aula 4 civil II

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Semana Aula: 4
Obrigações de Dar Coisa Incerta; de fazer e de Não Fazer
 Estrutura de Conteúdo
Obrigação de dar coisa incerta 
Conceito
Concentração
Reflexos jurídicos
Obrigação genérica delimitada ou de existência restrita. 
A desmaterialização das obrigações de dar 
Obrigação de fazer
Conceito
Reflexos jurídicos
Obrigação de não fazer
Conceito
Reflexos jurídicos
OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA (OU OBRIGAÇÕES GENÉRICAS)
 
Definem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2008, p. 130): nas obrigações de dar coisa certa, as partes não convencionam a entrega de coisa individualizada. A relação jurídica tem como objeto uma dívida de gênero (ex: entregar 70 cabeças de gado da raça X, um automóvel VW ano 2007, X sacas de soja, padrão consumo, etc.). Trata-se, assim, de obrigação cujo objeto é inicialmente e transitoriamente incerto e vem previamente indicado por gênero e quantidade (art. 243, CC). A incerteza, neste caso, não significa propriamente uma indeterminação, mas uma determinação genericamente feita.
 São obrigações de dar coisa incerta: entregar uma tonelada de trigo, um milhão de reais ou cem grosas de lápis. Nestas situações, a coisa é indicada tão somente pelos caracteres gerais (gênero e quantidade). Assim, se A deve para B um cavalo de determinada raça, não importa a B a cor ou o comportamento do animal, importa apenas receber o que lhe é devido. É de se notar que nesta espécie de obrigação a coisa não é única, singular, exclusiva e preciosa como na obrigação de dar coisa certa, mas sim é uma coisa genérica determinável pelo gênero e pela quantidade. 
 
O que a lei pretende dizer ao se referir à coisa incerta é fazer menção a coisa indeterminada, mas suscetível de oportuna e futura determinação. Deste modo, no momento oportuno, a parte que se reservou a este direito fará a escolha, e sendo omisso o negócio jurídico, tal faculdade é conferida ao devedor (art. 244, CC) que não poderá dar a pior coisa, como também, não poderá ser coagido a entregar a melhor (princípio do meio-termo ou da qualidade intermediária. 
 
A lei não estipula em que momento a escolha deve ser realizada e este momento não precisa coincidir necessariamente com o do cumprimento da prestação. Então, não havendo expressa previsão contratual, poderá a escolha ser realizada a qualquer tempo até o momento do cumprimento da prestação.
 
Na hipótese do direito potestativo de escolha não ser oportunamente desempenhado, reverter-se-á em proveito do outro sujeito da relação jurídica obrigacional, podendo, no entanto, a sua escolha ser impugnada pela outra parte. 
 
Ao invés de uma coisa determinada/certa, tem-se aqui uma coisa determinável/incerta (ex: uma tonelada de aço; cem cabeças de gado, um carro popular, etc). Tal coisa incerta, indicada apenas pelo gênero e pela quantidade no início da relação obrigacional, vem a se tornar determinada pela cientificação da escolha ou no próprio momento do pagamento. Coisa incerta não é qualquer coisa, mas coisa sujeita a determinação futura e esta determinação se dará no momento da cientificação da escolha a outra parte. 
 
Sobre a escolha chama-se juridicamente de concentração que é processo de escolha unilateral da coisa devida, de média qualidade, feita via de regra pelo devedor. A concentração implica também em separação, pesagem, medição, contagem e expedição da coisa, conforme o caso. É ato com efeito ex nunc. As partes podem combinar que a escolha será feita pelo credor, ou por um terceiro, tratando-se o art. 244, CC de norma supletiva, que apenas completa a vontade das partes em caso de omissão no contrato entre elas. 
 
Após a cientificação da escolha ao credor a coisa incerta se torna certa (art. 245, CC), aplicando-se a partir de então as regras das obrigações de dar coisa certa. 
 
Antes da concentração o devedor não pode alegar perecimento da coisa uma vez genus nunquam perit (art. 246). Se Zé Gouveia deve cinco sacas de maçãs a José Esmeraldino, não pode deixar de cumprir a obrigação alegando que as frutas se estragaram, pois cinco sacas de maçãs são cinco sacas de maçãs, e se a plantação de José se perdeu ele pode comprar as frutas em outra fazenda. Todavia, após a concentração, caso as maçãs se percam (ex: enchente no rio que inunda o armazém) a obrigação se extingue, voltando as partes ao estado anterior, devolvendo-se eventual preço pago, sem se exigir perdas e danos. 
 
Pela importância da concentração, a parte deve ser cientificada quando de sua realização, até para que possa fiscalizar a qualidade média da coisa a ser escolhida. Como se observa, a concentração do objeto transforma a coisa genérica em específica, sendo que o obrigado passa a dever somente a coisa determinada em vez de qualquer outra incluída no gênero. 
 
Destaque-se que tal modalidade de obrigação traz consigo vantagens e ônus, especialmente para o devedor, posto que de um lado, ao lhe absorver a responsabilidade pela entrega de uma coisa específica, mitiga as conseqüências pelo perecimento ou deterioração de um bem determinado. Entretanto, ao mesmo tempo, aumenta sua responsabilidade quanto aos riscos, vez que gênero não perece, não lhe cabendo invocar eventual descumprimento fortuito como excludente de responsabilidade. 
 
É da maior simplicidade a teoria dos riscos, na obrigação de dar coisa incerta, já que a indeterminação é incompatível com a deterioração ou o perecimento: genus nuquam perit. Daí ser vedada ao devedor a alegação de perda ou danificação da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, seja para eximir-se da prestação, seja para compelir o credor a receber espécimes danificados. Também descabe a escusa da impossibilidade da prestação enquanto subsiste a possibilidade de ser encontrado um só exemplar da coisa devida, pois só por exceção desaparecia completamente todo um gênero. 
 
 
A desmaterialização das obrigações de dar 
 
O advento do Código de Defesa de Consumidor e o comércio eletrônico. Trata-se este tópico de assunto mais que atual, envolvendo todas as repercussões do advento do fornecimento de produtos no mercado, face às relações massificadas e globalizadas envolvendo as relações entre consumidores e fornecedores de produtos em tempo real e virtual. 
 
 
OBRIGAÇÕES DE FAZER (FACERE)
Ensina Inácio de Carvalho Neto (2009, p. 63) é aquela em que o devedor se vincula a um determinado comportamento, seu ou de terceiros [...]. O conteúdo da obrigação de fazer é uma atividade do devedor, no sentido mais amplo: tanto pode ser a prestação de uma atividade física ou material (como, por exemplo, fazer um reparo em máquina, pintar casa, levantar muro), como uma atividade intelectual, artística ou científica (como, por exemplo, escrever obra literária, partitura musical, ou realizar experiência científica). A prestação de fato pode referir-se a uma coisa (ex.: pintar um prédio) ou não (ex.: dar aulas). A obrigação de fazer, portanto, envolve qualquer forma de atividade humana lícita.
A partir daí pode-se materializar o conceito por meio dos seguintes exemplos: pode ser a prestação de um serviço (é o caso, por exemplo, do fisioterapeuta, do personal trainer, do médico, do advogado, etc.), a produção de alguma coisa (é o caso, por exemplo, do artesão, do construtor, da modista, etc.), ou até mesmo a prestação de uma declaração de vontade (é o caso, por exemplo, do compromisso de compra e venda de um imóvel, que só depois de pago completamente será transferido seu domínio etc.)
Dessa forma, o pintor que se compromete a pintar um quadro, o alfaiate a fazer um terno, o advogado a defender uma causa, as partes que realizam um contrato preliminar e se comprometem a realizar um definitivo, todos estão diante de uma obrigação de fazer.
Não se deve confundir obrigação de dar com obrigação de fazer imaginando que quem se obriga a entregar algo está diante de uma obrigação fazer a entrega, pois, na primeira a prestação é a entrega da coisa, e na segunda a prestação é a produção de alguma coisa; é entrega de umacoisa feita anteriormente. Além disso, existem outras características que diferenciam uma da outra: na obrigação de dar a prestação é a entrega de uma coisa pré-existente, e o que é levado em conta é essa coisa, e não quem a deve, ou seja, a obrigação resolve-se com a entrega da coisa independentemente de quem a efetuou.
Na obrigação de fazer a prestação é a produção, confecção da coisa. Além do que, no que diz respeito à irrelevância de quem cumpriu a obrigação, esta não ocorre nas obrigações de fazer personalíssimas, onde o simples cumprimento não tem validade se não foi realizado pela pessoa que foi contratada, designada para tal. Por fim, as astreintes só servem de instrumento coercitivo a obrigações de fazer e de não fazer, não servindo às obrigações de dar.
A)Obrigação de fazer infungível (intutitu personae ou imaterial), na qual a prestação, por sua natureza ou por determinação contratual, somente poderá ser levada a efeito pelo próprio devedor. Isso porque as qualidades do sujeito passivo foram determinantes para a conclusão da avença que lhe deu origem. b) Obrigação de fazer fungível (material), caracteriza-se por ser aquela que permite que a prestação avençada seja realizada pelo próprio devedor ou por terceira pessoa. O que importa é o resultado e não quem praticou o ato para alcançá-lo.c) Obrigação de prestar (ou emitir) declaração ou pactos in contrahendo: a obrigação de fazer pode decorrer de um contrato preliminar e, nestes casos, consistirá em obrigação de emitir uma declaração de vontade. Sob a análise fática são obrigações infungíveis, mas sob o ponto de vista jurídico são fungíveis uma vez que a ausência da declaração prometida pode ser suprimida pelo juiz.Em regra, as obrigações de fazer são fungíveis, devendo a infungibilidade ser expressamente prevista pelas partes ou quando as circunstâncias do caso assim o indicarem.Também é bom lembrar que a aplicação das astreintes tem maior atuação no que tange às obrigações infungíveis, pois nas obrigações fungíveis, embora haja a possibilidade de se fixar astreintes, o credor pode obter a satisfação da obrigação por meio de terceiros por força do art. 634 do CPC.  
Então, quanto ao descumprimento da obrigação de fazer três são as possíveis razões que ensejam o descumprimento de uma obrigação de fazer. São elas: 
a) porque a prestação tornou-se impossível de ser cumprida por culpa do devedor;
b) em razão da prestação torna-se impossível de ser cumprida sem culpa do devedor. Trata-se, aqui, de impossibilidade objetiva, ou seja, seria impossível para qualquer pessoa que estivesse na mesma posição do devedor.
c) porque o devedor manifestamente resiste ao cumprimento da obrigação. 
 
Torna-se necessário examinar cada hipótese de descumprimento da obrigação de fazer, uma vez que, diferentemente, do que se observa na obrigação de dar, na qual o devedor efetivamente pode ser compelido a entregar a coisa (conforme dita o art. 461-A, §3°, c/c art. 461 § 5°, do CPC que prevê as medidas a serem tomadas nesta hipótese) ou quando esta se externa impossível de ser cumprida ou de alcançar o seu resultado prático equivalente, poderá ser convertida em perdas e danos, consoante o disposto no art. 461-A, § 3° cumulado com o §1°, do art. 461 do Código Processual Civil. 
 
Ao contrário, quando há o inadimplemento de uma obrigação de fazer, é comum, tendo em vista a liberdade individual, não ser possível exigir coercitivamente a prestação de fazer do devedor. Assim sendo, o Código Processual Civil veio aclarar tal situação, pela exegese do art. 461, §4°, na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer e não fazer, o juiz para prestar a tutela jurisdicional específica da obrigação ou para assegurar o resultado prático equivalente ou o adimplemento da obrigação sub iudice, poderá fixar, ex officio, na sentença multa diária ao réu e cominar prazo razoável para o cumprimento da obrigação, desde que a medida seja suficiente e adequada com a obrigação descumprida. 
  
Nestes termos, as astreintes, que é uma multa cominatória diária de aspecto pecuniário estabelecida por dia de atraso no cumprimento da obrigação, têm o objetivo de constranger o devedor a cumprir a obrigação. De acordo com Silvio Venosa esta multa (astreintes) deve ter um limite temporal, embora a lei não o diga, sob pena de transforma-se em obrigação perpétua. Decorrido assim, o limite do prazo estatuído para a multa, e persistindo o inadimplemento do devedor, a constrição perde seu efeito e, então, esta obrigação deve se converter em perdas e danos para colocar fim à querela. 
 
Sem esquecer que a reparação por perdas e danos irá se guiar pelo disposto na lei e em parâmetros práticos do caso em concreto, para que assim, a indenização abranja os danos emergentes (prejuízos efetivamente sofrido pelo credor) e os lucros cessantes (o que deixou de auferir em decorrência da escusa injustificável do cumprimento da obrigação pelo devedor), consoante a previsão do art. 402, CC. 
 
Por fim, o cumprimento da obrigação pode se torna impossível ou não ser mais útil para o credor, havendo culpa do devedor está irá culminar em indenização por perdas e danos (art. 461, §1º, do CPC). 
 
Dispõe ainda o art. 247 do Código Civil que incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível. Neste sentido, diante do descumprimento de uma obrigação de fazer de natureza infungível, restará apenas ao credor exigir a indenização por perdas e danos quando o devedor injustificadamente recusa-se a cumprir a obrigação de fazer infungível. 
 
Oportuno, também, esclarecer que sempre que houver a possibilidade de a prestação ser útil para o credor, devem ser aplicados os preceitos das tutelas específicas da obrigação de fazer preconizados no art. 461 do CPC, com a fixação de multa cominatória visando constranger o devedor a dar cabo à obrigação assumida frente ao credor. 
 
Por fim, vale destacar que a autorização dada pelo parágrafo único do art. 249, CC (paradigma da operalidade), gera ainda certa polêmica em virtude de sua amplitude: pode ser ela aplicada às obrigações de fazer infungíveis o credor é livre para agir mesmo sem autorização judicial nos casos de urgência havendo exagero do credor poderiam ser aplicadas as consequências do abuso de direito? Tem prevalecido o posicionamento de que este dispositivo só pode ser aplicado às obrigações fungíveis sendo a autonomia do credor limitada por normas de ordem pública e ressaltando-se que a execução por terceiro não retira a possibilidade de se pleitear perdas e danos.
 
OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER (NON FACERE)
 
As obrigações de não fazer têm por objeto uma prestação negativa, um comportamento omissivo do devedor, ou seja, uma abstenção de um ato, por parte do devedor, em benefício do credor ou de terceiros. Pode resultar da lei, de sentença ou de convenção das partes. Por isso, em regra, são personalíssimas, sendo também predominantemente indivisíveis pela sua própria natureza e, normalmente, previstas como deveres anexos a outros tipos obrigacionais.
 
Regulada pelos artigos 245 e 246, CC. A este último se acresceu o parágrafo único, que permite ao credor, em caso de urgência, sem autorização judicial, desfazer ou mandar desfazer o que se realizou em detrimento da lei, sem prejuízo de posterior ressarcimento.
 
Sobre esta espécie de obrigação Washington de Barros Monteiro esclarece que:
Cumpre, todavia, não confundir a obrigação de não fazer, de natureza especial, com a obrigação negativa, de caráter geral, correlata aos direitos reais. Pela primeira, o próprio devedor diminui por força de sua vontade sua liberdade e atividade. O direito surge da relação obrigacional estabelecida entre credor e devedor; obriga-se este, especificamente, a não praticar certo ato, que, de outra forma, poderia realizar, não fora o vínculo a que deliberadamente se submeteu. Pela segunda, ao inverso, ninguém vê particularmente delimitado seu campo de ação; apenas se impõea todos os membros da coletividade, abstratamente considerados, o dever de respeitar o direito alheio, posição que constitui normalidade para a vida jurídica.... Os traços distintivos são, pois, característicos: a obrigação de não fazer é de natureza particular ou especial, a obrigação negativa inerente aos direitos reais, geral e abstrata. Pela primeira, compromete-se o devedor, especificamente, a abster-se da prática de determinado ato, pela segunda, a obrigação é vaga e indeterminada - não prejudicar o direito alheio. A primeira constitui relação de direito pessoal, só vincula o próprio devedor; a segunda configura direito real, atingindo todos os seres da comunidade, indistintamente, oponível erga omnes. 
 
Para o autor há uma distinção bastante clara entre obrigação de não fazer e obrigação negativa. Não podem ser vistas como sinônimas e muito menos serem tratadas uma como gênero da outra. As proibições se dirigem a qualquer um, mas as ordens ou determinações voltam-se a um número mais restrito de pessoas, quando não, a um único indivíduo. A proibição geral alcança toda a coletividade, na forma de dever jurídico de não agir. Mas a proibição específica a um indivíduo, na forma de ordem ou na forma de pactuação, gera para o credor, na relação jurídica aí se instalando o direito a uma prestação negativa, um non facere, que pode ser imposto ao devedor na forma de obrigação de abstenção ou de não fazer.
 
As obrigações de não fazer cumprem-se pela abstenção (normalmente prolongada de um determinado ato. Então, o inadimplemento das obrigações de não fazer ocorrerá quando o ato for praticado (art. 390, CC), podendo ser: 
Descumprimento culposo das obrigações de não fazer (art. 251, CC). Pablo Stolze Gagliano apresenta o exemplo de uma situação em que o devedor se obrigou a não praticar determinada conduta, mas, por sua culpa, realizou-a no plano concreto. Diz o autor: o fato, depois de realizado, não pode ser apagado da face da Terra, pois as palavras proferidas são como flechas desferidas, que não voltam atrás. É o caso, por exemplo, da estipulação contratual de uma obrigação de não revelar um segredo. Uma vez tornado público o conteúdo que se queria sigiloso, não há como retirar do conhecimento da comunidade correspondente o domínio de tal saber.
Assim como no caso das obrigações de fazer, deve ser considerado se há a possibilidade da restituição das coisas ao status quo ante ou, se for o caso, se o credor tem interesse em tal situação. 
Em assim sendo, este poderá intentar a pertinente ação judicial visando o cumprimento da obrigação de não fazer, sem prejuízo das perdas e danos, com base no art. 251, do CC e no art. 461, do CPC.
Autoriza o Código Civil que, quando possível, o ato seja desfeito por terceiros às custas do devedor e, sendo caso de urgência, independente de autorização judicial.