Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 Na década de 50: Brandão Cavalcanti “O direito administrativo é o conjunto de princípios e normas jurídicas que presidem ao funcionamento das atividades do Estado, à organização e ao funcionamento dos serviços públicos, e às relações de administração com os indivíduos”. 2 Em Portugal, Marcelo Caetano conceitua: “O Direito administrativo, é o sistema das normas jurídicas que disciplinam as relações pelas quais o Estado, ou pessoa que com ele coopere, exerça a iniciativa de prosseguir interesses colectivos utilizando o privilégio da execução prévia” J. Cretella Jr. define o direito administrativo como: “o ramo do direito público interno que regula a atividade e as relações jurídicas das pessoas públicas e a instituição de meios e órgãos relativos à ação dessas pessoa” 3 Atualmente Maria Sylvia Zanella Di Pietro: " Ramo do Direito Público que tem por objeto os órgãos e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública". Odete Medauar apresenta simples noção do que é o direito administrativo. “o direito administrativo é o conjunto de normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública” 4 Hely Lopes Meirelles assim definia o direito administrativo: “...conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado” Hely Lopes Meirelles assim definia o direito administrativo: Pela expressão “Conjunto harmônico de princípios jurídicos...”, o autor expressa o caráter científico do direito administrativo pois seu significado quer dizer a sistematização de normas doutrinárias de Direito. São os princípios jurídicos próprios do direito administrativo; 5 Hely Lopes Meirelles assim definia o direito administrativo: “que regem os órgãos, os agentes...” demonstra que a estrutura e que o pessoal do serviço público serão ordenados pelas normas contidas nos princípios; “e as atividades públicas...” realizadas pela Administração Pública, nessa qualidade, e não aquelas excepcionais realizadas em igualdade com o particular. Hely Lopes Meirelles assim definia o direito administrativo: “tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado” expressa a caracterização e a delimitação do objeto do Direito Administrativo. Por trabalhar concreta, direta e imediatamente nos fins desejados pelo Estado, o Direito Administrativo afasta-se das atividades abstrata, indireta e mediata do mesmo consistentes em legislar, jurisdicionar e praticar ações sociais. 6 Conclusão sobre o conceito de Hely Lopes Meirelles: O Direito Administrativo não deve dizer quais são os fins do Estado. A ele cabem os aspectos dinâmicos e funcionais de funcionamento do próprio Estado. O Direito Administrativo está presente em todas as atividades concernentes às funções estatais. Ou seja, nas funções legislativa, administrativa e jurisdicional, ele estará presente no que concerne à organização e funcionamento de seus serviços, à administração de seus bens, à regência de seu pessoal e à formalização dos seus atos de administração. O Direito Administrativo surgiu entre o final do século XVIII e início do século XIX, entre a decadência do Estado Absolutista e a implantação do Estado de Direito. Foi durante a Revolução Francesa, período em que se buscava a menor arbitrariedade estatal e a maior proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos, que apareceram os primeiros alicerces desta nova ciência jurídica. 7 Diante do contexto histórico, podemos afirmar que o Direito Administrativo surgiu com um propósito bastante específico e determinado: tentar reequilibrar as prerrogativas do Poder Público com as garantias dos administrados. O Direito Administrativo nasce atrelado ao Direito Constitucional, pois enquanto ao primeiro cabe executar as tarefas (atividade dinâmica), ao segundo cabe determinar e planeja os trabalhos (atividade estática). As transformações sociais e os desafios impostos ao Poder Público tornaram o Direito Administrativo um influente fator de mudança da própria gestão das atividades rotineiras do Estado. É preciso atentar à verdadeira revolução da importância do estudo desta disciplina jurídica, fundamental para o entendimento do próprio Estado. 8 Quanto maior a participação popular na condução da atividade administrativa e a sujeição do Estado às leis, maior será a incidência de normas de direito público e a preocupação com o estudo do Direito Administrativo. Quanto mais democrático for o ambiente institucional vivenciado um país, mais seus cidadãos-administrados poderão exigir o exato cumprimento do Direito Administrativo. Conclusão: Podemos afirmar que há países onde o Direito Administrativo é pouco avançado e outros países onde é muito evoluído. Quanto mais funções são dadas ao Estado, maiores serão as atribuições do Direito Administrativo. 9 Embora o direto seja uno, não podendo ser fatiado, a sua clássica divisão em direito público e direito privado, proposta pelo jurista romano Ulpiano, ajuda a compreender melhor as diferentes funções deste ramo da ciência social. Para fins didáticos, a ciência jurídica comporta uma divisão em direito público e privado. O direito público, por sua vez, sob uma ótima contemporânea e globalizada, ainda permite uma subdivisão em direito público externo e direito público interno. 10 Direito público: regula as relações em que o Estado é parte, ou seja, relações entre governantes e governados, em uma perspectiva vertical, regendo sua organização, atuando com supremacia e visando sempre o interesse público. São considerados ramos do direito público as seguintes áreas: constitucional, tributário, penal, processual, econômico, financeiro, ambiental, urbanístico, eleitoral, etc. Direito privado: regula as relações entre particular e particular, em uma perspectiva horizontal, atuando com igualdade. São considerados ramos do direito privado as seguintes áreas: civil, empresarial, trabalho. 11 Direito público interno: aborda as atividades administrativas tendo em vista os fins interiores do Estado. Direito público externo: regula as relações entre países diferentes. Portanto, tendo em vista as características apresentadas, infere-se com facilidade que o Direito Administrativo pertence é ramo do direito público interno. O Direito Administrativo faz parte do bloco monolítico do Direito que, como já se sabe, é dividido em dois ramos principais (público e privado) com objetivos didáticos, para facilitar a sua compreensão e estudo. 12 Direito Constitucional: Em razão de tratarem do Estado, o Direito Administrativo e o Direito Constitucional possuem muito em comum. No entanto, o Direito Constitucional trata da estrutura estatal e da instituição política do governo. Direito Constitucional: O Direito Administrativo tem como objetivo regular a organização interna dos órgãos da Administração Pública, seu pessoal, serviços e funcionamento que satisfaça as finalidades constitucionalmente determinadas. 13 Direito Constitucional: O Direito Constitucional estabelece a estrutura estática do Estado e o Direito Administrativo a sua dinâmica. Enquanto O Direito Constitucional dá os lineamentos gerais do Estado, institui os seus principais órgãos e define os direitos e as garantias fundamentais dos indivíduos, o Direito Administrativo disciplina os serviços públicos e as relações entre a Administração e os cidadãos de acordo com os princípios constitucionais. Direito Constitucional: Por fim... O direitoadministrativo nasce da própria constituição que institui os poderes e seus órgãos, cada qual com sua função precisamente delineada. São de se frisar alguns pontos de extrema influência do direito constitucional no direito administrativo: direitos e deveres do servidor público; limites da atuação estatal em razão dos direitos e garantias fundamentais, dentre outros. 14 Direito Tributário e Financeiro O Direito Administrativo tem com o Direito Tributário e com o Direito Financeiro uma relação de fundamental importância. Basta admitirmos que a tributação é realizada a partir de relações jurídicas em virtude das quais o Estado irá arrecadar os seus recursos indispensáveis ao funcionamento da estrutura pública e o segundo disciplinará como os mesmos serão empregados, tudo conforme a Constituição e as Leis. Direito Tributário e Financeiro O Direito Tributário nasce da necessidade de se fornecer recursos para o funcionamento da máquina administrativa e de se criar mecanismos que protejam os cidadãos da ânsia arrecadadora do Poder Público. O direito tributário estabelece limites à atividade tributária estatal e protege o cidadão contra qualquer modelo desregrado e confiscatório que porventura venha a ser criado. 15 Direito Tributário e Financeiro O Direito Financeiro, por sua vez, surge no mundo do direito para disciplinar os gastos do que é arrecadado pela Administração com os tributos. Cuida da disciplina das receitas e das despesas do Estado, que compõem a função administrativa. Ambas as atividades de realização de receitas e efetivação de despesas são eminentemente administrativas. Direito Penal O Direito Administrativo é bastante distinto do Direito Penal. De qualquer forma, a lei penal, como nos casos de crimes contra a Administração Pública, subordina a definição do delito à conceituação de atos e fatos administrativos. 16 Direito Processual A relação do Direito Administrativo com o Direito Processual é bastante próxima. Nos aspectos dos processos civil e penal a relação se dá na própria regulamentação das respectivas jurisdições. Nos processos administrativos são utilizados princípios característicos de processo comum. Nos países do contencioso administrativo, é falado a respeito do direito administrativo processual. Direito do Trabalho O Direito do Trabalho muito se aproxima do Direito Administrativo em razão do fato das relações dos empregadores com os empregados passaram do setor privado para o domínio público em virtude de sua regulamentação e fiscalização pelo Estado. Hoje em dia, especialmente, há lei que permite a contratação pelo Poder Público de empregados públicos sem deixar de existirem os servidores ocupantes de cargos públicos. 17 Direito Eleitoral As relações do Direito Administrativo com o Direito Eleitoral se dão em virtude da proximidade do primeiro com diferentes pontos da organização da votação e apuração dos pleitos, no próprio funcionamento dos partidos políticos, na disciplina da propaganda partidária, dentre outros. Direito Civil As relações entre o Direito Civil e o Direito Administrativo são muito próximas, principalmente no que se refere aos contratos e obrigações do Poder Público com os particulares. Isto sem se falar também nos bens públicos, nas pessoas públicas e na responsabilidade civil do Estado, todos tratados pelo Código Civil. 18 Direito Econômico A relação do Estado com a economia particular teria dado surgimento ao direito econômico Tanto o direito financeiro, quanto o tributário e o econômico seriam especificações ou especializações do próprio direito administrativo. Isto porque seriam direitos que se destacaram do próprio direito administrativo. São várias as fontes do Direito Administrativo, todas elas dando sua contribuição em especial para a construção desta ramificação da ciência jurídica. Diante da ausência de uma codificação específica, as fontes no Direito Administrativo possuem uma importância muito grande, servindo de paradigma para interpretação e solução dos problemas envolvidos. 19 As fontes podem ser: Primárias – são as principais, onde nasce o direito, bebedouro imediato de fundamento da norma; Secundárias – são as acessórias, funcionando de auxílio com relação às primárias, estando subordinadas àquelas. As fontes podem ser: Primárias Lei Secundárias Jurisprudência Costumes Doutrina Princípios Gerai do Direito 20 Lei: A fonte primária do Direito Administrativo consiste nas leis em sentido amplo (lato sensu), ou seja, qualquer das espécies normativas previstas no art. 59 da Constituição Federal de 1988. Jurisprudência: São os julgamentos reiterados dos nossos tribunais na mesma direção, no mesmo sentido, servindo apenas como uma orientação decisória. Tanto a jurisprudência quanto as súmulas editadas pelos tribunais superiores são consideradas apenas como fontes secundárias. 21 Jurisprudência: Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/04, foi inserido no art. 103-A da CF/88 a súmula com efeitos vinculantes. Devido à sua força cogente para agentes, órgãos e entidades administrativas, a doutrina mais abalizada vem entendendo tratar-se de uma nova fonte primária diante do ordenamento jurídico pátrio. Doutrina: É o resultado dos trabalhos dos estudiosos da ciência jurídica, retratados em livros, artigos, pareceres, dentre outros. 22 Costumes: É a prática habitual, corriqueira e generalizada de determinadas condutas humanas, acreditando serem elas obrigatórias. Costuma-se distinguir dois elementos da fonte consuetudinária: o primeiro é o aspecto psicológico, que consiste em praticar determinado ato pensando de forma convicta que é o correto; o segundo é o aspecto físico, que consiste na ação humana de praticá-lo reiteradamente. Princípios Gerais do Direito: São as balizas, os alicerces do ordenamento jurídico; podem ser expressos ou implícitos. 23 As denominações Estado, Governo e Administração Pública não são consideradas sinônimas, possuindo cada uma delas peculiaridades que as tornam diferentes entre si. Estado Quando falamos em uma sociedade politicamente organizada, a primeira imagem que nos vem à cabeça é a palavra Estado. Todavia, por de trás deste aglomerado de letras, se esconde toda uma evolução política, social e jurídica que perdurou durante séculos, onde inúmeras tentativas de estruturar a vida em coletividade foram testadas, até chegarmos ao modelo de hoje por nós utilizados. 24 Conceito de Estado Podemos conceituar Estado como sendo uma pessoa jurídica de direito público interno, com personalidade jurídica própria, apta a ser sujeito de direitos e obrigações. Poderes do Estado Basicamente, três foram os personagens que deram sua contribuição filosófica para a formação do Estado: Aristóteles (A política, 340 a.C.), John Locke (Segundo tratado sobre o governo, 1690) e Montesquieu (O espírito das leis, 1748). 25 Poderes do Estado Todos focalizavam suas utopias em um Estado com um Poder organizado de forma descentralizada, com distribuições precípuas de funções, independentes e harmônicos entre si. Esta moldura estatal encontra-se recepcionada pela Constituição Federal de 1988 em seu art. 2º, onde menciona a existência dos Poderes do Legislativo, Executivo e Judiciário. Poderes do Estado O texto normativo trata expressamente dos Poderes da União, todos harmônicos e com graus de independência entre si, trazendo como pano de fundo a teoria ou sistema norte- americano de freios e contrapesos (checks and balances). Três são os Poderes Estatais, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, todos com suas funções principais, típicas, inerentes a sua própria essência,e desfrutando, também, de funções secundárias, atípicas. 26 Poder Legislativo: Cabem duas funções precípuas: (típicas) 1. inovação da ordem jurídica, ou seja, elaboração de leis lato sensu, abstratas e de ordem geral (art. 59) e Poder Legislativo: 2. fiscalização, que pode ser de caráter político- administrativo, exercido pelas comissões, por exemplo, Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI e Comissão de Constituição e Justiça – CCJ (art. 58), ou de caráter econômico-financeiro, auxiliado pelo Tribunal de Contas (art. 70). 27 Poder Legislativo: Pode também julgar e administrar-se internamente, são suas funções atípicas. A princípio pode parecer estranho o Legislativo julgando, papel tradicionalmente direcionado ao Judiciário, mas a Carta Constitucional permite tal situação, é o caso do Senado Federal processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I). Poder Executivo: Sua função essencial (típica) é de aplicar a lei ao caso concreto, administrando a coisa pública. Desta forma, suas ações são diretas, concretas, individuais e revisáveis. A função atípica deste Poder se faz também por meio de julgamentos, por exemplo, os contenciosos administrativos e tributários, e a elaboração normativa, como a famigerada Medida Provisória em caso de relevância e urgência (art. 62) e a elaboração das Leis Delegadas (art. 68). 28 Poder Judiciário: Cabe por natureza a aplicação da lei ao caso concreto, substituindo a vontade das partes resolvendo o conflito de interesses com força coercitiva. Assim sendo, seus atos são indiretos, concretos e individuais. Cabe ainda ao Judiciário, como funções atípicas, sua própria administração interna (art. 99) e a elaboração normativa, por exemplo, disciplinando a cerca de seu regimento interno (art. 96, I, “a”). Estado se compõe de 3 elementos: População (homogênea) Território ( certo, irrestrito, inalienável) Governo (soberano) 29 Elementos do Estado: População ou Povo é componente humano. É impossível se pensar em um Estado sem pessoas que lá habitem. Todavia acrescentamos a característica de homogeneidade para dar perfeição ao elemento. Elementos do Estado: Território é o elemento espacial. As pessoas não podem ficar espalhadas ao vento, devem fazer parte de algum espaço físico e delimitado, com o fim de demarcar a área as quais pertencem. O termo abrange também o subsolo, espaço aéreo, mar territorial e plataforma continental. Podemos considerar ainda como território, em uma ficção jurídica, as aeronaves e embarcações públicas brasileiras. 30 Elementos do Estado: Governo é o comando, a gestão, a direção da pessoa jurídica, logo, são as decisões políticas. Essa vontade estatal é manifestada pelo exercício de seus três Poderes, cada qual com suas atividades funcionais. Elementos do Estado: Governo Soberano: Características da Soberania: Una Indivisível Inalienável Imprescritível 31 Administração Pública Subjetivo: órgãos/pessoas Administração Pública Objetivo: função/atividade Administração Pública Admite dois significados diversos, podendo ser utilizada no sentido subjetivo e no sentido material. O critério formal, orgânico ou subjetivo representa tanto o aparelhamento, a estrutura, os órgãos, quanto os agentes, as pessoas jurídicas, ou seja, é toda a máquina administrativa (conjunto de órgãos e pessoas) disponível. Geralmente é escrito com letras maiúsculas: Administração Pública. 32 Administração Pública O critério material ou objetivo representa a atividade de administrar, ou seja, é a função administrativa desempenhada pelo Estado com prerrogativas necessárias para atingir o interesse público. Geralmente é grafada com letras minúsculas: administração pública. Administração Pública A expressão Administração Pública pode, ainda, se apresentar em dois sentidos distintos, podendo ser utilizada no sentido amplo e no sentido restrito. 33 Administração Pública SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Administração Pública pode ser entendida em dois sentidos: objetivo subjetivo Administração Pública SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Sentido objetivo: José dos Santos Carvalho Filho, “o verbo administrar indica gerir, zelar, enfim uma ação dinâmica de supervisão. O adjetivo pública pode significar não só algo ligado ao Poder Público, como também a coletividade ou ao público em geral. 34 Administração Pública SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Sentido objetivo: Trata-se da própria gestão dos interesses públicos executada pelo Estado, seja através da prestação de serviços públicos, seja por sua organização interna, ou ainda pela intervenção no campo privado, algumas vezes até de forma restritiva (poder de polícia). Administração Pública SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Sentido objetivo: Seja qual for a hipótese da administração da coisa pública, é inafastável a conclusão de que a destinatária última dessa gestão há de ser a própria sociedade, ainda que a atividade beneficie, de forma imediata, o Estado. É que não se pode conceber o destino da função pública que não seja voltado aos indivíduos, com vistas a sua proteção, segurança e bem-estar. Essa é a administração pública, no sentido objetivo 35 Administração Pública SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Sentido objetivo: A função da administração pública ao zelar e cuidar dos bens da coletividade é chamada de função administrativa. Diante dessas colocações, sob o aspecto material, quais são as atividades exercidas pela administração pública? Administração Pública SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Sentido objetivo: As principais atividades administrativas são: a) Serviço público b) Poder de polícia c) Fomento d) Intervenção no domínio econômico e) Gestão de bens públicos f) Intervenção no direito de propriedade do particular 36 Administração Pública SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Serviço público: O serviço público está previsto no artigo 175 da Constituição Federal de 1988, que reza o seguinte: “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Administração Pública SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Poder de polícia: é o poder de fiscalização da Administração. Quem cria obrigações para o particular é a lei e quem cria a lei é o legislador. Assim a lei impõe obrigações para o particular e cabe à Administração fiscalizar se estes particulares estão cumprindo a lei. 37 Administração Pública SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Fomento: consiste no incentivo que a Administração faz a particulares especiais visando um bem comum. Está diretamente ligado ao terceiro setor, que são particulares especiais, os quais buscam interesses públicos, e por esse motivo são incentivados pela Administração a continuarem exercendo essas atividades. Exemplo: organizações sociais que buscam interesses sociais sem fins lucrativos. Administração Pública SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Intervenção no domínio econômico: é aquela atividade em que a Administração atua por meios diretos e indiretos no mercado capitalista. A Administração vai regulamentar esse mercado, apenas no caso de ser verificado relevante interesse coletivo ou algum fator ligado à segurança nacional. Essa intervenção está prevista no artigo 173 da CF/88, que dispõe: “ressalvados os casos previstos...” 38 Administração Pública SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Gestão de bens públicos: atividade de cuidar para que a utilização do bem público esteja em conformidade ao interessesocial a que deve servir. Administração Pública SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Intervenção no direito de propriedade do particular: o direito de propriedade esta assegurado pelo artigo 5º, XXII da CF/88 e consiste num direito e garantia fundamental. No entanto, esse direito não é absoluto sofrendo, por sua vez, diversos condicionamentos e limitações advindas dessa atividade administrativa. Exemplo: desapropriação, tombamento, requisição administrativa, limitação administrativa, servidão administrativa, etc. 39 Administração Pública SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Sentido subjetivo: José dos Santos Carvalho Filho sustenta que “a expressão pode também significar o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas”. Toma-se aqui em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Administração Pública SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Sentido subjetivo: Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que a Administração Pública “no sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa” 40 Sistemas Administrativos Sistemas administrativos significa de que forma será efetivado o mecanismo controle dos atos dos administradores. Podemos indicar a existência de dois sistemas administrativos: Sistema do contencioso administrativo e Sistema da jurisdição una Sistemas Administrativos O sistema do contencioso administrativo ou sistema francês, consiste em afirmar que os atos praticados pela Administração Pública devem ser reapreciados por ela própria, sendo desnecessária a interferência do Poder Judiciário. Significa atestar que a função jurisdicional também é exercida pela Administração Pública, não sendo exclusiva daqueles que pertencem aos quadros do Poder Judiciário. 41 Sistemas Administrativos Em suma, é como se existisse ao lado do Poder Judiciário um foro especial, encarregado de julgar, em caráter definitivo, apenas causas envolvendo interesses da própria Administração Pública. Podemos afirmar que nos países onde vigora o sistema do contencioso administrativo há uma dualidade de jurisdição, ou seja, a coexistência de uma justiça de caráter administrativo e uma justiça com feições judiciárias. Sistemas Administrativos O sistema da jurisdição una, também denominado de sistema inglês, consiste em afirmar que somente o Poder Judiciário possui a competência de julgar com ânimo definitivo as lides propostas, detendo o monopólio da jurisdição. Mesmo as causas apreciadas e decididas na esfera da Administração Pública podem ser revistas pelo Poder Judiciário, tendo em vista o princípio constitucional da inafastabilidade da função jurisdicional (art. 5º, XXXV da CF/88). 42 Sistemas Administrativos Neste sistema, a última palavra é sempre do Poder Judiciário, somente ele decide com trânsito em julgado, tornando irreversível o entendimento exposto na sentença, sendo o único detentor da denominada função jurisdicional. Mesmo assim, ainda é possível falar em coisa julgada administrativa, para aquelas situações onde não cabe mais recurso na seara administrativa, podendo, todavia, sempre recorrer às vias jurisdicionais para ter reapreciado a causa. Administração Pública como ATIVIDADE Leon Duguit com a chamada “Escola de Serviço Público” que apresentou um conceito amplo equivalendo o serviço público a todas as atividades exercidas pelo Estado, ou, quando menos, a um sinônimo da própria Administração Pública. (critério orgânico ou subjetivo) 43 Administração Pública como ATIVIDADE Uma versão um pouco mais restritiva, no sentido de que serviços públicos seriam todas as atividades exercidas pelo Estado em regime jurídico de Direito Público por uma decisão política dos órgãos de direção do Estado (critério formal) Administração Pública como ATIVIDADE A evolução da noção de serviço público demonstra a dificuldade de fixação de um conceito preciso. Extraímos quatro sentidos de “serviços públicos” a) concepção amplíssima b) concepção ampla c) concepção restrita d) concepção restritíssima 44 Administração Pública como ATIVIDADE A evolução da noção de serviço público demonstra a dificuldade de fixação de um conceito preciso. Extraímos quatro sentidos de “serviços públicos” a) concepção amplíssima b) concepção ampla c) concepção restrita d) concepção restritíssima Administração Pública – SERVIÇO PÚBLICO a) concepção amplíssima: defendida pela Escola do serviço público, com algumas variações, considera serviço público toda e qualquer atividade exercida pelo Estado. Essa noção clássica é criticada por inserir no conceito de serviço público as atividades legislativa e jurisdicional, o que retiraria a utilidade do conceito. 45 Administração Pública – SERVIÇO PÚBLICO b) concepção ampla: serviço público é toda atividade prestacional voltada ao cidadão, independentemente da titularidade exclusiva do Estado e da forma de remuneração. Administração Pública – SERVIÇO PÚBLICO c) concepção restrita: serviço público abrange as atividades prestacionais do Estado prestadas aos cidadãos, de forma individualizada e com fruição quantificada. Este conceito não considera como serviço público o denominado serviço uti universi, mas apenas o serviço uti singuli. 46 Administração Pública – SERVIÇO PÚBLICO d) concepção restritíssima: serviço público é a atividade prestacional de titularidade do Estado, prestada mediante concessão ou permissão, remunerada por taxa ou tarifa. Nesta noção, estão excluídos os serviços uti universi e os serviços sociais, que não são da titularidade exclusiva do Estado. Função administrativa do Estado. No Estado Democrático de Direito, a função administrativa é a atividade desempenhada pelas pessoas estatais, sujeitas a controle jurisdicional, no fiel cumprimento do dever de alcançar o interesse público. Essa função é marcada pela conjugação de dois princípios caracterizadores do regime jurídico administrativo, quais sejam: o princípio da supremacia do interesse público o princípio da indisponibilidade do interesse público. 47 Função administrativa do Estado. O princípio da prevalência do interesse público sobre o interesse particular assegura a quem exerce a competência administrativa uma posição de privilégio e supremacia a fim de que as necessidades sociais sejam alcançadas e, desse modo, a finalidade pública seja cumprida. Função administrativa do Estado. O princípio da indisponibilidade do interesse público pelo titular de competência administrativa determina a subordinação da atividade administrativa aos princípios jurídicos que vinculam à concretização do interesse público. 48 Função administrativa do Estado. Conceituando: Para o autor Marçal Justen Filho “a função administrativa compreende atividades de fornecimento de utilidades materiais de interesse coletivo (coleta de lixo, por exemplo), mas também abrange atuação de cunho jurídico, imaterial (regulamentação de poluição sonora, por exemplo). Como se não bastasse, compreende a decisão de litígios, inclusive entre particulares (disputas quanto a competição desleal, levada à apreciação do CADE)” Função administrativa do Estado. Conceituando: Hely Lopes Meirelles : “a natureza da administração pública é a de um múnus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direitoe da Moral administrativa que regem a sua atuação. Ao ser investido em função ou cargo público, todo agente do poder assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interesses administrados pelo Estado” 49 Função administrativa do Estado. Conceituando: Hely Lopes Meirelles : “a natureza da administração pública é a de um múnus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da Moral administrativa que regem a sua atuação. Ao ser investido em função ou cargo público, todo agente do poder assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interesses administrados pelo Estado” Função administrativa do Estado. Conceituando: Neste sentido Hely Lopes Meirelles enfatiza que os fins da administração pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está investido, porque a comunidade não institui a Administração senão como meio de atingir o bem-estar social. 50 Conceituando: Podemos conceituar princípio como sendo um conjunto normas jurídicas informadoras dotadas de valor normativo. “ Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces, os fundamentos da ciência. “ José Cretella Júnior. Filosofia do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1999). Princípios, Normas e Regras As normas jurídicas são gênero, das quais princípios e regras são espécies. Princípios Regras alto grau de abstração pouco grau de abstração pouca densidade normativa alta densidade normativa precisa de norma concretizadora aplicação direta em caso de conflito: critério do peso em caso de conflito: critério da validade 51 Finalidade Os princípios da Administração Pública possuem três grandes importantes funções dentro do regime jurídico- administrativo: função fundamentadora, função interpretativa e função integrativa. Finalidade A função fundamentadora está atrelada à ideia de vetores informativos de todo o sistema jurídico- administrativo. Em clássica passagem, Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina que violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra específica, devido ao caráter de diretriz que norteia os princípios. 52 Finalidade A função interpretativa está atrelada à ideia de dúvida sobre a aplicabilidade de uma determinada regra. Havendo ambiguidade normativa, o aplicador do direito deve se socorrer dos princípios do Direito Administrativo a fim de alcançar a melhor interpretação do dispositivo em análise. Finalidade A função integrativa está vinculada à ideia de lacuna de regra específica para a solução de determinado caso em concreto. Ex: art. 4º da Lei nº 12.376/10 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB), afirmando que na omissão da lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 53 Organograma dos Princípios da Administração Pública PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Princípios Constitucionais Básicos (art. 37 CF) Explícitos Implícitos Princípios Infraconstitucionais Explícitos Implícitos Organograma dos Princípios da Administração Pública Princípios Constitucionais CF/88 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 54 Organograma dos Princípios da Administração Pública Princípios Constitucionais Princípio da Legalidade Princípio da Impessoalidade Princípio da Moralidade Princípio da Publicidade Princípio da Eficiência Organograma dos Princípios da Administração Pública Princípios Constitucionais Princípio da Legalidade Princípio da Impessoalidade Princípio da Moralidade Princípio da Publicidade Princípio da Eficiência 55 Princípio da Legalidade É o princípio basilar do Estado de Direito. É a atuação da Administração Pública (órgãos/agentes) dentro dos parâmetros definidos em lei, sendo vedada sua atuação sem prévia e expressa permissão legislativa. Princípio da Legalidade Não confunda! legalidade privada com legalidade pública Legalidade Pública Legalidade Privada 56 Princípio da Legalidade Não confunda! legalidade privada com legalidade pública Ao Administrador só é permitido fazer o que estiver previsto em lei Ao particular é permitido fazer tudo o que a legislação não proíba Princípio da Legalidade Não confunda! princípio da legalidade com o princípio da reserva de lei Princípio da Legalidade Princípio da Reserva Legal 57 Princípio da Legalidade Não confunda! princípio da legalidade com o princípio da reserva de lei É a submissão da Administração Pública (órgãos/agentes) aos impérios da legislação É a limitação à forma de regulamentação de determinadas matérias cuja natureza é indicada pela legislação (ex. 37, XIX, CF) Princípio da Legalidade Não confunda! princípio da legalidade com o princípio da reserva de lei CF/88 Art. 37. (...) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação; 58 Princípio da Impessoalidade O princípio da impessoalidade admite ser analisado sob três óticas diferentes: Impessoalidade Finalidade Imputação Isonomia Princípio da Impessoalidade Sob a ótica da finalidade, é a atuação impessoal e genérica da Administração Pública, visando a satisfação do interesse coletivo, sem corresponder ao atendimento do interesse exclusivo do administrado. Art. 37. (...) § 1°. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. 59 Princípio da Impessoalidade Sob a ótica da imputação, o ato praticado é atribuído ao órgão (pessoa jurídica) e não ao agente público (pessoa física). Desta forma, a responsabilidade civil recairá sob a entidade no qual o agente público emprega sua força de trabalho. Porém, o direito de regresso oferece a possibilidade de a pessoa jurídica agir contra o responsável pelo dano. Art. 37. (...) § 6°. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. . Princípio da Impessoalidade Sob a ótica da isonomia, é o tratamento igualitário dispensado a todos os administrados, independentemente de qualquer interesse político. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza... 60 Princípio da Moralidade É a atuação administrativa baseada na boa fé, em consonância com a moral, os princípioséticos e a lealdade, não podendo contrariar os bons costumes, a honestidade e os deveres de boa administração. O princípio da moralidade não se refere a moral comum, mas aquela moral tirada da conduta interna da Administração Pública. Princípio da Moralidade MORALIDADE COMUM MORALIDADE ADMINISTRATIVA 61 Princípio da Moralidade É o certo e o errado, o correto e o incorreto, é o senso comum É mais rigorosa, é a boa-fé da administração, é a melhor escolha possível, é uma administração eficiente. Princípio da Moralidade Hely Lopes Meirelles “... o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o Honesto do Desonesto. E ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.” (MEIRELLES, 2012, pág. 90). 62 Princípio da Moralidade moral subjetiva ou boa fé subjetiva moral jurídica ou boa fé objetiva Princípio da Moralidade Boa fé subjetiva trabalha a ideia de investigação sobre a real intenção e vontade do agente administrativo, principalmente no que concerne ao conhecimento ou desconhecimento do que era lícito ou não. 63 Princípio da Moralidade Princípio da Moralidade Administrativa..AVI Boa-fé objetiva ocorre por meio de uma investigação do comportamento do agente, não tendo importância a sua intenção. Observa-se, conforme a doutrina majoritária para o Direito Administrativo, que o realmente importante é a atitude e não a intenção do agente. Princípio da Moralidade Administrativa..mp4 Princípio da Publicidade É a atuação transparente dos atos da Administração Pública, facilitando seu controle. O princípio constitucional oferece a oportunidade das pessoas de obterem informações, certidões e atestados da Administração Pública, além de apresentarem petição sem o pagamento de taxas. Tais informações deverão se prestadas dentro do prazo estipulado sob pena de responsabilidade. 64 Princípio da Publicidade CF/88 Art. 5°. (...) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; Princípio da Publicidade Exceções ao princípio da publicidade: exemplos: em nome da segurança da sociedade e do estado, poderá ser negada a publicidade (art. 5º, XXXIII, CF); atos processuais correm em sigilo na forma da lei, logo, o processo administrativo também pode ser sigiloso (art. 5º, LX, CF). Lei nº 12.527/11 responsável pela regulamentação do acesso aos documentos públicos de interesse particular ou coletivo, possibilitando a sua restrição em razão da segurança pública. 65 Princípio da Eficiência Muito embora o Princípio da Eficiência tenha sido oficialmente inserido no texto constitucional pela EC 19/98, denominada de reforma administrativa, os gestores públicos já utilizavam sua premissa como vetor na condução do interesse público. Oportuno lembrar que o art. 2º da Lei nº 9.784/99, responsável pela regulamentação do processo administrativo na seara federal, também traz a previsão da eficiência como princípio a ser necessariamente observado. Princípio da Eficiência Sob a ótica do agente público, significa afirmar que deve buscar a consecução do melhor resultado possível. Sob a ótica da forma de organização, significa afirmar que deve a Administração Pública atentar para os padrões modernos de gestão ou administração, vencendo o peso burocrático, atualizando-se e modernizando-se. 66 Organograma dos Princípios da Administração Pública PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Princípios Constitucionais Básicos (art. 37 CF) Explícitos Implícitos Princípios Infraconstitucionais Explícitos Implícitos Organograma dos Princípios da Administração Pública Princípios Constitucionais Implícitos Princípio da Isonomia Princípio do Duplo Grau de Jurisdição Princípio do Interesse Público Princípio da Hierarquia Princípio da Presunção de Legitimidade Princípio da Especialidade Princípio da Autotutela 67 Princípios Constitucionais Implícitos Além dos princípios explícitos, ao longo do texto constitucional também podem ser encontrados diversos princípios implícitos da Administração Pública, ajudando, igualmente, na boa condução do interesse público. Princípio da Isonomia O princípio da isonomia encontra seu fundamento geral no art. 5º, caput da Constituição Federal de 1988. Na esfera administrativa, significa afirmar a existência de um dever geral de prestar tratamento uniforme para todos aqueles que se encontrem em uma situação de igualdade e equivalência. Podemos encontrar a incidência do princípio da isonomia servindo de fundamento valorativo para diversos institutos administrativos, tais como o concurso público e a licitação. 68 Princípio da Isonomia Sobre concursos públicos existem diversos entendimentos já pacificados dos tribunais superiores trazendo como pano de fundo o princípio da isonomia. Súmula 683, STF O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Súmula 685, STF Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato em cargo público. Princípio da Isonomia OBSERVAÇÃO: A idade mínima em concurso público é possível, devendo ser compatível com o exercício do cargo ofertado. Todavia, a idade máxima não é bem vista por grande parcela dos administrativistas, sendo muito criticado. Atualmente se entende que não é o edital dos concursos públicos quem devem trazer as exigências de idade, altura, peso, mas sim as leis dos respectivos cargos. Caso determinadas exigências não venham expressas no edital, não podem ser cobradas durante a realização do certame, sendo passível de controle jurisdicional. 69 Princípio da Isonomia OBSERVAÇÃO: Fator discriminatório: primeiro se olha para o fator discriminação, somente em um segundo momento se verifica se esta discriminação é compatível com o objetivo da norma. Por exemplo, em concurso público de salva vidas é vedada a participação de deficientes físicos, (1º fator de discriminação): os deficientes físicos estão excluídos, (2º fator de discriminação): é compatível, pois não há como um deficiente físico exercer o cargo de salva vidas, é um tratamento legitimamente isonômico. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição Assegura a possibilidade de revisão das decisões judiciais, através do sistema recursal, onde as decisões do Juízo a quo podem ser reapreciadas pelo juízo ad quem. É o direito que possui a parte de buscar o reexame da causa por órgão jurisdicional de instância superior. 70 Princípio do Duplo Grau de Jurisdição OBSERVAÇÃO: Divergência quanto ao fato do princípio do duplo grau de jurisdição possuir natureza constitucional. Nestor Távora - princípio que não está contemplado expressamente na Constituição Federal, decorrendo da estrutura orgânica e finalística do Poder Judiciário. Para Guilhermede Souza Nucci, trata-se de um princípio consagrado na Constituição Federal na medida em que o Poder Judiciário está estruturado em instâncias. Princípio do Interesse Público A principal finalidade da lei é a satisfação do interesse público. Cada norma tem por escopo a satisfação de um determinado interesse público. Podemos conceituar interesse público como sendo aquele resultante do conjunto de interesses dos indivíduos que compõe determinada sociedade 71 Princípio do Interesse Público A principal finalidade da lei é a satisfação do interesse público. Cada norma tem por escopo a satisfação de um determinado interesse público. Podemos conceituar interesse público como sendo aquele resultante do conjunto de interesses dos indivíduos que compõe determinada sociedade Princípio do Interesse Público interesse público primário interesse público secundário 72 Princípio do Interesse Público PRIMÁRIO interesse da coletividade SECUNDÁRIO interesse da pessoa jurídica Princípio da Hierarquia Os órgãos da Administração Pública estão organizados com atribuições definidas em lei, gerando entre eles uma relação de coordenação e subordinação. Como consequência, surge a possibilidade de revisão dos atos subordinados, delegação e avocação de atribuições, aplicação de penalidades administrativas, dentre outros. Essa relação de hierarquia é encontrada apenas na seara administrativa, não havendo sua incidência nas esferas legislativas e jurisdicionais quando exercidas suas funções típicas. 73 Princípio da Presunção de Legitimidade Os atos administrativos gozam de uma presunção de legitimidade, ou seja, de que foram praticados em conformidade com o ordenamento jurídico. A fundamentação reside no fato de que os atos da seara administrativa existem para aplicar a lei, dar materialidade e concretude à norma em abstrato. Desta forma, tendo em vista seu caráter exclusivamente de execução, tais atos são dotados do benefício democrático da legitimidade. OBSERVAÇÃO: Tal presunção possui natureza relativa (iuris tantum), sendo considerados válidos até prova em contrário, cabendo ao particular o ônus do questionamento sobre a ilegalidade. Princípio da Especialidade Com a evolução das sociedades modernas e a complexidade das relações verticalizadas, o Estado vem se desobrigando de uma série de obrigações, repassando tais incumbências para órgãos públicos especializados ou para a iniciativa privada. 74 Princípio da Especialidade O princípio da especialidade pode ser facilmente detectado no art. 37, XIX da Constituição Federal de 1988 com a criação das autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. CF/88 Art. 37. (...) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Princípio da Autotutela Também denominado de princípio da sindicabilidade, significa afirmar que a Administração Pública tem o poder de regular e verificar seus próprios atos sem a necessidade da provocação jurisdicional. Esta possibilidade conferida ao Estado de rever e corrigir seus próprios atos administrativos pode ocorrer mediante um controle de legalidade, ocasionando a anulação do ato, ou um controle de mérito, ocasionando uma revogação do ato. 75 Princípio da Autotutela Porém, entende-se que não se trata de uma simples faculdade, mas de uma obrigação, tendo em vista ao interesse público em análise. Desta forma, o princípio da autotutela contém, na verdade, um poder-dever de verificar e rever seus próprios atos. Súmula 346, STF A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473, STF A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Organograma dos Princípios da Administração Pública PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Princípios Constitucionais Básicos (art. 37 CF) Explícitos Implícitos Princípios Infraconstitucionais Explícitos Implícitos 76 Organograma dos Princípios da Administração Pública Princípios Infra constitucionais Explícitos Improbidade Administrativa: Art. 4°, Lei n° 8.429/92 Licitações e Contratos: Art. 3°, Lei n° 8.666/93 Serviços Públicos: Art. 6°, § 1°, Lei n° 8.987/95 Processo Administrativo: Art. 2°, Lei n° 9.784/99 Princípios Infraconstitucionais Explícitos O ordenamento jurídico administrativo revela inúmeros princípios explícitos, servindo para regulamentar aquela temática em especial, como também funciona de vetor interpretativo para a Administração Pública. Súmula 346, STF A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473, STF A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 77 Princípios Infraconstitucionais Explícitos Lei de Improbidade Administrativa n° 8.429/92 (LIA) Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. Princípios Infraconstitucionais Explícitos Lei de Licitações e Contratos Administrativos n° 8.666/93 Art. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 78 Princípios Infraconstitucionais Explícitos Lei dos Serviços Públicos n° 8.987/95 Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Art. 6° (...) § 1 Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Princípios Infraconstitucionais Explícitos Lei do Processo Administrativo Federal n° 9.784/99 Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 79 Organograma dos Princípios da Administração Pública Princípios Infra constitucionais Implícitos Princípio da Supremacia do Interesse Público Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público Princípios Infraconstitucionais Implícitos O ordenamento jurídico administrativo também revela inúmeros princípios implícitos, servindo para regulamentar aquele assunto em especial, como também funciona de vetor interpretativo para a Administração Pública. Dentre eles podemos citar dois em especial, o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público, pois mesmo sendo implícitos funcionamde referência para todos os demais. 80 Princípio da Supremacia do Interesse Público O princípio da supremacia do interesse público retrata que os interesses da coletividade possuem uma carga de importância maior do que os interesses dos particulares. Esta superioridade do interesse estatal em face dos interesses privados é plenamente justificável em decorrência da função coletiva das ações dos agentes públicos. Princípio da Supremacia do Interesse Público A fim de legitimar a desigualdade jurídica entre o exercício da função estatal e a esfera privada, o ordenamento jurídico prevê uma série de prerrogativas inerentes ao Poder Público, tais como a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a desapropriação, a requisição de bens, os prazos processuais diferenciados, as cláusulas exorbitantes em contratos administrativos, dentre outros. 81 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público O princípio da indisponibilidade do interesse público retrata que o interesse da coletividade não pode ser afastado em decorrência do interesse dos gestores estatais. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público O interesse público é indisponível, é obrigado a ser seguido, não podendo ser dispensado em face do proveito alheio. No exercício da função pública os agentes públicos agem não em nome próprio, mas em nome da coletividade, fazendo valer o interesse coletivo. Por exemplo, não pode deixar de realizar concurso quando necessário, não pode deixar de licitar quando necessário, dentre outros. 82 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público OBSSERVAÇÕES: Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que os Princípios Infraconstitucionais Implícitos podem ser denominados de superprincípios ou supraprincípios. Ambos os princípios possuem conotação relativa (juris tantum), e não absolutas (juris et de jure). Desta forma, não existe supremacia absoluta do interesse público sobre o privado, nem indisponibilidade absoluta do interesse público. Exemplos: art. 10, parágrafo único, Lei nº 10.259/01 (Juizados Especiais Federais); art. 23-A, Lei n° 8.987/95 (Concessão de Serviços Públicos). Organograma dos Princípios da Administração Pública PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Princípios Constitucionais Básicos (art. 37 CF) Explícitos Implícitos Princípios Infraconstitucionais Explícitos Implícitos 83 Organograma dos Princípios da Administração Pública Princípios Constitucionais Implícitos Princípio do Devido Processo Legal Princípio do Contraditório e Ampla Defesa Princípio da Vedação da Prova Ilícita Princípio da Presunção de Inocência Princípio da Razoável Duração do Processo Princípio do Concurso Público Princípio da Licitação Princípio da Participação Popular Princípio da Motivação das Decisões Administrativas Princípios Constitucionais Implícitos Ao longo do texto constitucional também podem ser encontrados diversos princípios explícitos ligados a Administração Pública Súmula 346, STF A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473, STF A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 84 Princípio do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV, CF) O devido processo legal ou due process of law é aquele estabelecido em lei, configurando uma verdadeira garantia para ambas as partes, onde visualizam um processo administrativo tipificado e determinado, sem supressão de atos essenciais. CF/88 Art. 5° (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa Contraditório é a ciência, é a bilateralidade, é o conhecimento de todos os atos praticados no processo administrativo. Deve ser dada a possibilidade das partes influírem no convencimento do magistrado (binômio: ciência e participação). Art. 5° (...) LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 85 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa Para toda alegação fática ou apresentação de prova, feito no processo por uma das partes, gera para o adversário o direito de se manifestar, ocasionando um equilíbrio entre a força imperativa do Estado e a manutenção do estado de inocência. Lei n° 9.784/99 Art. 2° A Administração Pública obedecerá dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa Ampla defesa é dar a chance, a oportunidade para a outra parte envolvida no litígio se defender das alegações realizadas. Deve ser assegurada a ampla possibilidade de defesa, lançando-se mão dos meios e recursos disponíveis. 86 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa A doutrina costuma fazer uma divisão didática do assunto: determina a ampla defesa como o gênero, e nomeia a defesa técnica e autotutela como espécies. Ampla Defesa Defesa técnica realizada por profissional habilitado Autodefesa realizada pelo próprio imputado Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa OBSERVAÇÃO Com relação à temática da ampla defesa há um choque de entendimento sumular entre os dois principais tribunais superiores do país. A Súmula 343 do STJ menciona que “é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. 87 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa OBSERVAÇÃO Por sua vez, a Súmula Vinculante 5 do STF nos ensina que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Muito embora a súmula com efeitos vinculantes tenha força cogente nos termos do art. 103-A da CF e parcela significativa da doutrina administrativista se incline neste sentido, entendo que pela obrigatoriedade da presença do advogado em processos administrativos disciplinares. Princípio da Vedação da Prova Ilícita Assim como na esfera jurisdicional, a produção probatória na área administrativa também deve ser obtida de forma lícita, seguindo as normas previamente estabelecidas. CF/88 Art. 5° (...) LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Lei nº 9.784/99 Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. 88 Princípio da Vedação da Prova Ilícita OBSERVAÇÃO: No julgamento do MS 14405/DF, o STJ entendeu que apesar dos sigilos de correspondência e dados telefônicos só poderem ser quebrados nos casos de investigação criminal ou instrução de processos penais, tais provas podem ser emprestadas para Processo Administrativo Disciplinar (PAD). Princípio da Presunção de Inocência Na esfera administrativa também somos todos presumivelmente inocentes até o trânsito em julgado da decisão final acusatória. Vale ressaltar que, mesmo exaurido a via administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, ainda é possível invocar a esfera jurisdicional, nos termos do princípio da inafastabilidade. CF/88 Art. 5° (...) LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; 89 Princípio da Razoável Duração do Processo O princípio da razoável duração do processo, também denominado de princípio da celeridade processual, foi introduzido pela EC 45/04. A agilidade e a desburocratização do processo devem caminharsempre juntas com a manutenção das garantias fundamentais do cidadão. CF/88 Art. 5° (...) LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Princípio do Concurso Público O princípio do concurso público tem por escopo preservar a moralidade pública, pois através do sistema de mérito, com critérios objetivos e técnicos, seleciona aqueles candidatos mais preparados para melhor desempenhar a função administrativa. CF/88 Art. 37. (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 90 Princípio da Licitação A licitação pública tem conteúdo principiológico na medida em que, através da escolha da proposta mais vantajosa para a administração, assegurando oportunidades iguais a todos os interessados, garante a observância da isonomia constitucional. CF/88 Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Princípio da Participação Popular O princípio da participação popular é inerente ao próprio Estado Democrático de Direito, pois através de inúmeras ferramentas colocadas à disposição da sociedade, o administrado exerce um maior controle sobre a condução do interesse público. Dentre eles estão o direito de denunciar irregularidades às ouvidorias e corregedorias junto aos órgãos públicos, o acesso às informações sobre atos do governo, a representação contra atos irregulares doas agentes públicos. 91 Princípio da Participação Popular CF/88 Art. 37. (...) § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. Princípio da Participação Popular Lei nº 9.784/99 Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. 92 Princípio da Participação Popular Lei nº 9.784/99 Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. Princípio da Participação Popular Lei nº 10.257/01 Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana. § 4º No processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua implementação, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantirão: I – a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade; Art. 43. Para garantir a gestão democrática da cidade, deverão ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos: (...) II – debates, audiências e consultas públicas; 93 Princípio da Motivação das Decisões Administrativas Os atos administrativos devem ser motivados. Como as decisões exaradas na seara administrativa nada mais são do que atos administrativos dotados de caráter resolutivo, também necessitam ser motivados. CF/88 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; Princípio da Motivação das Decisões Administrativas Lei n° 9.784/99 Art. 2° A Administração Pública obedecerá dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
Compartilhar