História do Direito Internacional

Prévia do material em texto

*
DEFINIÇÃO, FUNDAMENTOS E HISTÓRIA DO DIREITO INTERNACIONAL
Prof. Dr. Jorge Luís Mialhe
*
Bibliografia básica
ACCIOLY, H. Tratado de Direito Internacional Público. 3ª. ed. São Paulo: Quartier Latin/FUNAG, 2009. v.1
LEGOHÉREL, H. Histoire du Droit Internacional Public. Paris: PUF, 1996.
MIALHE, J.L. (org.) Direito das Relações Internacionais: ensaios históricos e jurídicos. Campinas: Millennium, 2007.
MIALHE, J.L. (org) Ensaios de Direito Internacional: fundamentos, novos atores e integração regional. Campinas: Millennium, 2009.
REALE, M. Teoria Tridimensional do Direito. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1980.
STADTMÜLLER, G. Historia del Derecho Internacional. Madri: Aguilar, 1961.
U.S. SUPREME COURT. The Paquete Habana, 175 U.S. 677 (1900). Disponível em: <https://supreme.justia.com/cases/federal/us/175/677/case.html>.Acesso em 20 ago. 2014.
*
A denominação International Law foi concebida pelo jurista inglês Jeremy Bentham (1748-1832) na sua obra An Introduction to the Principles of Moral and Legislation, publicada em 1789. 
Direito Internacional é o “conjunto de regras e princípios destinados a reger os direitos e deveres internacionais tanto dos Estados, de certos organismos interestatais, quanto dos indivíduos”(ACCIOLY, 2009, p.2)
DEFINIÇÃO:
*
FUNDAMENTOS
Justificação e legitimidade da norma jurídica internacional
O fundamento é o que torna o Direito Internacional obrigatório (jus cogens); são os seus valores fundamentais e sociais. Conforme explicitado nos artigos 62 e 63 das Convenções de Genebra I e II de 1949 , tais valores fundamentais baseiam-se nos “princípios de direito das gentes, tais como resultam dos usos estabelecidos entre os povos civilizados, das leis de humanidade e das exigências da consciência pública”.
A sociedade internacional, a partir do conteúdo dos valores fundamentais e sociais, cria a norma jurídica internacional.
		
	
*
Portanto, além do direito positivo (norma), o Direito Internacional baseia-se nos costumes internacionais e nos princípios gerais de direito vinculados a pré-existência de um valor fundamental e social que gera a obrigatoriedade coercível deste valor pela sociedade internacional.
Todavia, de fato, a aplicação do Direito Internacional depende do equilíbrio das forças políticas (realismo) e da boa vontade (idealismo) dos Estados, reunidos na comitas gentium
Pode-se concluir que os fundamentos do Direito Internacional encontram-se na Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale: o direito é FATO, VALOR e NORMA.
*
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
O mais antigo documento da história do Direito Internacional conhecido Tratado de Paz de Kadesh (1270 a.C.) celebrado entre Ramsés II (faraó do Egito) e Khattuschill III (rei dos hititas).
 Os tratados da Antiguidade já se serviam de fórmulas estáveis (preâmbulo e parte dispositiva) e havia uma tradição de protocolo e cerimonial.
Antiguidade Oriental (séc. XIII a.C.)
*
Características
Com redação bilíngüe (hieroglífica e cuneiforme), o documento trata de assistência militar recíproca contra inimigos comuns ou contra súditos rebeldes e da extradição de prisioneiros com elementos de direito humanitário: “sua língua e seus olhos, não se devem arrancá-los; suas orelhas e seus pés, não se devem amputá-los; suas casas, com suas mulheres e filhos, não se devem exterminá-los”. 
O princípio do pacta sunt servanda era garantido pelo temor das maldições divinas que recairiam sobre a parte (e sua descendência) que não cumprisse de boa-fé os compromissos pactuados.
*
Tratado de Kadesh
*
Antiguidade grega (séc.V a.C.) 
Arbitragens “intermunicipais” (entre as polis).
Concessão de asilo aos exilados políticos.
Anfictionias: assembléias de delegados das polis.
Pactos militares (v.g. a Confederação de Delos, na História da Guerra do Peloponeso, de Tucídides).
Tribunal “intermunicipal” (v.g. a Confederação de Delfos).
Direito de sepultura (v.g. a Antígona, de Sófocles - Polínices/Antígona/Creonte e a Ilíada, de Homero - Heitor/Príamo/Aquiles).
*
Antiguidade romana
Jus gentium com a jurisdictio da competência do praetor peregrini (magistrado especializado em questões que envolvessem um estrangeiro).
Jus fetiale: era uma parte do direito não escrito da constituição de Roma, formado por um corpo de normas e princípios de natureza religiosa sobre o começo e o fim das guerras. Tinha como hermeneutas os fetialis: sacerdotes e arautos que compunham o collegium fetialium.
*
Idade Média
Pax Romana substituída pela Pax Christiana.
Direito das gentes (influenciado pelo jus gentium).
Início das missões diplomáticas permanentes (Itália).
Solução de controvérsias pela via arbitral (v.g. bulas papais) e a mediação da Igreja para a celebração de tratados, como o de Tordesilhas (1494).
*
Idade Moderna - Os fundadores do Direito Internacional: A Escola Espanhola
	Francisco de Vitória (1480-1546), dominicano. Na sua obra De Indis et de jure belli, publicada em 1539, rejeita as teses de inferioridade natural dos índios americanos, proclama a dignidade da natureza humana e defende a existência de uma comunidade universal.
 Existe uma lei natural comum a cristãos e pagãos; a recusa dos pagãos de aceitarem o Evangelho não autoriza a guerra contra eles.
*
Francisco Suarez (1548-1617), jesuíta, professor nas universidades de Paris, Roma, Coimbra e Valladolid. Foi encarregado de missões diplomáticas a serviço da Santa Sé. 
	
*
Na sua obra De legibus et deo legislatore, publicada em 1612, Suarez recupera a expressão jus gentium e o distingue do direito natural. Esse é contingente, enquanto que o primeiro, é necessário. O direito natural é imutável, o direito das gentes é evolutivo. Um é comum a todos os homens, o outro pode não ser aplicado a todas as nações. O direito das gentes é um direito positivo humano resultante daquilo que cada povo acredita ser a aplicação do direito natural; todavia o direito das gentes deve estar conforme o direito natural que permanece como norma superior. Nesse sentido, Suarez defende a necessidade da existência de uma “sociedade das nações”. Os Estados devem-se mútua assistência baseada em leis de humanidade
Durante as guerras devem ser respeitadas a caridade e devem ser poupados os inocente (crianças, mulheres e velhos) segundo o direito natural e os embaixadores, segundo o direito das gentes.
*
Escola Francesa
	Jean Bodin (1530-1596), autor dos Les six livres de la Républic. A soberania é o poder absoluto e perpétuo de uma República. Porém, na esfera internacional, “mesmo os príncipes estão sujeitos às leis de Deus, da natureza e às leis humanas comuns a todos os povos”, honrando os contratos e respeitando a propriedade privada.
*
Escola Italiana
 	Albéricus Gentili (1552-1608): jurista italiano exilado na Alemanha e depois na Inglaterra por causa de sua opção pelo protestantismo. Professor em Oxford, advogado e escritor, publicou em 1585 sua primeira obra sobre o direito de embaixada, de livre circulação dos embaixadores e de suas imunidades, independentemente de sua religião.
		
	Sua segunda obra mais importante, De jure belli , foi publicada em 1598.
*
Escola Holandesa
 Hugo Grotius (1583-1645), jurista protestante holandês. No seu De jure belli ac pacis, sistematiza o direito internacional e propõe um direito natural racional. Diferencia o jus gentium (tradicional e positivo, baseado nos tratados) do jus inter gentes (natural). Na obra De mare liberum: defende a liberdade de navegação para além do mar territorial.
*
Tratados de Paz de Westphalia (1648)
	A Paz de Westphalia é frequentemente apontada como o marco da diplomacia moderna, pois deu início ao sistema moderno do Estado nação - a primeira vez em que se reconheceu a soberania de cada um dos Estados envolvidos. As guerras posteriores ao acordo não mais tiveram como causa principal a religião, mas giravam em torno de questões de Estado. Istopermitiu que potências católicas e protestantes pudessem se aliar, provocando grandes inflexões no alinhamento dos países europeus.
*
*
Escola Alemã
Samuel Pufendorf (1632-1694), jurista luterano. No seu De Jure Nuturae et Gentium, distingue o Direito da Teologia e defende que o direito natural subordina o direito positivo porque aquele é anterior ao próprio Estado. Em oposição a Hobbes, atribui ao direito internacional uma forma de grande influência como direito natural puro: é a paz, e não a guerra, o estado natural do homem.
*
Escola Suíça
	Emer de Vattel (1714-1767). No seu Le droit des gens , de 1758, defende que o direito das gentes é o direito natural aplicado às nações. Defende a igualdade jurídica entre os Estados: “Um anão é tão homem quanto um gigante: uma república pequena não é menos um Estado que o mais poderoso dos reinos”.
*
 “À PAZ PERPÉTUA” de KANT
 Immanuel Kant (1724-1804) defende certas interdições na atuação internacional dos Estados e advoga “a eliminação da cláusula rebus sic stantibus, a proibição de aquisições territoriais dinásticas, a abolição dos exércitos permanentes, a proscrição das intervenções militares, a condenação das guerras punitivas”;
Apregoa “a obrigatoriedade de uma constituição republicana e o projeto de federalismo de Estados livres que, mantendo firme a sua individualidade, asseguresse-lhes a convivência pacífica graças ao direito internacional”;
 Não ambiciona alcançar uma “civitas máxima”, mas sim uma “sociedade de Estados soberanos e independentes ligados entre si por um pacto voluntário”. Para isso, é necessário formar “...p.14
*
Idade Contemporânea
Revolução Francesa e Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Alistamento militar e formação de um exército de cidadãos.
Bloqueio continental (1806)
Chegada da Corte portuguesa ao Brasil (1808). Carta Régia de abertura dos portos (Salvador). Estabelecimento da Secretaria de Estado dos Negócios Estrangeiros e da Guerra.
Congresso de Viena (1815)
Doutrina de James Monroe (1823)
Reconhecimento da Independência do Brasil por Portugal (1827)
*
Regime jurídico do Danúbio (1856) regulamentou a navegação dos 2.870 km do rio que banha a Alemanha, a Áustria, a Eslováquia, a Hungria, a Croácia, a Sérvia, a Romênia, a Bulgária, a Moldávia e a Ucrânia.
Declaração de Paris dispõe sobre a guerra marítima, proibindo a prática de corso e protegendo navios mercantes neutros contra os efeitos das hostilidades.
Guerra de Secessão (1861-1865) e o caso “Alabama” com arbitragem de representantes dos EUA, Reino Unido, Confederação Suíça, Reina da Itália e Império do Brasil (1872).
*
Fundação do Comitê Internacional da Cruz Vermelha (1863) e a assinatura da Convenção de Genebra para a melhoria da sorte dos militares feridos nos exércitos de campanha (22/08/1864). As Convenções de Genebra foram ampliadas em 1925, 1949 e 1977.
http://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/d/d3/Original_Geneva_Conventions.jpg
Guerra do Paraguai (1864-1870): Tratado secreto da Tríplice Aliança (1/05/1865) pelo qual a Argentina, o Brasil e o Uruguai previam que só negociariam a paz mediante a deposição de Solano Lopez e após o compromisso do Paraguai em assumir as indenizações pela guerra.
*
International law is part of our law, declarou a Suprema Corte no caso The Paquete Habana, 175 U.S. 677 (1900). 
 Em abril 1898, no início da Guerra Hispano-Americana (25/04 a 12/08/1898), dois navios de pesca, os paquetes Habana e Lola, foram capturados "nos termos das legislações dos Estados Unidos e do direito das gentes aplicáveis ​​a esses casos” por navios da Marinha dos Estados Unidos como parte do bloqueio naval executado pelo almirante Sampson sobre Cuba. 
 Os navios cubanos foram levados para Key West, no extremo sul da Flórida, onde foram leiloadas pelo tribunal distrital por US$ 490 (Habana) e US$ 800 (Lola). O almirante Sampson justificou os ataques afirmando que a maioria dos navios de pesca, navegando sob a bandeira espanhola, eram tripulados por marinheiros excelentes, que poderiam servir de reserva à marinha de guerra da Espanha e, eventualmente, serem utilizados contra os interesses dos EUA na Guerra Hispano-Americana. 
*
 Os proprietários dos navios, no entanto, apelaram aos tribunais federais dos EUA, invocando uma longa tradição dos países na isenção de captura de navios pesqueiros como presa em tempos de guerra. Esta tradição, um exemplo elementar do direito internacional consuetudinário, remonta ao século XV e tem sido observada pela maioria dos Estados desde então.
 Em 26/10/1403, o rei Henrique IV da Inglaterra decretou o De Securitate pro Piscatoribus que exigia que os seus oficiais deixassem em paz os pescadores em tempos de guerra. Em seguida, assinou um tratado com a França reafirmando este ato entre as partes.
No momento da captura dos navios cubanos não foram encontradas evidências de que estes viessem a auxiliar o inimigo e, além disso, os seus comandantes não tinham conhecimento do bloqueio naval decretado pelos Estados Unidos sobre Cuba. Nenhuma arma foi encontrada a bordo dos pesqueiros, não houve resistência durante a captura e não foram feitas tentativas para impedir a execução do bloqueio pela marinha dos EUA.
*
 Na sua decisão, a Suprema Corte dos Estados Unidos citou precedentes judiciais estabelecidos para apoiar a existência de um direito consuetudinário internacional que isenta os navios de pesca de serem capturados. Usando esse e outros antecedentes históricos como base para a existência do direito consuetudinário, a Suprema Corte julgou que a captura dos navios pesqueiros era "ilegal e sem causa provável“ e ordenou que os proventos do leilão, bem como qualquer lucro obtido com as suas cargas fossem entregues aos requerentes cubanos.
*
Conferências de Paz de Haia (1899-1920). Expressiva participação brasileira (Ruy Barbosa) na 2ª. Conferência (1907). Criação da Corte Permanente de Arbitragem.
Convenção Internacional para Supressão do Tráfico de Escravas Brancas (1910).
Projeto de Código de Direito Internacional Público de Epitácio Pessoa (1911).
I Guerra Mundial (1914-1918).
Tratado de Versailles e o Pacto da Liga (ou Sociedade) das Nações (1919). Fundação da Oficina Internacional do Trabalho (precursora da OIT). O desastroso caso do veto brasileiro a entrada da Alemanha no governo Arthur Bernardes.
*
Criação da Corte Permanente de Justiça Internacional (1921), composta por 11 juízes efetivos e 4 suplentes. Brasileiros eleitos: Ruy Barbosa e Epitácio Pessoa.
Tratado Geral para a Renúncia da Guerra (Pacto Briand-Kellogg, 1928)
Crack da bolsa de valores de Nova York e o início da crise mundial (1929)
II Guerra Mundial (1939-1945)
Conferência de Bretton Woods (1944): criação do FMI e do BIRD
Conferência de Yalta (1945) 
Criação da ONU (Carta de S. Francisco, 1945)
*
Criação da OEA (Bogotá, 1948) Criado pelo EUA
Criação do GATT (Havana, 1948) tarifas e comércio
Criação da OTAN (Washington, 1949) aliança militar inicio guerra fria
Convenção Européia de Direitos Humanos (1950)
Criação da CECA (Paris, 1951) Carvão e o Aço – reconstrução das cidades pós II Guerra Mundial 
Criação da Comunidade Econômica Européia e da Euratom (Tratado de Roma, 1957) Corte Européia dos Direitos Humanos
Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Estocolmo, 1972)
Criação do Mercosul (Tratado de Assunção, 1991)
Criação do NAFTA (Washington,1992)
Criação da OMC (Tratado de Marraqueche, 1994) OSC tribunal arbitral
Criação da UNASUL (Brasília, 2008)
Filme Berlim ano 0
*
Guerrilha do Araguai 
*
Monismo X Dualismo
Direito Interno
+
Direito Internacional
Direito Interno
Direito Internacional
SISTEMAS DE PREVALÊNCIA
Direito Internacional (KELSEN)
Direito Interno (CF)
AA
*
*