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$VSTP�EF "EWPDBDJB�1SFWJEFODJÈSJB OB�1SÈUJDB 1SPG��(BCSJFM�1BMBUOJD XXX�DVSTPCFUB�DPN�CS Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 1 INTROITO: A presente apostila foi montada a partir das aulas ministradas no Curso de Advocacia Previdenciária na Prática do Curso Beta. Partindo-se do pressuposto que se trata de um curso prático, não há qualquer pretensão em esgotar temas ou mesmo aprofundar deveras o direito material e processual previdenciário. Por óbvio, os temas contidos na apostila são, segundo o entendimento do professor, os mais necessários ao neófito da área previdenciária. Desta feita, a apostila tem como fim apresentar um norte para os advogados, estagiários ou demais profissionais que estão iniciando os estudos do Direito Previdenciário e com os demais cursos e apostilas que se seguirão, o professor, pretende sedimentar e aprofundar o conhecimento na matéria. Mais uma vez me coloco à disposição dos alunos pelo e-mail: palatnic@gmail.com; pela minha página do facebook: https://www.facebook.com/profgabrielpalatnic/. 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA: 1.1 - Assistência Pública: A primeira etapa da proteção social foi a da assistência pública, fundada na caridade desempenhada por membros da sociedade, religiosos e familiares, sem qualquer relação com o Estado. No Brasil alguns doutrinadores atribuem o início da assistência pública à criação em 1543 da Santa Casa de Misericórdia de Santos. A desvinculação entre o auxílio ao necessitado e a caridade começou no Inglaterra em 1601 quando Isabel I editou o act of relief the poor (Lei dos Pobres), pela primeira vez se reconheceu que cabia ao Estado amparar os comprovadamente necessitados e isso se dava mediante a arrecadação de uma taxa obrigatória vertida a um fundo administrado pela Igreja. (Institucionaliza-se o binômio igualdade-solidariedade). No Brasil a assistência pública foi primeiramente prevista na Constituição de 1824, no art. 179, §31 que garantia os socorros públicos. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 2 1.2 – Seguro Social: A previdência social nasce da necessidade de criação de outros mecanismos de proteção não baseados na caridade e na necessidade de comprovação de ajuda. Surgiram assim empresas seguradoras, com fins lucrativos e administração baseada em critérios econômicos. A primeira forma de seguro foi o seguro marítimo, que surgiu no século XII por reivindicação dos comerciantes italianos; este decorria de contrato e tinha natureza facultativa. Nesse momento já não bastava a caridade para o auxílio dos necessitados e muitas categorias profissionais (armadores de navios) começaram a criar caixas de auxílio que tinham natureza mutualista e davam direito a auxílio-doença ou morte. Deve-se destacar que no Estado Absolutista, ou mesmo no liberal, eram tímidas as medidas governamentais de providências positivas, porquanto, no primeiro, sequer existia um Estado de Direito, enquanto no segundo vigorava a doutrina de mínima intervenção estatal, sendo o Poder Público apenas garantidor das liberdades negativas (direitos civis e políticos), o que disseminou a miséria (Padre Lacordaire – entre o fraco e o forte a liberdade escraviza e a lei liberta). O final do século XIX marcou o surgimento de um tipo novo de seguro, cuja garantia de efetividade dependia da distribuição dos riscos por grupo numerosos de segurados. Entende-se como nascido o seguro social na Prússia em 1883 com a Lei do Seguro Social que criou o Seguro de Enfermidade, resultado da proposta de Otto Bismarck. A evolução natural da sociedade levou o estado liberal a entrar em crise em razão das guerras mundiais, da Revolução Soviética, da crise econômica de 1929 e, uma vez que este modelo estatal é inerte para a solução de dilemas básicos da população, como trabalho, saúde, moradia, educação, haja vista a inexistência de interesse regulatório. Um sistema de Seguridade Social, englobando as políticas de Saúde, Assistência Social e Previdência Social, como o que temos atualmente, é algo recente na história brasileira, tendo surgido com a Constituição Federal de 1988. 1.3 – Evolução Histórica no Brasil: Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 3 Assim, vamos abordar os principais fatos históricos ligados à origem e à evolução da Previdência Social e Seguridade Social no Brasil. 1835 – É criado o Montepio Geral da Economia dos Servidores do Estado (Mongeral), sendo a primeira entidade de previdência privada a funcionar no país. Os montepios estavam organizados em um sistema mutualista, ou seja, de pessoas que se associavam e contribuíam para um fundo comum, o qual realizava a cobertura de certos riscos sociais, a partir da entrega de determinados benefícios; 1891 - A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil assegurou a Aposentadoria por Invalidez aos funcionários públicos; 1919 – A Lei nº 3.724/19 torna o seguro contra acidentes do trabalho obrigatório para certas categorias de atividades profissionais; 1923 – Foi publicada a Lei Eloy Chaves (Decreto Legislativo nº 4.682 de 24 de janeiro de 1923) que determinou a criação das Caixas de Aposentadorias e Pensões (CAP) para os empregados das empresas ferroviárias. Esta lei marca o início da previdência social no Brasil. A partir de outras leis que se sucederam, diversas foram as entidades criadas nessa época e também para empregados de outros setores como os portuários, dos serviços telegráficos, etc. Havia, assim, uma CAP para cada empresa. Eram as empresas que organizavam e geriam as CAP’s com a participação dos seus empregados. Essa forma de administração colegiada se mantém até hoje. Atente que não tínhamos a participação do Poder Público no custeio; 1933 – Criou-se o Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Marítimos (IAPM), dando início a uma fase que se prolongaria até a década de 1950, de unificação das Caixas de Aposentadorias e Pensões (CAP´s) em Institutos Públicos de Aposentadorias e Pensões (IAP´s). Os Institutos eram Autarquias Públicas que não se organizavam mais por empresa, mas por categorias profissionais e possuíam âmbito nacional. 1934 – A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil previu o custeio tripartite da previdência, com a participação do Governo, Empregadores e Empregados. Obs. 01 - A Constituição de 1934 foi resultado da Revolução Constitucionalista de 1932 e dizia em seu preâmbulo que visava organizar um regime democrático que assegurasse a nação, a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico. Porém, foi a Constituição que menos durou na história do Brasil, pois durou menos de 03 anos, mas Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 4 vigorou oficialmente por apenas 01 ano. O cumprimento à risca de seus princípios nunca ocorreu (Constituição “para inglês ver”). 1960 – Foi editada a Lei nº 3.807 de 26 de agosto de 1960, chamada de Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), que promoveu a unificação legislativa das contribuições e dos critérios de concessão dos benefícios por aqueles diversos IAP´s. 1963 – Promulgou-se a Lei nº 4.214/63 que criou o FUNRURAL – Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural. 1966 – Todavia, somente com o Decreto-Lei nº 72 de 21 de novembro de 1966 foi que ocorreu a unificação administrativa daqueles diversos Institutos – IAP´s - dando origem ao Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), o antecessor do atual Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).1972 – Os empregados domésticos passam a ser incluídos na Previdência Social. 1977 – Foi instituído com a Lei nº 6.439/77 o Sistema Nacional de Previdência Social e Assistência Social (SINPAS), que se estruturou da seguinte maneira: DATAPREV - Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social, que presta serviço de processamento de dados (Ex. e-Recursos); » INPS - Instituto Nacional de Previdência Social: criado para a concessão e controle dos benefícios. » IAPAS - Instituto de Administração Financeira da Previdência Social: criado para arrecadar, fiscalizar e cobrar as contribuições previdenciárias. Fusão em 1990 para formar o INSS. » INAMPS - Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social: criado para a prestação assistência médica. Extinto em 1993. » LBA - Fundação Legião Brasileira de Assistência: instituído para a prestação de assistência às pessoas carentes. Extinto em 1995. » FUNABEM - Fundação Nacional do Bem-estar: criada para a prestação de assistência ao bem-estar do menor. Extinto em 1995. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 5 » CEME - Central de Medicamentos: tinha a função de distribuir medicamentos às pessoas carentes. Extinto em 1997. Obs. 02 - Este sistema tinha como objetivo a integração de atividades na área de assistência social, saúde e previdência social, sendo imperioso destacar que, após a “extinção em massa” dos institutos/fundações na década de 1990, restou somente a DATAPREV. Obs. 03 - Cumpre-nos ressaltar que, segundo publicação em Diário Oficial da União – D.O.U do dia 19/05/2016, a DATAPREV foi fundida ao Conselho Nacional de Previdência Social passando a se chamar Conselho Nacional de Previdência Social e Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência, na competência do Ministério da Fazenda. 1988 – A Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988 estruturou nos arts. 194 a 204 a moderna Seguridade Social, caracterizada por compreender um conjunto integrado de prestações de Saúde, de Previdência Social e de Assistência Social. 1990 – A Lei nº 8.029 de 12 de abril de 1990, determinou a criação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a partir da fusão do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) e do Instituto de Administração Financeira da Previdência Social (IAPAS). Logo após, com o Decreto nº 99.350/90 fica definida a estrutura básica do Instituto (atualmente disposta no Decreto nº 7.556/11). Obs. 04 - O INSS tinha, naquele momento, as atribuições administrativas relacionadas à arrecadação das contribuições sociais previdenciárias e de analise e concessão dos benefícios. 1991 – Foram publicadas as duas leis mais importantes da Seguridade Social: Lei nº 8.212/91 que organiza a Seguridade Social e cria o seu Plano de Custeio e a Lei nº 8.213/91 que criou o Plano de Benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). 1998 – Publicada a Emenda Constitucional – EC nº 20 de 15 de dezembro de 1998 que introduziu grandes mudanças no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e nos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS). Obs. 05 - Dentre outras alterações, ela extinguiu a aposentadoria por tempo de serviço, criando no seu lugar a aposentadoria por tempo de contribuição; extinguiu a aposentadoria por tempo de serviço proporcional, que permaneceu apenas como regra de transição (16/12/1998 – 40% do tempo de faltava para a concessão do benefício); determinou a obrigatoriedade de observância pela Previdência Social, de critérios que Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 6 preservem o equilíbrio financeiro e atuarial; incluiu os aposentados na gestão da Seguridade Social que era, antes, tripartite, passando a ser quadripartite. 1999 – Editado o Decreto nº 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social - RPS), no qual reúne normas sobre o custeio da Seguridade Social e sobre as prestações previdenciárias do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Obs. 06 – Este Decreto é extremamente importante aos profissionais que atuam na área previdenciária, tão importante quanto (quiçá mais importante) que as Leis nº 8.212/91 e nº 8.213/91, apesar das críticas relativas a hierarquia de normas. 2005 – A Lei nº 11.098/05 criou a Secretaria da Receita Previdenciária (SRP), vinculada ao extinto Ministério da Previdência Social (MPS), que passou a exercer as funções de arrecadação, fiscalização, lançamento e normatização das receitas previdenciárias, retirando-as da competência do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). 2007 – Todavia, mais ou menos dois anos depois, a Lei nº 11.457/07 retirou função arrecadatória da Secretaria da Receita Previdenciária (SRP), a passando para a competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), vinculada ao Ministério da Fazenda. Obs. 07 - Hodiernamente, compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições (art. 33 e §§ c/c parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91). 2014 – Medida Provisória nº 664 de 30 de Dezembro de 2014 que alterou as Leis no 8.213/91, nº 10.876/04, nº 8.112/90 e a Lei nº 10.666/03, instituindo novas regras para a concessão de pensão por morte e auxílio-doença no RGPS, pensão por morte do Regime Jurídico Único dos Servidores Civis da União, tirou a exclusividade dos peritos do INSS para análises técnicas e modificou o critério de compensação financeira entre regimes previdenciários. 2015 – A supracitada medida provisória foi convertida na Lei nº 13.135/15 sofrendo diversos vetos e alterações que impactaram no critério de concessão e tempo de recebimento do benefício de pensão por morte. 2. SEGURIDADE SOCIAL: Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 7 A Constituição da República Federativa do Brasil de 05/10/1988 (CRFB/88) foi a primeira a introduzir o sistema da Seguridade Social que tem por objetivo englobar ações na área da previdência social, da assistência social e da saúde pública. Segundo o professor Fábio Zambitte Ibrahim a Seguridade Social é a rede protetiva formada pelo Estado e particulares, com contribuição de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida. Importante apontar que dentro deste sistema da seguridade social coexistem dois subsistemas, isto é, um subsistema contributivo, composto apenas pela previdência social pressupondo o pagamento de contribuições previdenciárias dos segurados para a sua cobertura e dos seus dependentes; e um subsistema não contributivo, integrado pela saúde pública e pela assistência social, custeado por tributos (especialmente as contribuições ao custeio da seguridade social – art. 195 da CRFB/88 e art. 11 da Lei nº 8.212/91) e disponível a todas as pessoas que dela necessitem. Apresentada esta introdução passamos a compreender melhor o conceito de Seguridade Social no Brasil, qual seja: um conjunto integrado de ações de iniciativa do Poder Público e da toda a sociedade que visam assegurar os direitos fundamentais à saúde, à assistência e à previdência social. Portanto, verifica-se que a Seguridade Social ostenta a natureza jurídica de direito de 2ª dimensão, eis que estamos diante de um direito social com natureza prestacional positiva (art. 6º da CRFB/88), mas também de 3ª dimensão(direitos transindividuais), pois tem caráter universal de natureza coletiva. 2.1 – Saúde: Seguridade Social Subsistema Contributivo Subsistema não Contributivo Previdência Social Saúde Pública SUS Assistência Social Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 8 A saúde é um direito de todos e dever do Estado (art. 196 da CRFB/88). Antes da CRFB/88 a saúde pública não era universal, tendo direito somente aqueles que arcassem com seu custeio que, em regra, era acrescido à contribuição previdenciária (por isso a confusão entre a saúde e a previdência social). Hoje, a saúde tem organização totalmente distinta da previdência social, pois, após a extinção do INAMPS as ações nesta área passaram a ser de responsabilidade direta do Ministério da Saúde, por meio do Sistema Único de Saúde – SUS (Lei nº 8.080/90). Devido ao caráter universal da saúde, hodiernamente, mesmo a pessoa que comprovadamente possua meios de patrocinar seu próprio atendimento terá a rede pública como opção (universalidade do atendimento). 2.2 – Assistência Social: A Assistência Social nos termos da Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social), direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva que prevê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir as necessidades básicas. A CRFB/88 determina que a ação estatal na Assistência Social seja realizada preferencialmente com recursos do orçamento de Seguridade Social e organizada com base na descentralização político-administrativa cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estaduais e municipais. A prestação pecuniária assistencial (não é benefício previdenciário) é denominada de benefício de prestação continuada – BPC (Amparo Social), sendo intransferível, razão pela qual não dá direito a recebimento de pensão por morte. Assevera-se, contudo, que é garantido aos herdeiros o recebimento dos valores não recebidos pelo beneficiário em vida à luz do art. 23 do Decreto nº 6.214/07 (Regulamento do Benefício de Prestação Continuada - RBPC). 2.3 – Previdência Social: 2.3.1 - Modelos Paradigmáticos: Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 9 Modelo Bismarckiano (Alemanha 1883): o chamado modelo bismarckiano era um seguro social garantidor de uma cobertura restrita aos trabalhadores, sendo financiado por contribuições sociais arrecadas dos trabalhadores e empresas (o Estado não contribuía) e seus benefícios tinham relação com a cotização individual. Modelo Universal (Reino Unido 1941): o modelo universal foi desenvolvido pelo Lorde William Beveridge e tinha como premissa a proteção universal, independente de contribuição individual, financiada por impostos arrecadados de toda a sociedade e com benefícios iguais para todos, visando criar um padrão mínimo de vida. Modelo Brasileiro (CRFB/88): O Brasil apesar de se filiar ao modelo bismarckiano apresenta incongruências que poderiam nos levar a conceitua-lo como um seguro social sui generis, pois sua filiação aos regimes básicos é compulsória (RGPS e RPPS), tem natureza coletiva, é contributivo e de organização estatal, amparando seus beneficiários contra os chamados riscos sociais; contudo o primeiro princípio/objetivo da Seguridade Social, na CRFB/88, é a universalidade de cobertura e atendimento. A natureza jurídica da Previdência Social não é contratual, como a dos seguros privados tradicionais, mas sim estatutária, uma vez que não há vontade de ambas as partes, sendo o sistema contributivo obrigatório (com exceção do segurado facultativo), por meio de mandamento legal. 2.3.2 – Regimes Previdenciários: Previdência Social Regimes Básicos (Públicos): - RGPS (art. 201 da CRFB/88). - RPPS (art. 40 da CRFB/88). Regimes Complementares: - Privado (art. 202 da CRFB/88). - Aberto (Entidades Abertas de Previdência Complementar - EAPC). - Fechadas (Entidades Fechadas de Previdência Complementar - EFPC): trabalhadores privados e públicos.. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 10 O Sistema Previdenciário Brasileiro é dotado de dois regimes básicos o regime geral de previdência social e os regimes próprios de previdência de servidores e militares e de dois regimes complementares (aberto e fechado no RGPS e somente fechado no RPPS). O regime geral é organizado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, Autarquia que já foi vinculada ao Ministério da Previdência, passou ao Ministério do Trabalho, Emprego e Previdência Social e, hoje, está no Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário (MP nº 726 de 12/05/2016). Os regimes próprios de previdência social são mantidos pela União, pelos Estados e por boa parte dos Municípios e buscam fundamento no art. 40 da CRFB/88 e sua organização deve seguir a Lei nº 9.717/98 enquanto o regime previdenciário dos militares (inatividade remunerada custeada integralmente pelo Tesouro, sem a perda da condição de militar) segue as diretrizes da Lei nº 6.880/80 e tem previsão constitucional no art. 142, X da CRFB/88. O regime complementar possui caráter facultativo e natureza privada, com exceção do regime complementar dos servidores públicos vinculados a regime próprio de previdência que tem natureza pública, aos auspícios da EC nº 41/03. Pergunta: Pode uma pessoa ser vinculada ao RGPS e a algum RPPS? Resposta: Pode, desde que esteja vinculado ao RGPS e vinculado ao RPPS (Ex. Professor de uma faculdade federal e de uma faculdade privada); podendo, inclusive cumular aposentadorias em regimes distintos. Seguindo um exemplo extremo, mas lícito, um médico que acumule dois cargos públicos (Federal e Estadual) e trabalhe em sua clínica particular, pode vir a receber três aposentadorias. 3 – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PREVIDENCIÁRIA: Em razão da natureza introdutória do presente curso, vamos partir diretamente para a análise da competência legislativa, bradando de pronto que em regra compete privativamente à União legislar sobre seguridade social (art. 22 da CRFB/88), contudo há competência concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal para legislar sobre previdência social, proteção e defesa da saúde, dos portadores de deficiência, da infância e juventude (art. 24 incisos XII, XIV e XV da CRFB/88). Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 11 Importantíssimo ressaltar que os Municípios também têm competência para legislar sobre estas matérias (art. 30 da CRFB/88) quando houver interesse local (inciso I) e de forma suplementar à legislação estadual e federal (inciso II). Apresenta-se uma aparente antinomia (contradição entre princípios) em relação ao arts. 22, 24 e 30 da CRFB/88, pois somente a União pode legislar sobre a seguridade social, mas os Entes da Federação podem legislar sobre previdência, saúde e temas da assistência social (todos integrantes da Seguridade Social). Contudo, a solução do conflito é muito simples, qual seja: somente a União pode legislar sobre previdência social, EXCETO com relação aos regimes próprios de previdência social dos servidores dos Estados, Distrito Federal e Municípios, cabendo a estes Entes a edição de normas para instituí-los e discipliná-los, bem como a criação de normas relativas à previdência complementar dos seusservidores à luz do §14 do art. 40 da CRFB/88. Obs. 07 – Somente a União pode legislar sobre a previdência complementar privada, eis que prescinde a criação de Lei Complementar Federal conforme dispõe o art. 202 da CRFB/88 (Leis Complemantares nº 108/01 e 109/01). Com relação à saúde (Lei nº 8.080/90) e à assistência social (Lei nº 8.742/93) a competência para legislar é concorrente, cabendo à União editar normas gerais a serem complementadas pelos demais Entes da Federação. 3.1 – Legislação Previdenciária: Inicialmente cumpre-nos asseverar que somente podem criar direitos e impor obrigações em matéria previdenciária a Constituição da República Federativa do Brasil, as Emendas Constitucionais, as Leis Complementares, as Leis Ordinárias, as Leis Delegadas e as Medidas Provisórias. Já os Decretos Executivos, as Portarias, as Instruções Normativas, e demais atos administrativos normativos, visam apenas regulamentar e especificar comandos, não podendo de forma alguma contrariar a Lei. Conforme já asseveramos as principais fontes formais do Direito Previdenciário são a Constituição da República Federativa do Brasil (em especial os arts. 194 a 204), a Lei nº 8.212/91 (Lei de Custeio), a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), a Lei nº 8.742/93 (LOAS – Lei Orgânica da Assistência Social) e o Decreto nº 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social). Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 12 3.2 - Vigência: Normalmente, uma norma de Direito Previdenciário tem vigência a partir de sua publicação no Diário Oficial da União (D.O.U), no entanto, se a Lei nada previr, ela começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada (vacatio legis), conforme prevê o art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/42). Contudo, a legislação previdenciária que contenha regras relativas à criação ou aumento das contribuições sociais somente poderá ser exigida depois de decorridos 90 (noventa) dias da data de sua publicação, conforme estabelece o art. 195 §6º da CRFB/88 (Anterioridade Nonagesimal). 3.3 – Interpretação e Integração: A interpretação das normas previdenciárias deve ser aquela voltada à sua finalidade, aos objetivos que foram estabelecidos constitucionalmente, ou seja, são direitos fundamentais sociais e transindividuais que se destinam a garantir a “segurança social”. A título meramente exemplificativo de como, no processo interpretativo, a finalidade do direito previdenciário pode influenciar na aplicação do mesmo, pensemos no caso do companheiro homossexual, que pode ser considerado dependente de Classe I (art. 16, inciso I, do Plano de Benefícios), para fins de concessão de benefício. Se a finalidade da Previdência Social é a proteção dos trabalhadores e dos seus dependentes diante de fatos, infortúnios, que eliminam ou diminuem a sua capacidade de auto-sustento, não há porque excluir este(a) companheiro(a) apenas pela sua opção sexual. Com relação à integração, brada-se que esta somente ocorre no caso de haver uma lacuna, uma omissão, que impossibilite a aplicação da legislação previdenciária à situação concreta que se apresenta. A integração, ou seja, a complementação da legislação previdenciária deve se dar por meio da aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito (art. 4º do Decreto-Lei nº 4.657/42), por meio das quais se chegará, então, a uma solução para o caso. 4. OBJETIVO/PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 13 Com o advento do constitucionalismo pós-positivista os princípios passaram à categoria de normas jurídicas ao lado das regras, não tendo mais apenas a função de integrar o sistema quando ausentes as regras regulatórias, sendo agora dotados de coercibilidade e servindo de alicerce para o ordenamento jurídico, pois axiologicamente inspiram a elaboração das normas regras. Atenta-se, ainda, que no atual patamar do constitucionalismo o conflito entre princípios não se resolve com o sacrifício abstrato de um deles, devendo ser equacionada a tensão de acordo com o caso concreto, observadas as suas peculiaridades, manejando o princípio da proporcionalidade. A maioria dos princípios informadores da seguridade social estão arrolados no art. 194 da CRFB/88, sendo tratados pelo constituinte como objetivos do sistema. 4.1 - Princípio da Solidariedade (inciso I do art. 3º da CRFB/88): Porém, começaremos pelo princípio norteador e de maior importância, mas que não está no art. 194 da CRFB/88, mas sim no inciso I do art. 3º da CRFB/88 como um dos objetivos da República Federativa do Brasil. Este princípio traduz o espírito da previdência social, isto é, a proteção coletiva, na qual as pequenas contribuições individuais geram recursos suficientes para a criação de um manto protetor sobre todos, viabilizando a concessão de prestações previdenciárias em decorrência de eventos preestabelecidos. A garantia de saúde pública a todos e de medidas assistenciais a quem delas precise também decorre diretamente deste princípio. 4.2 - Princípio da Universalidade da Cobertura e do Atendimento (art. 194, parágrafo único, inciso I da CRFB/88): Estabelece, em um primeiro momento, que qualquer pessoa pode participar da proteção social patrocinada pelo Estado. Deve-se compreender que este princípio possui uma dimensão objetiva (universalidade de cobertura) e uma subjetiva (universalidade do atendimento); ou seja, as ações sociais devem cobrir todos os riscos sociais que possam gerar o estado de necessidade (doenças, invalidez, morte, velhice etc.) e alcançar a todos que pertencerem ao sistema protetivo. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 14 É exemplo do viés subjetivo do princípio os tratados internacionais firmados pelo Brasil com países como Portugal, Grécia, Itália, Japão e países do MERCOSUL visando o reconhecimento de tempo de contribuição prestado por brasileiros no exterior para pagamentos de benefícios previdenciários. Além do sistema especial de inclusão previdenciária dos trabalhadores de baixa renda e dos que exercem trabalho doméstico sem renda própria (§§ 12 e 13 do art. 201 da CRFB/88 e art. 21 da Lei nº 8.212/91). A universalidade não tem condição de ser absoluta, vez que inexistem recursos financeiros disponíveis para o atendimento de todos os riscos sociais existentes, razão pela qual são escolhidos os mais relevantes de acordo com o interesse público e a reserva do possível1. Desta feita, no âmbito da saúde encontra a sua máxima efetividade, mas no âmbito da Assistência Social e da Previdência Social tal princípio é mitigado, no primeiro pela comprovação da necessidade da prestação e, no segundo, pela necessária contributividade. Interessante destacar o art. 13 da Lei nº 8.213/91 que faculta a toda pessoa com mais de 14 anos de idade, que não trabalhe, a possibilidade de filiação ao RGPS, desde que verta contribuições ao sistema previdenciário. 4.3 - Princípio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às populações urbanas e rurais (art. 194, parágrafo único, inciso II da CRFB/88): Corolário do princípio da isonomia, impõe que as prestações securitárias devem ser idênticas para trabalhadores rurais ou urbanos, não sendo lícita a criação de benefícios diferenciados; desta forma, a uniformidade exige que as mesmas contingências devem ser cobertas e a equivalência determina que, no aspecto pecuniário ou na qualidade dos serviços prestados, deve existir equivalência (o que não significa igualdade).Deve-se deixar claro que benefícios são obrigações de pagar quantia certa e serviços são obrigações de fazer. Isso não quer dizer que não se possa ter tratamentos diferenciados, pois conforme dispõe o art. 195, §8º da CRFB/88 prevê uma forma especial de contribuição previdenciária baseada na produção comercializada. 1 (Expressão de J. J. Canotilho) Tem berço doutrinário e jurisprudencial na Alemanha, pregando que a efetividade dos direitos sociais condiciona-se a efetiva disponibilidade de recursos públicos. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 15 4.4 - Princípio da Seletividade e Distributividade na Prestação dos Benefícios (art. 194, parágrafo único, inciso III da CRFB/88): O crescimento das obrigações positivas trouxe, com maior evidência, o conhecido Princípio da Reserva do Possível, que demanda limitações à atuação estatal dentro das possibilidades orçamentárias, fazendo com que algumas prestações sejam extensivas somente a algumas parcelas da população. Exemplo: EC nº 20/98 que restringiu a concessão do salário-família e do auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda, conforme o art. 201, inciso IV da CRFB/88. Por seu turno a distributividade coloca a seguridade social como sistema realizador da justiça social, como instrumento de desconcentração da riqueza. Sérgio Pinto Martins: “Seleciona para poder distribuir.”. 4.5 - Princípio da Irredutibilidade no Valor dos Benefícios (art. 194, parágrafo único, inciso IV da CRFB/88): Diz respeito, na acepção ampla, à correção do benefício, o qual deve ter seu valor atualizado de acordo com a inflação do período. O STF limita este comando constitucional à simples hipótese de irredutibilidade do valor nominal do benefício (da RMI), pois o art. 201, §4º da CRFB/88 já prevê expressamente a necessidade de revisões periódicas da prestação previdenciária. Voto relativo à correção do salário de benefício: “[...] Indeferimento. Recurso Ordinário. Revisão de RMI caducada. Revisão do salário de benefício pelo salário mínimo nacional, impossibilitada. Legalidade do ato recorrido. Base Legal - arts. 41-A e 103 ambos da Lei nº 8.213/91. Recurso tempestivo nos termos do art. 305, §1º do Decreto nº 3.048/99, mas presente prejudicial que impede a análise do mérito. Deve-se ressaltar que o direito à revisão analítica está decaído, uma vez que o prazo decadencial de 10 anos previsto pelo art. 103 da Lei nº 8.213/91 expirou em 03/2001, eis que a Recorrente afirmou que a alteração do RMI passou a viger em 03/1991, a saber: Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 16 Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Contudo, se partirmos à análise de mérito do presente recurso, perceberemos que a Recorrente não faz jus à revisão pretendida. Assenta-se que a Lei nº 8.212/91 e a Lei nº 8.213/91, que dispõem, respectivamente, sobre o Plano de Custeio da Seguridade Social e o Plano de Benefícios da Previdência Social, regulamentaram as disposições constitucionais relativas à Previdência Social. Destarte, a partir da edição dessas Leis os benefícios de valor superior ao piso foram desvinculados da variação do salário mínimo, sendo imperioso destacar que a redação original do art. 41 da Lei nº 8.213/91, dispunha que os benefícios seriam reajustados na mesma data-base do salário mínimo, tomando-se como referência para a preservação de seus valores reais a variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, nos doze meses anteriores. Este não é o espaço para análises históricas, mas podemos ressaltar que de 1991 até 2014, os benefícios do Regime Geral de Previdência Social - RGPS foram reajustados pelo INPC, pelo IRSM, pelo IPC-r e pelo IGP-DI, sendo, por um tempo, reajustados por decreto presidencial. Hodiernamente, está em vigor o disposto no art. 41-A da Lei nº 8.213/91 (incluído pela Lei nº 11.430/06), a saber: “Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE". Logo, a Recorrente não faz jus a revisão do RMI, eis que decaído o prazo para a revisão, como também não faz jus ao requerimento de atualização do salário de benefício em percentuais do salário mínimo; o que não é permitido pela legislação pátria. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 17 CONCLUSÃO: Pelo exposto, VOTO no sentido de, preliminarmente, CONHECER DO RECURSO, interposto por [...] , para no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. [...]”. 4.6 - Princípio da Equidade na Forma de Participação do Custeio (art. 194, parágrafo único, inciso V da CRFB/88): Há que se ressaltar que o fundamento da cobrança das cotizações é a solidariedade entre o grupo, o que impõe a participação de todos. Alguns podem até ser dispensados se comprovada a condição de miserabilidade, razão da proteção ao mínimo existencial. Portanto, as contribuições devem ser instituídas conforme a capacidade econômica do contribuinte, que é o princípio da capacidade contributiva, desdobramento do princípio da igualdade que está previsto no art. 5º da CRFB/88. Tal princípio justifica a progressividade das alíquotas das contribuições previdenciárias dos trabalhadores, proporcionalmente à remuneração, sendo de 08%, 09% ou 11% (empregado, doméstico e avulso). Sob o mesmo esteio podemos afirmar a possibilidade de progressividade das alíquotas e base de cálculo suportadas pelas empresas (art. 195, §9º da CRFB/88), em razão da atividade econômica, da utilização intensiva da mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. 4.7 - Princípio da Diversidade na base de financiamento (art. 194, parágrafo único, inciso VI da CRFB/88): O substrato do financiamento da Seguridade Social ainda é mantido pela antiga forma tríplice de custeio (trabalhadores, empresas e Governo). O art. 195 da CRFB/88 proclama que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, podendo ainda a Lei instituir outras fontes de custeio, sendo certo que a ideia principal da diversidade da base de financiamento é apontar para um custeio que não sofra com as oscilações setoriais, comprometendo a arrecadação. Além do custeio da seguridade social com recursos de todas as entidades políticas, já há previsão das seguintes formas no art. 195, incisos I a IV da CRFB/88: a) do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei; b) do trabalhador e dos demais segurados da previdência social; c) apostadores (receita de concursos de prognósticos); d) importador de bens ou serviços do exterior ou equiparados. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 18 Por fim, assevera-se que é permitida a criação de novas fontes de custeio, mas há exigência constitucional expressa de que seja feita por lei complementar (quórum qualificado de maioria absoluta). 4.8 - Princípio daCaráter democrático e descentralizado da Administração – Gestão Quadripartite (art. 194, parágrafo único, inciso VII da CRFB/88): Visa a participação da sociedade na organização e no gerenciamento da Seguridade Social, mediante gestão quadripartite (trabalhadores, empregadores, aposentados – incluídos pela EC nº 20/98 - e governo), vê-se que a atual Constituição adotou a gestão democrática da Seguridade Social, como Beveridge já havia defendido. Como exemplo podemos citar a composição do CNPS – Conselho nacional de Previdência Social. 5. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS: 5.1 - Princípio da Preexistência de Custeio ou Contrapartida (art. 195, §5º da CRFB/88): Visa o equilíbrio atuarial e financeiro do sistema securitário, indicando que a criação de benefício, ou mesmo a mera extensão de prestação já existente, somente será feita com a previsão da receita necessária. Aumentos injustificados e desvinculados do plano de benefícios, mesmo em casos fortuitos e de força maior, são inconstitucionais. 5.2 - Princípio da Anterioridade Nonagesimal (art. 195, § 6º da CF): As contribuições sociais poderão ser exigidas após 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei que as houver instituído, majorado ou modificado, não sendo aplicada a anterioridade do exercício financeiro. 5.3 - Princípio do Orçamento Diferenciado (art. 165, § 5º, inciso III da CF): Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 19 A Lei Orçamentária Anual da União compreende, além do orçamento fiscal e o de investimento nas empresas estatais federais, o orçamento da seguridade social abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público. O que em regra, impede que a União utilize esses recursos para outras despesas, porém, de acordo com o art. 167, inciso VIII da CRFB/88, em situações deveras excepcionais a União pode se valer destes recursos para suprir necessidades ou cobrir déficits de empresas, fundações e fundos. Sendo necessária autorização legislativa específica. 6. ORGANIZAÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL: Conforme previsto na CRFB/88 a seguridade social segue uma gestão democrática quadripartite, composta por trabalhadores, empregadores, aposentados – incluídos pela EC nº 20/98 - e pelo governo. Essa participação se materializa través de órgãos colegiados como o Conselho Nacional da Previdência Social (CNPS), Conselhos de Previdência Social (CPS), Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), agora Conselho de Recursos do Seguro Social (CRPSS), Conselho Nacional de Saúde (CNS) e o Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS). 6.1 - Conselho Nacional de Previdência Social: O Conselho Nacional de Previdência Social é o órgão superior de deliberação colegiada, que tem como finalidade a deliberação sobre a política de Previdência Social e sobre a gestão do sistema previdenciário. → O CNPS é presidido pelo Ministro da Previdência Social e é composto por: 06 representantes do Governo Federal; 09 representantes da Sociedade Civil, sendo 03 representantes dos aposentados e pensionistas, 03 dos trabalhadores em atividade e 03 dos empregadores. As competências e obrigações do CNPS estão previstas no art. 296 do Decreto nº 3.048/99): “Art. 296. Compete ao Conselho Nacional de Previdência Social: I - estabelecer diretrizes gerais e apreciar as decisões de políticas aplicáveis à previdência social; II - participar, acompanhar e avaliar, sistematicamente, a gestão previdenciária; Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 20 III - apreciar e aprovar os planos e programas da previdência social; IV - apreciar e aprovar as propostas orçamentárias da previdência social, antes de sua consolidação na proposta orçamentária da seguridade social; V - acompanhar e apreciar, mediante relatórios gerenciais por ele definidos, a execução dos planos, programas e orçamentos no âmbito da previdência social; VI - acompanhar a aplicação da legislação pertinente à previdência social; VII - apreciar a prestação de contas anual a ser remetida ao Tribunal de Contas da União, podendo, se for necessário, contratar auditoria externa; VIII - estabelecer os valores mínimos em litígio, acima dos quais será exigida a anuência prévia do Procurador-Geral ou do Presidente do Instituto Nacional do Seguro Social para formalização de desistência ou transigência judiciais, conforme o disposto no Art. 353; IX - elaborar e aprovar seu regimento interno; X - aprovar os critérios de arrecadação e de pagamento dos benefícios por intermédio da rede bancária ou por outras formas; e XI - acompanhar e avaliar os trabalhos de implantação e manutenção do Cadastro Nacional de Informações Sociais.” Já no que se refere às obrigações dos órgãos governamentais, o CNPS presta toda e qualquer informação necessária ao adequado cumprimento das competências, fornecendo até mesmo estudos técnicos e o Governo tem a obrigação de encaminhar ao CNPS, até dois meses antes do envio ao Congresso Nacional, a proposta orçamentária da Previdência Social. Os membros e seus suplentes serão nomeados pelo Presidente da República, tendo mandato de 02 anos, podendo ser reconduzido de imediato uma vez. Os representantes da sociedade são indicados pelas centrais sindicais e pelas confederações nacionais. As reuniões serão mensais, não podendo ser adiadas por mais de 15 dias, se houver este requerimento por parte dos conselheiros. Todas as resoluções devem ser publicadas no Diário Oficial da União garantindo a publicidade de todos os atos. 6.2 - Conselho da Previdência Social: Com a finalidade de criar unidades descentralizadas do CNPS, surgiu o CPS, previsto no artigo 296-A: Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 21 “Art. 296-A. Ficam instituídos, como unidades descentralizadas do Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS, Conselhos de Previdência Social - CPS, que funcionarão junto às Gerências-Executivas do INSS. § 1º Os CPS serão compostos por dez conselheiros e respectivos suplentes, designados pelo titular da Gerência Executiva na qual for instalado, assim distribuídos I - quatro representantes do Governo Federal; e II - seis representantes da sociedade, sendo: a) dois dos empregadores; b) dois dos empregados; e c) dois dos aposentados e pensionistas. O Presidente do Conselho é o Gerente Executivo e devem compor o CPS os servidores da Divisão ou do Serviço de Benefício ou Atendimento ou ainda da Procuradoria Federal Especializada junto à Previdência Social ou Representante da SRFB ou da DATAPREV. As reuniões serão mensais ou bimensais e abertas ao público. As funções de conselheiros não são remuneradas, porém, são consideradas serviço público relevante. Constitui caráter consultivo e de assessoramento, competindo ao CNPS, regular seus procedimentos para funcionamento, competências, critérios de seleção dos membros, prazo dos mandatos e estipular resoluções e regimento do CPS. 6.3 - Conselho de Recursos da Previdência Social: O Conselho de Recursos da Previdência Social é órgão de controle jurisdicional das decisões do INSS nos processos administrativos referentes a benefícios. O referido Conselho funciona como um tribunal administrativo e tem por função básica mediar os litígios entre segurados e a Previdência Social, no âmbito administrativo. Esse órgão é formado por Câmaras de Julgamento, em Brasília e Adjuntas em algumas Capitais, Juntas de Recursos, em todos os Estados da Federação, e Conselho Pleno. O CRPSé presidido por representante do governo que tenha notório conhecimento da legislação previdenciária, nomeado pelo Ministro da Previdência Social, cabendo a este dirigir os serviços administrativos do órgão. O mandato dos membros é de 02 anos, podendo haver reconduções. 6.3.1 - Conselho Pleno: Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 22 Compete uniformizar a jurisprudência previdenciária. 6.3.2 - Juntas de Recursos (Portaria nº 548/11): As Juntas de Recursos possuem quatro membros: 02 representantes do Governo, 01 das empresas e 01 dos trabalhadores. Elas têm competência para julgar em primeira instância os recursos interpostos contra decisões prolatadas pelos órgãos regionais do INSS em matéria de benefício. 6.3.3 - Câmaras de Julgamento: As Câmaras de Julgamento têm competência para recursos em segunda instância. São recursos interpostos contra as decisões proferidas pelas Juntas que infligirem a lei, regulamento ou ato normativo. As referidas Câmaras são compostas por 04 membros: 02 representantes do governo, 01 representante das empresas e 01 representante dos trabalhadores. 7. SEGURADOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL: 7.1 – Beneficiários do RGPS: Os beneficiários do RGPS são as pessoas naturais que fazem jus ao recebimento de prestações previdenciárias no caso de serem atingidas por algum dos riscos sociais previstos em lei, bem como as pessoas que se enquadrem como seus dependentes. Estão cobertos pelo sistema instituído pelo RGPS os segurados obrigatórios e os segurados facultativos, sendo certo os segurados obrigatórios são os que compulsoriamente se filiam ao sistema no momento em que passam a exercer atividade remunerada, enquanto os segurados facultativos são os que, apesar de não exercerem atividade remunerada, desejem integrar o sistema previdenciário. Excetuam-se da classificação de segurado obrigatório do RGPS (Regime Geral de Previdência Social) os servidores públicos e militares vinculados aos seus respectivos RPPS’s (Regimes Próprios de Previdência Social) em função dos seus cargos; porém, estes podem desenvolver atividade laboral remunerada paralela ao serviço público, razão em que serão segurados obrigatórios – também – do RGPS. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 23 Atenta-se que os é vedada a filiação ao RGPS, como segurado facultativo, da pessoa participante do RPPS, sendo possibilitada somente na hipótese de afastamento sem vencimento e, desde, não seja permitida a contribuição ao RPPS que está vinculado. Os segurados obrigatórios se dividem em cinco categorias: empregado, trabalhador avulso, empregado doméstico, contribuinte individual e segurado especial. 7.2 – Segurados Obrigatórios: Os segurados obrigatórios estão dispostos no art. 12 da Lei nº 8.212/91, no art. 11 da Lei nº 8.213/91 e são regulamentados pelo art. 9º do Decreto nº 3.048/99, conforme doravante se disporá. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 24 Importante destacar que a caracterização de trabalhador urbano e rural, para fins previdenciários, depende da natureza do labor e não do local onde este é prestado, existindo diversas profissões que levantam dúvidas. Podemos apontar que o art. 7º inciso V e suas alíneas da Instrução Normativa nº 77/2015 apresentam uma lista de profissões que, mesmo exercidas em zona rural caracterizam o segurado como trabalhador urbano; a saber: a) carpinteiro, pintor, datilógrafo, cozinheiro, doméstico e toda atividade que não se caracteriza como rural; b) motorista, com habilitação profissional, e tratorista; c) empregado do setor agrário específico de empresas industriais ou comerciais, assim entendido o trabalhador que presta serviços ao setor agrícola ou pecuário, desde que tal setor se destine, conforme o caso, à produção de matéria-prima utilizada pelas empresas agroindustriais ou à produção de bens que constituíssem objeto de comércio por parte das empresas agrocomerciais, que, pelo menos, desde 25 de maio de 1971, vigência da Lei Complementar - LC nº 11, de 25 de maio de 1971, vinha sofrendo desconto de contribuições para o ex-Instituto Nacional de Previdência Social - INPS, ainda que a empresa não as tenha recolhido; d) empregado de empresa agroindustrial ou agrocomercial que presta serviço, indistintamente, ao setor agrário e ao setor industrial ou comercial; e) motosserrista; f) veterinário e administrador e todo empregado de nível universitário; g) empregado que presta serviço em loja ou escritório; e h) administrador de fazenda, exceto se demonstrado que as anotações profissionais não correspondem às atividades efetivamente exercidas. O assunto é bastante controverso na jurisprudência. O E. STJ possui precedentes que caracterizam o tratorista como trabalhador rural (Resp. 591.370) em entendimento contrário à alínea “b” do inciso V do art. 7º da IN. nº 77/2015, enquanto o TRF da 1ª Região adere, em alguns acórdãos, ao disposto na alínea “b” do inciso V do art. 7º da IN. nº 77/2015, classificando o motosserrista como trabalhador urbano. No entender do professor há que se beber da Lei nº 5.889/73 (estatui norma reguladoras do trabalho rural) que no art. 2º dispõe que trabalhador rural é “toda pessoa física que em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.”. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 25 7.2.1 – Segurado Empregado: Há que destacar que os segurados empregados comportam uma definição mais extensa do que disposta na CLT como de relação de trabalho, que exige a presença de remuneração, pessoalidade, subordinação e habitualidade. Nos termos do art. 9º do Decreto nº 3.048/99 são segurados empregados: A) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. Primeiro ponto importante a ser destacado é que, nos termos da Lei nº 11.457/07 o vínculo empregatício pode ser considerado para fins previdenciários, independentemente de reconhecimento pela Justiça do Trabalho. O menor-aprendiz (maior de 14 anos e menor de 24 anos inscrito em programa de aprendizagem) é considerado segurado empregado, mediante a comprovação de contrato de aprendizagem firmado pelo prazo máximo de 02 anos2. Desta forma, a jurisprudência dominante aceita o aluno-aprendiz como segurado empregado, desde que perceba remuneração – mesmo que indireta (bolsa de estudos, alimentação, uniforme etc.) -, nos termos do verbete de súmula da jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização – TNU nº 18, acompanhado pela súmula nº 24 da Advocacia-Geral da União – AGU. Administrativamente, somente se considera para fins de cômputo de tempo de contribuição o período laborado pelo menor-aprendiz até 16/12/1998 data da EC nº 20/1988 que extinguiu a contagem de tempo de serviço e inaugurou a contagem por tempo de contribuição (art. 76 da IN nº 77), em arrepio à jurisprudência dominante. Em consonância com a jurisprudência pacificada o monitor acadêmico e o jogador de futebol amador não são segurados obrigatórios do RGPS, pois a monitoria gera direito a bolsa indenizatória como contraprestação à extensão curricular o que não se caracteriza como remuneração indireta. No caso do jogador de futebol amador (Lei nº 9.615/98 – Lei Pelé) é aquele que possui idade entre 14 anos e 20 anos, contratado para a prática desportivaformadora e que 2 O aprendiz portador de deficiência não tem limite máximo de idade Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 26 percebe somente auxílio-financeiro nos termos da Lei Pelé; portanto, como não há presença de remuneração, não será enquadrado como segurado obrigatório. O empregado rural, tal qual dispõe o art. 2º da Lei nº 5.889/73 é segurado obrigatório como segurado empregado. Também é segurado obrigatório (segurado empregado) o empregado público, o ocupante exclusivo de cargo comissionado e o ocupante de cargo temporário, aos auspícios do art. 40 §13 da CRFB/88. B) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, por prazo não superior a três meses, prorrogável, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas. Estamos diante da figura do trabalhador temporário (art. 2º da Lei nº 6.019/74), valendo lembrar que a contratação temporária tem o prazo máximo de 03 meses, prorrogável. C) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado no exterior, em sucursal ou agência de empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede e administração no País. Considera-se empresa brasileira a pessoa jurídica constituída sob a égide da legislação pátria e que conte com sede e administração no Brasil (art. 176 §1º da CRFB/88). Assenta-se que no presente caso temos uma exceção ao princípio da territorialidade da filiação, uma vez que o segurado trabalhará em um país, mais verterá contribuições ao RGPS brasileiro. D) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular. A natureza da existência desta alínea é cobrir os brasileiros que estiverem laborando para missões diplomáticas e não forem acobertados pelo regime previdenciário daquele país, bem como os estrangeiros residentes no país. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 27 É unânime na doutrina a crítica a este dispositivo que exclui dos segurados obrigatório o brasileiro acobertado pelo regime previdenciário do país da respectiva missão diplomática, pois, caso não haja tratado internacional entre os países para compensação recíproca o brasileiro, após deixar de trabalhar para a missão diplomática “perde todo o tempo de contribuição”. E) o brasileiro civil que trabalha para a União no exterior, em organismos oficiais internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se amparado por regime próprio de previdência social. Também estamos diante de uma norma subsidiária, pois acolhe os brasileiros que não estejam amparados pela legislação estrangeira. Ressalta-se que o servidor público civil ou militar não está amparado por esta norma, eis que se trata de vínculo firmado com o RPPS. Nesta alínea podemos enquadrar a figura do auxiliar local que é o brasileiro ou estrangeiro admitido para prestar serviços ou desempenhar atividades de apoio que exijam familiaridade com o país em que esteja sediado o posto (Declaração de Tempo de Contribuição). F) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior com maioria do capital votante pertencente à empresa constituída sob as leis brasileiras, que tenha sede e administração no País e cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidade de direito público interno. Importante ressaltar que será segurado empregado (segurado obrigatório) somente no caso da maioria do capital votante pertencer à empresa constituída sob as leis brasileiras. G) o servidor da União, Estado, Distrito Federal ou Município, incluídas suas autarquias e fundações, ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Nesta alínea estão incluídos os Ministros e Secretários (estaduais e municipais) na forma do ar. 12 §6º da Lei nº 8.212/91, todavia até a EC nº 20/1998 somente estavam inseridos os servidores de cargo em comissão federais. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 28 H) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social. Mais uma norma supletiva, pois somente estarão abarcados pelo RGPS, quando inexistir proteção previdenciária para este trabalhador. I) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social. A contribuição previdenciária sobre a remuneração dos ocupantes de cargo eletivo municipal, estadual e federal somente pode ser exigida após a vigência da Lei nº 10.887 de 21 de junho de 2004, observando-se o prazo nonagesimal (21/09/2004). Desta forma, os ocupantes de cargo eletivos podem requerer a restituição dos valores retidos a título de contribuição previdenciária no período de 01/02/1998 a 18/09/2004. O art. 79 da IN nº 77/2015, corroborando os termos da Portaria MPS nº 133/1998, concede a possibilidade, ao ocupante de cargo eletivo que teve valores descontados neste período, de solicitar a filiação na qualidade de segurado facultativo mediante recolhimento complementar e com abatimento dos valores retidos. Assim sendo, caso haja interesse na utilização do período em que foi descontado deve o segurado escolher entre manter como contribuição somente o valor retido, opção na qual será considerado como salário de contribuição o valor recolhido dividido por dois décimos; ou, considerar o salário de contribuição pela totalidade dos valores recebidos complementando os valores devidos à alíquota de 20%. Comungamos da tese do Professor Frederico Amado, na qual o INSS deve considerar sem qualquer exigência adicional os recolhimentos perpetrados pelo titular de mandato eletivo no período de 01/02/1998 a 18/09/2004, SALVO, no caso de restituição em processo individual. Os períodos anteriores a 01/02/1998 somente serão considerados para o RGPS quando houver filiação a outro regime previdenciário e estes períodos a serem utilizados não tenham sido utilizados para aposentadoria neste regime diverso do RGPS. Caso não haja filiação a nenhum regime previdenciário e nem recolhimentos naquele período, o segurado poderá requerer a inclusão do período mediante a comprovação da Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 29 remuneração percebida pelo cargo eletivo, bem como pelo pagamento da contribuição com indenização. Deve-se deixar claro que apenas será filiado ao RGPS, na condição de empregado, o titular de mandato eletivo não vinculado ao RPPS, contudo como o vereador pode exercer atividade remunerada – desde que haja compatibilidade de horários – no caso de ser servidor público efetivo será obrigatoriamente filiado ao RGPS em razão do cargo eletivo e ao RPPS com relação ao cargo efetivo. Tratando-se de outros mandatos eletivos como no caso de prefeito o servidor deverá ser afastado do cargo podendo optar pelasua remuneração, mas a sua contribuição será vertida ao RPPS como se no exercício estivesse. Não será filiado ao RGPS o congressista que se filiar ao Plano de Seguridade Social dos Congressistas, desta forma os Senadores e Deputados Federais podem, alternativamente: I – estar filiado ao RPPS se for servidor público efetivo ou militar; II – estar filiado ao PSSC; III – estar filiado ao RGPS, se não for servidor público efetivo ou militar e não optar pelo PSSC. 7.2.2 – Segurado Empregado Doméstico: Aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito da residência desta, em atividades sem fins lucrativos (art. 12, inciso II da Lei nº 8.212/91). O empregado doméstico é regido pela Lei Complementar nº 150/2015 que acresceu a possibilidade de haja atividades externas, desde que relacionadas à família e sem finalidades lucrativas, como motorista, caseiro etc. Para a formação do vínculo empregatício é necessária a comprovação de prestação de serviço de forma contínua, subordinada, onerosa, pessoal e de finalidade não lucrativa por mais de 02 dias por semana. O parágrafo único do art. 24 da lei nº 8.212/91 (acrescido pela Lei nº 12.470/11) apresenta restrição à contração de microempreendedor individual – MEI como empregado doméstico, sob pena de ficar sujeito a todas as obrigações, inclusive trabalhistas, previdenciárias e tributárias. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 30 Com a EC nº 72/2013 outra inovação foi apresentada aos empregados domésticos, sendo agora a idade mínima para a admissão desta categoria de trabalhador somente aos 18 anos. A Autarquia a partir de 21/03/1991 não considera vínculo empregatício o contrato de trabalho doméstico entre cônjuges, filhos e pais à luz do art. 19 §9º da IN nº 77/2015. Contudo, esta legislação protetiva do trabalhador doméstico é recente. Há que se asseverar que, até a vigência do Decreto nº 71.885/73, a filiação da empregada doméstica era facultativa, passando a partir daí a ser obrigatória (o que importa em contribuição para o RGPS), sendo que, quando se trata de segurada doméstica, o legislador dá tratamento especial quanto aos benefícios previdenciários, lembrando que o §5º do art. 216 do Decreto nº 3.048/99 prescreve que o desconto da contribuição legalmente determinado sempre se presumirá feito, oportuna e regularmente, pelo empregador doméstico, não lhe sendo lícito alegar qualquer omissão para se eximir do recolhimento, ficando o mesmo diretamente responsável pelas importâncias que deixar de descontar, o que significa dizer que, mesmo que o empregado doméstico não tenha sido descontado, em seus ganhos, da parte que lhe cabe, a cobrança é sempre feita ao empregador (art. 243, §2º do mesmo Decreto). Esta responsabilidade tributária do empregador baseia-se no inciso V do art. 30 da Lei nº 8.212/91. Ademais, há necessidade de se interpretar a legislação de forma sistemática, conjugando- se os diversos artigos a respeito dessa categoria de segurado, sendo que o Enunciado nº 18 do CRPS assim também entende, vide seu teor, como segue: “Não se indefere benefício sob fundamento de falta de recolhimento de contribuição previdenciária quando esta obrigação for devida pelo empregador.” Por certo, conforme resposta aposta na questão 19 do Parecer CONJUR/MPS nº 616/2010, de observância obrigatória por este colegiado, os vínculos não deveriam ser computados a não ser a partir da primeira contribuição paga em dia. No entanto, de acordo com a Nota Técnica PFE/INSS/CGMBEN/DIVCONS nº 078/2009, que remete ao Parecer da Consultoria Jurídica do MPS, não há necessidade de comprovação de recolhimentos para a concessão do benefício no valor de um salário-mínimo. O mesmo entendimento resta consagrado no Parecer CONJUR nº 672/2012. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 31 7.2.3 – Segurado Trabalhador Avulso: É o trabalhador sindicalizado, ou não, que presta serviço por intermédio de órgão gestor de mão-de-obra ou do sindicato da categoria (art. 12, inciso VI da Lei nº 8.212/91 e art. 9º inciso VI do Decreto nº 3.048/99). São necessários à caracterização os seguintes itens: prestação de serviço urbano ou rural; intermédio por órgão gestor de mão-de obra ou sindicato; e exercer uma das funções dispostas nas alíneas “a” a “j” do inciso VI do Decreto nº 3.048/99 – rol taxativo (ex. capatazia, estiva, vigilância de embarcações, trabalhador em alvarenga). Existem dois tipos de trabalhadores avulsos os portuários e os não-portuários. Os não- portuários são os que prestam serviço de carga e descarga de qualquer natureza e os portuários são os que prestam, serviço de capatazia, estiva conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações. Os trabalhadores avulsos não tem vínculo empregatício, diferenciando-se do contribuinte individual pela intermediação feita pelo órgão gestor de mão de obra ou sindicato da categoria. Por força da Lei nº 12.815/13 o trabalhador avulso portuário que não preencher os requisitos para a concessão de aposentadoria terá direito a um benefício assistencial de até um salário mínimo, desde que conte com 60 anos de idade e não possua meios para prover a sua subsistência. 7.2.4 – Segurado Especial: O segurado especial está disposto no art. 11 inciso VII do Decreto nº 3.048/99, sendo caracterizado pela pessoa física residente em imóvel rural ou aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração. A) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro, outorgado, comodatário ou arrendatário rurais que explore: I – Agropecuária em área até 04 módulos fiscais; II – Seringueiro ou extrativista vegetal que exerça atividade baseado na coleta e extração, de modo sustentável, de recursos naturais renováveis (Lei nº 9.985/00). Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 32 B) pescador artesanal ou assemelhado a este que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; C) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 anos de idade ou a este equiparado do segurado especial que comprovadamente trabalhem com o grupo familiar respectivo. Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a ajuda de empregados permanentes (art. 9º §5º do Decreto nº 3.048/99). Nos termos do §6º do art. 9º do supracitado Decreto entende-se como auxílio eventual de terceiros aquele que ocorre ocasionalmente, em condição de mútua colaboração, não existindo subordinação ou remuneração. Considera-se pequena propriedade rural ou posse rural familiar aquela explorada mediante o trabalho pessoal do agricultor e empreendedor familiar rural de até 04 módulos fiscais (http://www.incra.gov.br/tabela-modulo-fiscal). Importante destacar que a limitação de área é aplicada somente após 23/06/2008 data da vigência da Lei nº 11.718/08, uma vez que a lei nova não pode retroagir em prejuízo do segurado. Antes da Lei nº 11.718/08 vigia o entendimento postulado no verbete de súmula da jurisprudência da TNU nº 30 que dispunha que “Tratando-se de demanda previdenciária, o fato de o imóvel ser superior ao módulo rural não afasta, por si só, a qualificação do seu proprietário como segurado especial, desde quecomprovada, nos autos a sua exploração em regime de economia familiar”. Esta súmula ainda não foi cancelada, mas claramente perdeu seu sentido. O E. STJ pacificou sua jurisprudência no sentido de descaracterizar a qualidade de segurado especial ao proprietário de latifúndio de exploração3, pois é pouco provável a realização de mútua cooperação entre os membros do núcleo familiar indispensável a sua própria subsistência (ex. Agravo em Resp. nº 68.166/BA de 07/03/2012). 3 Latifúndio de exploração são propriedades indevidamente exploradas ou inexploradas, em regra destinadas à Reforma Agrária. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 33 Em contrário senso, a atividade rural agroextrativista (coleta de Castanhas-do-Pará) independe da dimensão da área para o enquadramento como segurado especial. Para ser considerado pescador artesanal segundo o §14 do art. 9º do Decreto nº 3.048/99 o segurado deve comprovar que faz da pesca seu meio de subsistência ou profissão habitual, laborando sozinho ou em regime de economia familiar sem o uso de embarcação ou com embarcações de pequeno porte. Importante asseverar que pesca não se restringe a captura de peixes, mas de todos os animais e vegetais hidróbio. Até a entrada em vigor do Decreto nº 8.424/154 (regulamentou o seguro-desemprego no período de defeso e promoveu modificações do Decreto nº 3.048/99) a embarcação de pequeno porte tinham o limite de peso de 06 toneladas de arqueação bruta (barco próprio) e 10 toneladas de arqueação bruta (barco de parceiro). O Decreto nº 8.424/15 modificou o inciso II do §14 do art. 9º do Decreto nº 3.048/99 que passou a dispor que embarcação de pequeno porte está classificada na Lei nº 11.959/09 (Lei da Pesca e Agricultura), ou seja, agora a dimensão foi elevada para 20AB (AB – arqueamento bruto), valendo lembrar que se ultrapassar o segurado para a categoria de contribuinte individual. Importe destacar que no art. 41 inciso V da IN. nº 77/2015 há previsão de reconhecimento do uso de “embarcação miúda”5 por mera declaração do sindicato ou colônia de pescadores do local onde o pescador artesanal labora e reside, eliminando a necessidade de certificação emitida por órgãos competentes. Outro ponto importante é que a esposa do pescador (ou o esposo da pescadora) que trabalha no conserto de redes, ou auxilia constantemente no reparo da embarcação, ou promove o tratamento dos mariscos será considerada (o) segurada (o) especial. Pois, o §14 do art. 9º do Decreto equipara estas atividades a de pescador artesanal. 7.2.4.1 – Enquadramento do grupo familiar: Para que sejam caracterizados como segurados especiais o cônjuge, o companheiro ou o filho maior de 16 anos deverão trabalhar comprovadamente nas atividades laborais do grupo familiar (Decreto nº 8.499 de 12/08/2015). 4 Publicado em D.O.U em 01/04/2015 5 São consideradas embarcações miúdas quaisquer tipos de embarcações ou dispositivos flutuantes com comprimento inferior ou igual a 5 metros ou com comprimento até 8 metros, desde que o motor não exceda 30 HP. Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 34 Ressalta-se que até 23/06/2008 data da publicação da Lei nº 11.718/08 a filiação do segurado especial poderia iniciar aos 14 anos de idade, passando para 16 anos no dia 24/06/2008 pela modificação legislativa. Segundo entendimento da TNU até 24/07/1991 (Lei nº 8.213/91) a prestação de serviço rural por menor entre 12 e 14 anos, devidamente comprovada, poderia ser reconhecida para fins previdenciários (súmula nº 05 da TNU); no período entre 25/07/1991 a 23/06/2008 somente pode contar para fins de comprovação de efetiva atividade rural o labor a partir dos 14 anos de idade; e, a partir de 24/06/2008 somente se computa o labor iniciado aos 16 anos de idade. Entretanto Frederico Amado defende, a nosso ver de forma justa, que a EC nº 20/1998 (D.O.U 16/12/1998) promoveu a modificação da idade mínima de labor de 14 anos para 16 anos e a partir da sua vigência (17/12/1998) a alteração já deveria ter validade. Não integram o grupo familiar do segurado especial os filhos casados, separados, divorciados, viúvos, que estão ou estiveram em união estável (inclusive homoafetiva), os irmãos, os genros e noras, os sogros, os tios, os sobrinhos, os primos, os netos e os afins. a) Não descaracteriza a condição de segurado especial (art. 12 §9º da Lei nº 8.212/91): I – a outorga, por meio de contrato escrito de parceria, meação ou comodato, de até 50% (cinquenta por cento) de imóvel rural cuja área total não seja superior a 04 (quatro) módulos fiscais, desde que outorgante e outorgado continuem a exercer a respectiva atividade, individualmente ou em regime de economia familiar; II – a exploração da atividade turística da propriedade rural, inclusive com hospedagem, por não mais de 120 (cento e vinte) dias ao ano; III – a participação em plano de previdência complementar instituído por entidade classista a que seja associado, em razão da condição de trabalhador rural ou de produtor rural em regime de economia familiar; IV – ser beneficiário ou fazer parte de grupo familiar que tem algum componente que seja beneficiário de programa assistencial oficial de governo; V – a utilização pelo próprio grupo familiar, na exploração da atividade, de processo de beneficiamento ou industrialização artesanal, na forma do § 11 do art. 25 desta Lei; VI - a associação em cooperativa agropecuária ou de crédito rural; VII - a incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI sobre o produto das atividades desenvolvidas nos termos do § 14 deste artigo (ex. casa de farinha). Curso Beta On-line© Elaborado por Gabriel Palatnic 35 Também não descaracteriza a condição de segurado especial o fato de um dos membros do grupo familiar desempenhar atividade urbana, devendo cada caso ser analisado detidamente para a apuração da real condição do segurado (súmula nº 41 da TNU). Todavia, se a renda advinda da atividade urbana for a principal fonte de subsistência do grupo familiar, resta descaracterizada a condição de segurado especial dos membros deste grupo, segundo entendimento reiterado em jurisprudências da TNU e do STJ. Ainda sobre o tema, podemos asseverar que, mesmo que a atividade urbana não seja a principal fonte de renda do grupo familiar, o que não descaracterizaria a condição de segurado especial dos membros do grupo, a prova material de atividade especial do membro que labora em atividade urbana não poderá servir de prova para os demais (Informativo nº 507 do E. STJ). Atenta-se que, nos termos do §21 do art. 9º, O grupo familiar poderá utilizar-se de trabalhador em épocas de safra, à razão de no máximo cento e vinte pessoas/dia dentro do ano civil, em períodos corridos ou intercalados ou, ainda, por tempo equivalente em horas de trabalho, à razão de oito horas/dia e quarenta e quatro horas/semana. O termo 120 pessoas/dia dentro do ano civil quer dizer que se o segurado contratar uma pessoa ela pode laborar por 120 dias, se contratar duas por 60 dias, etc. A Lei nº 12.873/13 promoveu alteração na Lei nº 8.212/91, mais especificamente no §8º do art. 12, que possuía a mesma redação do §21 do art. 9º do Decreto, mas lhe foi acrescida a seguinte frase: “não sendo computado nesse prazo o período de afastamento em decorrência da percepção de auxílio-doença.”. A referida Lei (advinda da Medida Provisória nº 619/2013) acrescentou o §14 ao supracitado art. 12 possibilitando a participação
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