradicionais. Por Isso porque é muito difícil, senão impossível, no plano da prática doutrinária jurídica, uma definição neutra, em que a carga emotiva tivesse sido totalmente eliminada. Como a língua é um fenômeno comunicativo, mesmo que tentássemos uma tal definição (como a procurou Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito), a discussão teórica acabaria por restabelecer aquela carga em que pese a intenção de seu proponente. Assim, o máximo que obteremos é redefinir o significado do termo direito, procurando manter intacto seu valor emotivo. 
Fontes de Direito:
A questão da consistência (antinomias) e da completude (lacunas) do ordenamento visto como sistema aponta para o problema dos centros produtores de normas e sua unidade ou pluralidade. Se, num sistema, podem surgir conflitos normativos, temos que admitir que as normas entram no sistema a partir de diferentes canais, que, com relativa independência, estabelecem suas prescrições. São essas suposições que estão por detrás das discussões em torno das chamadas fontes do direito.
A teoria das fontes, em suas origens modernas, reporta-se à tomada de consciência de que o direito não é essencialmente um dado, mas uma construção elaborada no interior da cultura humana. Ela desenvolve-se, pois, desde o momento em que a ciência jurídica percebe seu objeto (o direito) como um produto cultural e não mais como um dado da natureza ou sagrado. Com isto se cria, porém, um problema teórico, pois o reconhecimento do direito como uma construção não exclui seu aspecto como dado, posto que, afinal, se o direito é feito, é obra humana, a matéria-prima não se confunde com a própria obra.
Direito objetivo e direito subjetivo:
O direito é um fenômeno objetivo, que não pertence a ninguém socialmente, é um dado cultural, composto de normas, instituições, mas que, de outro lado, é também um fenômeno subjetivo, visto que faz, dos sujeitos, titulares de poderes, obrigações, faculdades, estabelecendo entre eles relações. Assim, quando falamos no direito das sucessões, significamos algo objetivo, quando mencionamos o direito à sucessão de um herdeiro, mencionamos algo que lhe pertence. Para clarificar, lembramos que o inglês tem duas palavras diferentes para enunciar os dois termos: law (direito objetivo) e right (direito subjetivo).
Os romanos, pelo menos no sentido técnico de expressão, não conheceram o que hoje chamamos de direito subjetivo (cf. Coing, 1969). Havia, é verdade, no jus romano algo que não se confundia com a lex, que os juristas medievais iriam expressar em termos de facultas agendi e norma agendi, a faculdade de agir e a norma de agir, termos estes que perseveram, até hoje. Nas origens remotas, o direito subjetivo tem a ver com a noção de privilegium, direitos especiais que se conferiam, na Idade Média, ao status de cada categoria social (cf. Weber, 1976:397). Os romanos, propriamente, sempre entenderam que o jus era algo delimitadamente conferido a um grupo social: o jus civile era o direito dos cidadãos e, mais tarde, o jus gentium era o direito próprio das situações em que os litígios envolviam estrangeiros e que exigiam um pretor especial, o praetor peregrines. A grande importância que adquiriu o jus gentium, ao qual recorriam também os cidadãos romanos, nunca lhes excluiu o direito a eles reservado, o jus civile. Na Idade Média, as três ordens do reino, o clero, a nobreza e o povo, passam a regerem-se por direitos próprios, os privilégios. Estes eram constituídos sobretudo pelos costumes próprios de cada comunidade, o direito consuetudinário, e pelos forais, diplomas do rei ou do senhor feudal que fixavam a organização de certa comunidade local, garantiam a propriedade imóvel, fixavamtributos etc.; era o direito foraleiro. Havia ainda o direito canônico, próprio da Igreja. Os privilégios, porém, eram localizados. As relações comerciais, sobretudo entre as cidades, exigiam normas que cobrissem espaços abrangentes. Com base no Direito Romano vulgarizado (foi o fenômeno da recepção do Direito Romano) surgiu, paralelamente, um direito que a todos se aplicava, que seria comum a todas as cidades e que passou a ser conhecido como direito comum (jus commune). O direito comum não era, como o jus gentium, um direito próprio, mas um direito generalizado. A distinção entre privilégios e direito comum marca, assim, uma dicotomia peculiar.
É na Era Moderna, porém, que a distinção ganha os contornos atuais. Para os antigos, a liberdade era um status (status libertatis, em oposição a status servitutis). Não se tratava de uma qualidade interna da vontade individual, algo que se experimentava em solidão, mas uma qualificação pública do agir político. Era a qualidade própria do agir político dos iguais, dos cidadãos, que os habilitava a agir politicamente no governo dos negócios públicos. O cristianismo trouxe uma outra noção, a do livrearbítrio, algo interno, uma qualidade da vontade que se expressa num velle et nolle, querer e não querer, do que partilham todos os homens, independentemente de seu status. A noção de livrearbítrio, cerne de intensas disputas no Renascimento, serviu à generalização da pessoa como elemento identificador do ser humano: o homem como pessoa ou como ser livre. O caráter íntimo da liberdade cristã permite que o indivíduo tornese um centro isolado. Até mesmo a presença do outro, igualmente livre, é um limite à expressão da liberdade. A liberdade de um encontra limites na liberdade do outro. O lado público do livrearbítrio permite, assim, a compreensão da liberdade como nãoimpedimento. É o conceito negativo de liberdade: o homem é livre à medida que pode expandir o que quer.
 Este, porém, não desaparece. Transforma-se, graças a sua generalização. Com base no livrearbítrio, na liberdade como nãoimpedimento, constrói-se um conceito positivo de liberdade. E a liberdade como autonomia, da capacidade de dar-se as normas de seu comportamento que, em termos políticos, será a liberdade de autogovernar-se. E a liberdade do contrato social.
A confluência do conceito negativo e positivo de liberdade configurará uma nova noção: a liberdade no sentido moderno, intimista e, ao mesmo tempo, pública. Ela servirá à defesa da propriedade privada identificada com a riqueza, à defesa da economia de mercado livre e à concepção do Estado como um guardião (ameaçador) das liberdades fundamentais garantidas por um documento: a Constituição. E com base nessa liberdade, que funciona como limite à atividade legiferante do Estado, que irá configurar-se a noção de direito subjetivo em oposição ao direito objetivo.
Leis:
Nos regimes constitucionais, com base na Constituição, são elaboradas leis, que, no quadro geral da legislação como fonte, são de especial importância. As próprias constituições costumam garantir-lhes uma preeminência na forma de um princípio: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. E o princípio da legalidade.
A noção de lei, contudo, não é fácil de determinar. Antes de mais nada, como vimos, é preciso evitar a confusão entre lei e norma. A norma é uma prescrição. A lei é a forma de que se reveste a norma ou um conjunto de normas dentro do ordenamento. Nesse sentido, a lei é fonte do direito, isto é, o revestimento estrutural da norma que lhe dá a condição de norma jurídica. Por exemplo, uma prescrição que determina: "o SEGURADO perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do CONTRATO" pode ser uma cláusula de uma proposta oferecida pelo corretor de seguros ao cliente ou pode vir prescrita em lei (ver art. 768 do Código Civil de 2002: "O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato"). No primeiro caso, a prescrição não é lei, é apenas um enunciado prescritivo que faz parte de um negócio que está sendo discutido. No segundo caso, a prescrição tem caráter de norma juridica legal e esse caráter deriva do revestimento na forma de lei.
A palavra revestimento está usada no sentido de que a norma é formada, atendendo-se uma série de procedimentos institucionalizados que culminam numa promulgação solene e oficial. A palavra lei (fonte) designa que esses procedimentos, tendo sido cumpridos, conferem à norma um caráter juridico, especificamente o caráter legal. Um conjunto de prescrições ou uma prescrição que ainda não foi submetida àqueles procedimentos e constitui mera proposta a ser encaminhada à autoridade chamase anteprojeto de lei. As prescrições não obrigam, não constituem direito. Para obrigar, faltalhes o caráter legal, que emana, que tem sua fonte na legislação, isto é, no complexo de procedimentos que as promulgarão como lei.
 Cumpre à dogmática descrever esses procedimentos institucionalizados que, obviamente, variam entre os diferentes Estados, conforme o prescrito pelas respectivas ordens juridicas. Entre eles, porém, há dois que merecem destaque: a promulgação e a publicação. A promulgação é o ato de sancionar a lei, é o ato que lhe confere tecnicamente a entrada no universo do ordenamento. 
No contexto da positivação do direito, promulgada a lei, ela passa a ter validade no sentido de que formalmente está posta. A autoridade que a promulga pode ser o Presidente da República, se for este o regime adotado, ou o primeiro ministro, ou, em alguns casos, o presidente do Congresso. Tudo isso depende do regime constitucional. Contudo, não importa qual seja a autoridade, a promulgação é um ato decisivo para dar-se existência à lei.
A publicação é outro procedimento importante. Destina-se a tomar a lei conhecida. Não devemos entender isto, no entanto, no sentido empírico de que a lei deva de fato tomar-se conhecida.
Neutralizar significa fazer com que ela não seja levada em conta, não obstante possa existir. E este o sentido do art. 32 da Lei de Introdução do Código Civil: "Ninguém se excusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece." Ou seja, embora a publicação sirva para que a lei se torne conhecida, sua função básica é imunizar a autoridade contra a desagregação que a ignorância pode-lhe trazer (afinal, uma autoridade ignorada é como se não existisse).
Nos regimes democráticos sob princípio republicano, a responsabilidade da elaboração da lei cabe aos representantes do povo constituídos no Poder Legislativo. Em tese, o Poder Executivo não faz leis, apenas as cumpre e as faz cumprir. Apesar disso, são conhecidos certos atos de legislação que cabem ao Poder Executivo e que gozam de "força de lei". Não são leis, mas têm a mesma força, isto é, como fonte são equiparados. E o caso, por exemplo, na Constituição brasileira de 19671969, do chamado decreto-lei, substituído, na Constituição de 1988, pelas medidas provisórias (art. 62). Trata-se de uma fórmula típica do Estado-gestor contemporâneo que, em princípio, atende aos problemas gerados pela celeridade das mudanças sociais, nem sempre acompanhada pelos procedimentos legislativos, por natureza mais morosos.
O processo de legislação por meio do Poder Legislativo produz leis. No entanto, conforme os requisitos procedimentais institucionalizados, podemos distinguir vários tipos. Obedecidas as respectivas formalidades, podemos ter atos legislativos que estabeleçam emendas à Constituição, cujas normas passam a integrá-la, leis complementares à Constituição, que servem para disciplinar certos âmbitos do comportamento julgados exponenciais e merecedores de maior estabilidade em face da possibilidade de revogação. As emendas exigem quórum especial, bem como as leis complementares. Já as leis ordinárias requerem um quórum mais simples. Nos regimes submetidos à tripartição dos poderes, conhecem-se as chamadas leis delegadas, cujas normas contêm prescrições de princípios e balizas gerais de orientação,conferindo-se, então, ao Poder Executivo a competência para editar atos normativos que irão detalhá-los.
Além disso, nos Estados federados, conforme seja o Poder Legislativo emanador, pode-se falar em leis federais, estaduais e municipais. Todo ato de legislação, realizado pelo poder competente e obedecidos os requisitos do ordenamento, é lei. Discutimos, no entanto, se entre as condicionalidades essenciais para o conceito de lei devem ser incluídas algumas referentes ao conteúdo. A doutrina distingue, assim, entre lei no sentido material e no sentido formal.
Lei no sentido formal ou, abreviadamente, lei formal é expressão que designa um modo de produção de normas, como examinamos até agora. Lei no sentido material ou, sinteticamente, lei material designa seu conteúdo. No passado, sob forte pressão do liberalismo, dizia-se, em primeiro lugar, que os conteúdos prescritos em lei deveriam ser sempre gerais e universais. Ou seja, as normas legais deveriam ter conteúdos abrangentes e destinar-se à universalidade dos sujeitos. Era a repulsa ao privilégio.
A dogmática contemporânea não faz mais, estritamente, esse tipo de restrição. Embora, por pressão ideológica, continuemos a dizer que, em princípio, leis contêm normas gerais, reconhecemos que isso nem sempre ocorre. 
Existem leis que, não obstante a utilização dos procedimentos prescritos pelo ordenamento, têm por conteúdo não a edição de normas gerais, mas uma prescrição individualizada (por exemplo citado por Ascenção (1982:209) a Lei n° 5.558, de 111268, que prorrogou por cinco anos a duração dos direitos autorais sobre as obras de Carlos Gomes).
Resumidamente, podemos distinguir, então, entre leis materiais, isto é, leis caracterizadas por sua natureza (produção solene e institucionalizada de normas gerais) e leis formais ou caracterizadas pela forma (conteúdos que adquirem o caráter de lei porque obedecem a sua forma de produção).
No sentido amplo de legislação como fonte do direito devem ser incluídos, além das citadas medidas provisórias, outros atos normativos do Poder Executivo. Especial destaque merecem os decretos, cuja fonte é o Presidente da República (Constituição Federal de 1988, art. 84, IV) e que, entre outras funções, estabelecem os regulamentos das leis. Por conterem normas gerais, muitas leis, para adquirirem eficácia técnica, exigem detalhamentos.
Os regulamentos, assim, explicitam as normas legais, tendo em vista sua execução. Não basta, por exemplo, criar, por lei, um tributo. E preciso disciplinar a forma como será cobrado, a autoridade que irá cobrá-lo, a agência que irá recolhê-lo, os prazos em que isso deve ocorrer etc. É verdade que, teoricamente, nem sempre um regulamento pressupõe uma lei determinada.
Existem os chamados regulamentos autônomos, estabelecidos por decreto, e subordinados à ordem jurídica em seu conjunto. Os decretos que regulamentam leis, porém, dentro da concepção liberal do direito que reconhece o princípio da legalidade como regra estrutural do sistema, devem servir ao fiel cumprimento da lei, não podendo, em tese, contrariar-lhe os conteúdos prescritivos nem acrescentarlhe outros. Essa restrição está ligada aos valores da segurança e da certeza. Apesar disso, é conhecido o problema do moderno Estado-gestor que, em face da complexa celeridade das transformações econômicas, acaba por contrariar aquela restrição, produzindo, no rol das normas regulamentadoras, prescrições que ou são incompatíveis ou extrapolam as limitações legais. Isto, ademais, não ocorre apenas com os decretos, mas também com outros atos normativos do Executivo, como as portarias (atos administrativos ministeriais que estabelecem normas, em princípio, de eficácia individual e apenas para os órgãos da administração), instruções (atos administrativos internos que vinculam no âmbito de órgãos) etc..
O que observamos, na verdade, é que a chamada hierarquia das fontes, não obstante ocultar uma relação de poder e de exercício de poder, num âmbito circunscrito, tecnicamente é um instrumento importante para o mapeamento formal das competências estatais. O ponto de partida é a Constituição, que, por pressuposto analítico, determina todas as competências normativas do Estado. Assim, por exemplo, confere ao Poder Legislativo a competência para elaborar emendas à própria Constituição, leis complementares, leis ordinárias, decretos legislativos, seu próprio regimento, confere ao Presidente da República a competência para baixar medidas provisórias e decretos, regulamentar leis, aos ministros de Estado, para baixar portarias, aos órgãos, para estabelecer instruções etc. Se observarmos essa distribuição de competência, vamos notar que o âmbito de validade de suas normas está, em tese, delimitado: cada um desses diplomas normativos tem uma função à qual corresponde um conteúdo. Uma lei ordinária serve para estabelecer normas gerais que criam ou extinguem direitos soberanamente. No entanto, não serve para alterar a Constituição. Para isso, temos as emendas. Uma portaria serve ao ministro para disciplinar o comportamento orgânico em seu âmbito ministerial. Contudo, não serve para baixar o regulamento de uma lei. Para isso, precisamos do decreto presidencial. Para ir mais longe, num Estado Federal, as competências também se organizam constitucionalmente no que concerne ao âmbito de validade das normas que cabem à União, aos Estados, aos Municípios. A questão da hierarquia coloca-se quando, dentro desse mapa horizontalmente estendido, uma competência avança nos limites da outra. E nesse momento que surge uma verticalização, em tese organizada por uma regra estrutural do sistema: o Lex superior.
A idéia de que a norma superior prevalece sobre a inferior, porém, pressupõe uma outra regra estrutural, fundada num velho lugar comum: quem pode o mais pode o menos (a maiore ad minas). Sobre essa ordem hierárquica, porém, podem surgir controvérsias doutrinárias. Há autores, por exemplo, que procuram demonstrar que, como o âmbito de competência de uma lei complementar (em geral, vista como superior) é diferente do de uma lei ordinária (em geral, vista como inferior àquela), não há hierarquia entre elas: o que se exige é apenas que cada qual fique em seu âmbito e não invada o outro.
Caso ocorra essa invasão, uma delas prepondera não por uma verticalidade, mas por contrariar limites horizontais. Não obstante, é preciso reconhecer que, ao lado dos limites horizontais (que nos permitem dizer, por exemplo, que a lei federal não prevalece sobre a estadual, apenas disciplina âmbitos diversos), aparecem distinções verticais, pois, em alguns casos, nada obsta que a matéria própria para uma competência seja objeto de uma outra. Nesse momento é que aparece a reflexão hierarquizante fundada no a maiore ad minas: um decreto pode fazer as vezes de uma portaria, mas a recíproca não é verdadeira, uma lei complementar pode fazer as vezes de uma lei ordinária, mas a recíproca não é verdadeira. Sempre que essa possibilidade existir (nem sempre isso ocorre: a distribuição horizontal das competências entre Estados, União, Municípios é rigida e aí não cabe o lugar-comum mencionado), os poderes hierarquizam, hierarquizando-se em conseqüência as fontes e as respectivas normas.
A hierarquia, assim, é, apesar de tudo, um importante instrumento de organização das fontes. Cada vez mais, porém, sua função é mais jurídico-política (como instrumento hermenêutico e decisório) do que analítica.
Analiticamente, o que faz que uma fonte prevaleça sobre outra não é a generalidade de suas normas, mas a relação de validade. Normas que prescrevem como e com que conteúdo outras normas serão produzidas prevalecem sobre estas. Este é, no entanto, um critério abstrato que, na prática, se preenche de forma a produzir "irregularidades". Assim, nada obsta que, de fato, uma fonte (a) que, por suas normas, atribua a outra fonte (b) a produção de certas normas, termine por atribuir-lhe a competência de modificar normas de uma terceira fonte (c) que, em tese, lhe seria superior. Por exemplo, uma leique determine ao Ministro que, por meio de portarias, discipline determinada matéria que estava regulada por um decreto, sabendo que, em tese, decretos prevalecem sobre portarias. 
Isso, obviamente, não significa que os ordenamentos sejam assistemáticos, nem mesmo que as leis não possam ser organizadas por princípios coerentes. Nesse passo, é importante mencionarem-se certas figuras dogmáticas, relacionadas com a legislação como fonte. Referimo-nos aos códigos. Códigos são conjuntos de normas estabelecidos por lei. Às vezes, esta vem separada do código, num diploma especial (lei que estatui o código tal), às vezes estão ambos contidos no mesmo diploma. O que caracteriza o código é a regulação unitária de um ramo do direito (Código Civil, Comercial, Penal etc.), estabelecendo-se para ele uma disciplina fundamental, atendendo a critérios técnicos não necessariamente lógicos, mas tópicos. 
Os códigos, não obstante, representam um esforço técnico de domínio prático de um material, conforme as exigências da decidibilidade de conflitos em uma sociedade complexa, submetida à celeridade das transformações. Por seu intermédio, o conhecimento jurídico viu aplicadas técnicas de controle sistemático no sentido de se constituírem grandes redes conceituais capazes de funcionar como uma espécie de mapeamento da realidade jurídica. Originários de doutrinas elaboradas no século XVIII e discutidas profusamente no correr do século XIX, os códigos que conhecemos hoje são marcados por um espírito de rigidez e conservadorismo que contrasta, mas fornece uma impressão de segurança e certeza, com a mutabilidade multifária da civilização industrial, nos quadros do predomínio do Estado-gestor e das exigências da unidade política.
DIR133 - 11
Alunos: João Gabriel Castilho Haine, Irving Souza Lima, Andre Godoi de Castro, Vinícius Del’Moro Cespedes, Eduardo Cota, João Otávio Belizário Tonhão, Leandro Mendes Possamai
	Universidade Federal de Ouro Preto - UFOP
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