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TRABALHO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL I: RESUMO DA OBRA “PROCESSO JURISDICIONAL DEMOCRÁTICO” INTRODUÇÃO O Direito Processual teve sua autonomia em relação ao Direito Civil em meados do séc XIX. Nesse período, que perdurou até pouco depois da Segunda Guerra Mundial, pode-se dizer que o direito processual passou por duas fases, frutos dos paradigmas Estatais, havendo a transição de um liberalismo processual para uma socialização do processo. Em ambas visões do direito processual, tanto liberal quanto a socializadora, o processo assume um papel de mero instrumento de jurisdição, ou seja, sua função seria a de um instrumento técnico de resolução de conflitos de interesses, visando soluções práticas. O processo liberal do séc. XIX era marcado pela escrita e o domínio das partes. Diante de movimentos reformistas do sistema processual iniciados no final do mesmo século, a tendência era a transição desse processo para um que seguia as perspectivas da oralidade e do princípio autoritário, marcado pelo ativismo judicial. Nesse modelo processual, haveria a atribuição da direção do processo por parte do juiz, não apenas no aspecto formal de regular e promover a ordem e o ritmo dos atos do processo, mas também no aspecto material, que diz respeito ao controle e iniciativa oficiosa na constituição do fato a ser julgado. Dessa forma, esvaziou-se completamente a participação dos indivíduos. Em meados do século XX, o processo deixa de ser visto apenas como um instrumento de jurisdição e passa a ser visto como, segundo palavras de FAZZALARI (1958, p. 875), um “instituto fomentador democrático”, ou seja, como um meio que permita aos indivíduos influir na tomada de decisões jurisdicionais. A proposta que surge, então, é de um processo que conjugue ambas as perspectivas, tanto liberal quanto social, garantindo a participação de todos os interessados nos procedimentos deliberativos de decisões. Tal estruturação do processo só encontra respaldo em um Estado democrático e será um meio de obtenção e garantia de direitos fundamentais muitas vezes não assegurados ordinariamente. Na segunda metade do séc XX, observa-se no âmbito do processo jurisdicional uma predominância e busca por resultados práticos, que apresentassem uma solução rápida das controvérsias com o mínimo de atividade jurisdicional, visando alcançar um processo em “tempo razoável”. No entanto, tal busca não pode negligenciar o papel importante que o processo possui, enquanto garantidor da participação dos indivíduos e de direitos fundamentais. O aumento dos poderes judiciais, com a decorrente delimitação de um protagonismo do juiz, a importância da estrutura processual balizadora dos discursos jurídicos da aplicação e a reinterpretação de alguns dos princípios processuais constitucionais, hoje, são temas importantes do direito processual que devem ser debatidos para se buscar um processo mais democrático e que garanta a comparticipação de todos os interessados nos procedimentos deliberativos de decisões. DA RECONSTRUÇÃO DO SISTEMA PROCESSUAL, A PARTIR DA FASE PRÉ- LIBERAL E DO LIBERALISMO PROCESSUAL O movimento de reforma do processo civil perpassou por dois extremos: de um lado o predomínio da escritura e da participação das partes e de outro o predomínio da oralidade e o ativismo do juiz. O primeiro extremo corresponde ao liberalismo processual, enquanto que o segundo corresponde à socialização processual. A socialização processual, marcada pela oralidade e pelo aumento da ingerência do Estado no decorrer do processo possuía a pretensão de acelerar os atos processuais. Essa estruturação técnica do procedimento retrata o próprio ideal do papel dos indivíduos de acordo com a época. A perspectiva liberal é fruto de um Estado Liberal- burgues, que pressupõe a existência de cidadãos auto-suficientes, que não precisam do Estado para defender seus interesses. Já a perspectiva social, fruto do Estado Social, pressupõe indivíduos hipossuficientes, que necessitam da atuação do Estado para defender seus direitos. Essas perspectivas levaram à sobrevalorização de princípios diversos. No processo liberal há o destaque do princípio do dispositivo, ou seja, aquele que prevê o monopólio das partes no que tange à provocação da análise dos conflitos e do prosseguimento do processo. Já no processo socializador há o reforço dos poderes do juiz, sobretudo oficiosos. Ocorre que no Brasil, apesar da implementação legislativa de um modelo oral, há o predomínio das práticas escritas, em conformidade com o modelo liberal escrito de processo. Há, na verdade, um perfil neoliberal do processo, vez que possui características do liberalismo processual, cumuladas com uma lógica da massificação e da produtividade no exercício da jurisdição, na busca de uma suposta eficiência. O ideal, que deve ser buscado, é unir as virtudes dos dois macromodelos até então apresentados e abandonar seus respectivos equívocos. Sistemas processuais pré-liberais Processo Comum (Antigo Regime; sécs. XIII a XVIII) O processo apresentava-se como uma sucessão caótica de atos, estruturada tecnicamente mediante a escritura e a formalidade exacerbada. Desenvolvia-se prevalentemente entre os advogados das partes, mediante a troca de petições e réplicas ilimitadas. O juiz se apresentava como um mero espectador, não mantendo contato direto com as partes e as provas (veto à imediatidade), para garantir sua imparcialidade. Dessa forma, ele julgava apenas de acordo com os autos. Antes, o juiz estava subordinado ao pagamento da parte vencedora, desse modo, ele favorecia à parte mais rica. Em 1770, ocorreram alterações no sentido de que o juiz, agora, seria pago pelo Estado e seria pré-constituído, ou seja, criou-se a figura de juízes naturais. Em suma, as características do processo comum são: 1) Monopólio do procedimento escrito 2) Proibição da imediatidade do juiz com as partes e as provas 3) Utilização do sistema de apreciação de provas tarifário 4) Desenvolvimento do processo de modo descontínuo e fragmentado, devido à ausência de direção formal do procedimento pelo juiz 5) Medidas protelatórias, recursos e manobras abusivas por parte dos advogados 6) Enorme duração dos processos civis (décadas) Com a estruturação dos Estados Modernos, os soberanos reivindicam o monopólio da legislação processual, atingindo o processo. A legislação prussiana privilegiava a posição do juiz, buscando obtenção rápida da decisão dos fatos incertos. (Isso demonstra um afronta ao contraditório). Da prévia percepção de ressonância de paradigmas jurídico liberal e social nos sistemas processuais A forma de estruturação do sistema jurídico, bem como do processo, guarda uma correlação com a organização estatal implementada em determinado momento histórico. Os dois maiores paradigmas a obterem maior êxito na história são o paradigma do Estado liberal, consolidado a partir da Revolução Francesa, e o paradigma do Estado social, consolidado a partir das lutas sociais e do desenvolvimento teórico do final do séc XIX e início do séc XX. As reformas decorrentes da Revolução Francesa – da estruturação das bases do liberalismo processual Reformas empreendidas no campo processual em 1790 na Assembleia Constituinte, mas que são abolidas em 1793. Juízes com mandato temporário e remunerados pelo Estado Juízes de paz (resolução de controvérsias de menor valor) Permissão à autodefesa em juízo pelas próprias partes Atribuição ao bureaux a tarefa de desenvolver a função consultiva e preventiva para os pobres em suasdefesas jurídicas Restauração Napoleônica As leis napoleônicas (Código Civil de 1804, Código de Processo Civil de 1806 e Lei de Organização Judiciária de 1810) culminaram no abandono dos ideais humanitários e igualitários, consumidos pelo autoritarismo da reforma napoleônica. O juiz passa a ser um funcionário do Estado, reduzindo a possibilidade do arbítrio e da incerteza. Havia uma regulamentação formal dos atos do processo e há o embasamento nos princípios da oralidade e da obrigatoriedade da motivação das decisões, no livre convencimento do juiz e na paridade formal das armas entre as partes. Caracteres técnicos do processo liberal – Liberalismo processual Os princípios do domínio das partes no processo, a escritura, a igualdade formal e o princípio do dispositivo são caracteres técnicos do processo liberal que buscavam a manutenção da imparcialidade e de um comportamento passivo por parte do juiz. O processo seria, então, nos moldes do processo liberal, um mero instrumento de resolução de conflitos, um instrumento privado, delineado em benefício das partes. Igualdade Formal Se refere à inexistência de disparidades entre os indivíduos, seria tratar todos os cidadãos de um modo perfeitamente igual, sem atender as suas qualidades pessoais e a sua posição econômica, permitindo que entre eles se estabelecesse uma competição ininterrupta. Tal concepção gera no processo uma impossibilidade de compensação das desigualdades (sociais e econômicas), de exercer estratégias corretivas, tanto por parte do juiz, quanto do Estado ao oferecer advogados. Todas as partes são tratadas da mesma forma no tocante à alocação dos instrumentos processuais. O contraditório se reduz, dessa forma, a uma mera bilateralidade de audiência. (A um direito de resposta) Do princípio dispositivo Refere-se ao poder monopolístico das partes de participar do processo. Desse princípio se extrai o veto ao juiz de instaurar e manifestar-se de ofício, ou seja, ele está sujeito à provocação das partes, tanto na abertura do processo, quanto para qualquer impulso processual, de modo que a tramitação do processo, os prazos e o término das fases procedimentais dependiam do livre-arbítrio das partes. O juiz, nessa perspectiva liberal, apresentava-se, então, como um mero espectador, passivo e imparcial do debate, sem quaisquer ingerências interpretativas. Ele apenas age diante provocação das partes. O SURGIMENTO DO SOCIALISMO JURÍDICO – DAS BASES INICIAIS DA SOCIALIZAÇÃO DO PROCESSO NO ÂMBITO DA LEGISLAÇÃO E DOUTRINA – SUA RESSONÂNCIA NA PRIMEIRA METADE DO SÉCULO XX Anton Menger e Franz Klein – inspiradores da socialização processual, no âmbito legislativo. Anton Menger criticava a lógica liberal processual de liberdade de jogo das foças e econômica e defendia uma maior intervenção legislativa e a reestruturação de alguns institutos jurídicos processuais. Menger criticava a igualdade formal no processo, a medida em que afirma que os mais ricos sempre eram beneficiados em virtude dessa. Sua proposta, então, era de um modelo processual em que, através da intervenção da figura do juiz, fosse estabelecido um maior equilíbrio entre as partes. Segundo Menger, deveria haver um reforço do papel judiciário, que assumiria duas funções: de educador e de representante dos pobres. Como educador, ele atuaria extraprocessualmente, com o dever de instruir todo cidadão acerca do direito vigente, de modo a auxiliá-lo na defesa de seus direitos. Como representante dos pobres, o juiz teria uma atuação endoprocessual, vez que ele deveria assumir a representação da classe mais pobre. A resposta de Menger para a melhoria do sistema jurídico seria, portanto, a boa escolha de juízes de juízes sociais. As propostas de Menger influenciaram a primeira legislação tipicamente socializadora, a Ordenança processual civil do império austro-húngaro, de 1895, ÖZPO, elaborada por seu aluno, Franz Klein. Foi delineado um modelo de processo claramente antiliberal e autoritário, à medida em que limitava a liberdade das partes mediante a atribuição do papel de senhor do juízo ao magistrado. Klein acentua a prioridade da função social do processo, sobre as funções políticas e econômicas, e, para tanto, estrutura um modelo técnico de procedimento oral, caracterizado pelo reforço dos poderes do juiz, que participa mais intensamente da direção do processo e influi mais ativamente no acertamento dos fatos. Ainda, há a oferta de um processo rápido, vez que a rapidez do processo seria um anseio da sociedade. Primeiras ressonâncias da legislação de Klein nas legislações – sistemas alemão, italiano e brasileiro Alemanha A primeira legislação processual liberal a sofrer a ressonância do movimento socializador de Klein foi a ZPO alemã de 1877. Ela passou por duas grandes reformas, em 1924 e 1933, as quais, em conjunto, retiraram das partes o domínio sobre os prazos do processo e tornaram o juiz ativista. Haveria um protagonismo do juiz, que passa a ser, assim, o protetor dos valores do povo, que aplica o direito de acordo com a atual vontade jurídica, com a ideia concreta do direito da comunidade. Pode-se dizer, então, que o juiz do período nazista não era, então, estritamente positivista, vez que era portador de uma concepção privilegiada de valores uniformes compartilhados. Do sistema italiano e do projeto Solmi Na primeira metade do séc XX, a preocupação reformista foi centrada no princípio autoritário. O projeto Solmi de reforma, que serviu de base para o Código Italiano de 1940, afirmava que as vases do Estado deveriam se fazer presentes no processo, que é representado pela figura do juiz. Exaltava-se a busca pela celeridade, mediante um sistema preclusivo mais rigoroso e uma intervenção mais efetiva do juiz pela aplicação do princípio autoritário, que permitia ao juiz maiores poderes discricionários. Os movimentos reformistas, com destaque para o projeto Chiovenda, defendiam um processo marcado pelo princípio da oralidade e outros princípios técnico-processuais, que se apresentariam como condição de melhor eficácia do processo oral, que são eles: a) Imediatidade da relação entre o juiz e as pessoas cujas declarações ele deveria valorar (partes e testemunhas) b) Identidade física do juiz durante o desenvolvimento da causa c) Irrecorribilidade das interlocutórias d) Concentração do exame de causa num período único de debate, que será desenvolvido numa audiência ou em poucas audiências próximas e) Aumento dos poderes judiciais com a adoção do princípio autoritário Primeiras ressonâncias da socialização na legislação processual brasileira No Brasil, a tendência processual social foi evidente no Código de Processo Civil de 1939, o qual estabelecia a intervenção do Estado, através de um papel ativo do juiz, e um modelo oral e concentrado de processo de cognição. Entretanto, na prática, a oralidade quase nunca fora levada a sério, vez que as argumentações de convencimentos são, em grande parte, reduzidas a escrito. De fato, o único aspecto da socialização que se implementou no Brasil foi o de se reforçar o papel da magistratura e a crença de sua superioridade. As bases da socialização processual no âmbito doutrinário – teorias de Bülow – relação jurídico processual e aplicação jurídica solitária e sensível pelo julgador. Paralelamente ao esforço doutrinário de Klein, surgiu, na Alemanha, uma nova linha teórica, inaugurada por Oskar Bülow, denominada “processualismo científico”, segundo a qual o processo constitui uma relação jurídicalastreada primordialmente na figura do juiz, apresentando-se as partes como meros colaboradores. Tal teoria fora criticada por apresentar o processo como uma relação jurídica e, ainda, pela implementação do protagonismo judicial, que esvaziaria o papel técnico e institucional do processo. Bülow buscava uma aplicação livre e subjetiva do direito pelos juízes, que deveriam desenvolver sua função com sabedoria e sensibilidade, contribuindo para o progresso e completude da edificação do ordenamento jurídico, que a lei somente teria iniciado. Tais tendências socializadoras, àquela época, representavam um momento crítico em relação ao sistema processual liberal, ou seja, o protagonismo judicial defendido pode ser explicado pela luta travada pelos juristas contra aplicação liberal do direito. No entanto, atualmente, defender esse protagonismo, bem como defender a necessidade de uma melhor formação do juiz, e somente dele, implica admitir um esvaziamento exacerbado do papel das partes. DA SOCIALIZAÇÃO PROCESSUAL NO SEGUNDO PÓS-GUERRA – DO PROJETO FLORENÇA DE ACESSO À JUSTIÇA E SUA REPERCUSSÃO NOS SISTEMAS PROCESSUAIS Passagem do Estado de Leis para o Estado de Juízes? A socialização processual representa, para muitos doutrinadores, uma diminuição da importância do legislador e uma potencialização do papel da magistratura. A partir do segundo pós-guerra, é possível observar uma a tendência à um movimento de socialização processual, no qual há uma simplificação procedimental que representaria uma possibilidade de permitir aos culturalmente menos dotados a acessibilidade, inclusive com a possiblidade de se defender pessoalmente perante o juiz. Do socialismo processual dos países do Leste Europeu no segundo pós- guerra Nos países do Leste Europeu, no pós segunda guerra, houve um aumento da ingerência da União Soviética, culminando em uma socialização processual. As finalidades do processo civil na URSS passam a consistir, então, no julgar e decidir rapidamente e corretamente as causas civis, com o escopo de proteger a estrutura socialista. O papel do advogado deixa de ser indispensável, como era no processo liberal, e se limita a ofertar um suporte psicológico e a buscar maior rapidez procedimental, ou seja, houve uma perda de importância no papel das partes. Os advogados e as partes passam a assumir uma postura passiva e espectadora. Além disso, os juízes ganharam poderes oficiosos, que permitiu a não vinculação desse às alegações e provas deduzidas pelas partes, estando autorizado a suscitar de ofício aspectos fáticos e questões relevantes para a decisão, podendo, inclusive atribuir formas de tutela não requeridas, se considerar apropriado para a questão. Verificou-se, desse modo, um aumento demasiado dos poderes judiciais, gerando, posteriormente, nesses sistemas uma enorme preocupação. Em 1971 foi realizado um congresso o qual discutia a necessidade de instrumentos práticos direcionados à indução das partes a um comportamento ativo e responsável, vez que a interação entre o juiz e o advogado deve ser vista em perspectiva comparticipativa. Do ápice da socialização processual: do Projeto de Florença de Acesso à Justiça O Projeto Florença de acesso à justiça foi levado a cabo a partir de 1973 e serviu de base para os movimentos reformistas a partir de então. Em suma, o movimento idealizava: 1) Procedimentos orais 2) Aumento da ingerência dos juízes 3) Assistência jurídica integral e gratuita 4) Assegurar uma tutela efetiva dos interesses difusos ou coletivos, para proteção do consumidor e do meio ambiente 5) Simplificação dos procedimentos e a utilização de formas privadas ou informais de solução de conflitos Exemplo Alemão: modelo Stuttgart e da reforma de simplificação Idealizado pelo professor Fritz Baur, o qual informava que as reformas processuais até então realizadas (de 1924 e 1944), que adotavam a oralidade o ativismo judicial, não foram suficientes para a resolução de problemas de demora do processo. Ainda, segundo o mesmo, a ausência da rapidez procedimental não dependia única e exclusivamente dos sujeitos processuais. A reforma empreendida deu-se no sentido de simplificar o processo, possibilitando a contração do procedimento e o aumento dos poderes judiciais, utilizando-se de uma preparação escrita e adequada dos sujeitos processuais, juiz e partes, para a audiência oral, de modo que estes vão para ela completamente preparados para um diálogo ativo e efetivo sobre os fatos e o direito. A partir desse modelo, instaurou-se no sistema alemão, no início da audiência principal, antecedida por uma fase preparatória desta, a observância de uma explanação judicial sobre os pontos controvertidos e aqueles que se consideram importantes para o julgamento da causa. A legislação Alemã representou uma das primeiras a demonstrar a preocupação com a fase técnica preparatória do procedimento cognitivo como mecanismo técnico de fomento ao debate e de implementação do contraditório e da visão comparticipativa. Exemplo português: adoção do princípio da cooperação intersubjetiva A reforma ao CPC português de 1939 tentou, além de implementar o ativismo judicial, estabelecer uma repartição da direção do processo entre partes e juiz, mediante a aplicação técnica do denominado princípio da cooperação intersubjetiva, que se propões a uma auto responsabilização de todos os sujeitos processuais. A aplicação de tal princípio cria para o magistrado os deveres de prevenção, esclarecimento, assistência às partes e, principalmente, consulta às partes sobre os pontos fáticos e jurídicos que cercam a demanda. Um dos principais momentos de instauração dessa cooperação é a “audiência preliminar’, na qual o Tribunal tenta conciliar as partes, aprecia as exceções dilatórias, permite o suprimento de insuficiências ou omissões na exposição da matéria de fato e seleciona, após um debate, a matéria de fato relevante a que constitui a base instrutória da causa. Há a preparação das diligencias probatórias que serão realizadas antes do julgamento. Instaurou-se um sistema condicionado pela oralidade e concentração, com uma fase de articulados e duas audiências, uma preliminar e outra de discussão e julgamento. O modelo lusitano trouxe, ainda, como inovação a agregação para as ações idênticas, chamadas de “litígios de massas”. Exemplo inglês: o ativismo judicial mediante a implementação do case management O processualismo inglês, e do common law de forma geral, partia do pressuposto da igualdade material entre as partes, da predominância do papel das partes e dos advogados (adversary) e da não intervenção da autoridade judiciária. No entanto, a partir de 1999, buscou-se, sem abandonar a tradição oral e adversarial do sistema, uma intervenção gerencial das cortes, visando a extirpar possíveis abusos do sistema. Com o princípio técnico do case management, que surgiu nesse movimento de reforma, foi estabelecida a intervenção judicial durante todo o iter processual a partir da citação, ou seja, houve a transferência da responsabilidade do controle do procedimento dos litigantes e seus advogados para a corte. Ademais, implementou-se uma forma de simplificação procedimental que impõe uma preocupação enorme com a celeridade processual, de modo que os juízes sejam incentivados claramente a um papel de direção que almeje a sua liberação do máximo de causas. O atual sistema inglês, na utilização do case management, adota um sistema bifásico no qual há uma fase preliminar em que fomenta-seo debate de modo a a escolher e preparar uma segunda fase de discussão. Ainda, criou-se um modelo opcional para o sistema de procedimentos especiais (tutelas diferenciadas), baseado na complexidade substancial das causas. Da crise do Estado Social e da busca de novas perspectivas O modelo de socialização processual, característico do paradigma de Estado Social começou a entrar em crise, de modo mais evidente, a partir da década de 1970, momento em que a crise do Welfare State estava implementada, pela incapacidade do Estado provedor de cumprir e aplicar todas as suas promessas. A partir daí, busca-se, então, uma alternativa, cuja resposta se encontra em um terceiro paradigma, denominado “Estado Democrático de Direito”. A construção do sistema processual necessita, nesse momento, ser revista, não sob a perspectiva liberal ou social, mas, sim, mediante a unilateralidade das perspectivas e garantindo-se complementaridade entre as autonomias pública e privada, de modo que os direitos fundamentais não possam ser reduzidos nem a direitos liberais de defesa, nem mesmo a direitos de prestação positiva em face do Estado. O processo, nessa nova perspectiva deve assegurar a participação de todos os interessados na tomada de decisões, se preocupando com a normatividade interna do sistema jurídico e não apenas com sua eficiência.
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