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APROPRIAÇÃO INDÉBITA Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. - Introdução: São 5 tipos de crime de apropriação indébita: 1 - apropriação indébita - art. 168, caput; 2 - apropriação indébita previdenciária - art. 168-A; 3 - apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza - art. 169, caput. 4 -apropriação de tesouro - art. 169, pu, I; 5 - apropriação de coisa achada - art. 169, pu, II. -Considerações gerais Durante muito tempo o crime de apropriação indébita foi confundido como furto ou até mesmo, uma modalidade de furto. No CP do Império, e o CP de 1890 tinham a apropriação indébita como uma modalidade de furto. Só no CP de 1940 é que tipificou-se o crime de apropriação indébita individualmente. A principal diferença entre furto e apropriação indébita é quanto a posse do bem, sendo que o furto é vigiada e a apropriação indébita é desvigiada. Tem tbm, confusão entre apropriação indébita e estelionato. Na apropriação indébita, o dolo do agente é depois de receber o bem, enquanto que no estelionato se tem o dolo antes de recebê-lo e engana a vítima para lhe entregar o bem. Ex de apropriação indébita: sujeito aluga um carro para ir para a praia e lá, perde $$ em aposta, resolve vender o carro e foge. Ex de estelionato: Sujeito falsifica um documento para alugar um carro e o vende logo após. O conceito de apropriação indébita está na quebra de confiança, pois a vítima entrega voluntariamente uma coisa móvel ao agente, e este, após encontrar-se na posse ou detenção, inverte seu ânimo no tocante ao bem, passando a comportar-se como seu proprietário. - Bem jurídico: É o patrimônio, direito à propriedade. - Objeto material: Coisa alheia móvel. Imóvel não pode. Mão de obra (honorários de pedreiro), no caso de contratar um pedreiro para fazer uma obra e eu não pagar, é apropriação indébita? Não, primeiro pq mão de obra não é coisa e segundo é estelionato, se o sujeito já tiver a intenção de não pagar desde o início. Coisa fungível pode ser objeto material de apropriação indébita? Tem discussão, pois o Damasio e Capez falam que não, pois só houve a transferência de domínio de acordo com os artigos 586 e 645 do CC, sendo que pode ser restituído. Mas eles entendem que no caso do cobrador é. Já o STJ entende que é de qualquer maneira. Títulos de crédito e documentos tbm podem ser apropriados. - Sujeito Ativo: Crime comum - qualquer pessoa, com exceção do proprietário. - Sujeito Passivo: É a pessoa física ou jurídica que tenha a propriedade, posse ou é usufrutuário do bem. - Tipo Objetivo: O núcleo do tipo é o verbo apropriar-se, que significa tomar como própria uma coisa pertencente a outrem, comportando-se como se fosse dono. O crime de apropriação indébita depende de 04 requisitos: 1 - Entrega voluntária do bem pela vítima: O agente recebe o bem legitimamente, sem fraude (171) e sem ameaça ou violência (157) ou extorsão (158). 2 - Posse ou detenção desvigiada: A posse ou a detenção deve ser livre da fiscalização e do controle por parte de seu titular. Se a posse ou detenção for vigiada, é furto. O conceito de posse está no artigo 1.196 do CC. Já o conceito de detentor está no art. 1.198 do CC. No caso de transporte de um cofre fechado, o agente abre o cofre no caminho e pega o $$, qual crime? É furto, pois o cofre estava fechado. Só é apropriação neste caso de o cofre estivesse aberto. A posse do $$ era vigiada. 3 - Boa-fé do agente ao tempo do recebimento do bem: O agente tem que ter boa-fé no momento que se apossa do bem, sendo que tem que ter a intenção de devolvê-lo ou dar a correta destinação. Se já tiver a intenção de se apropriar desde o começo, é fraude, daí é 171. 4 - Modificação posterior no comportamento do agente: Após ele entrar na posse ou detenção, passa a comportar-se como proprietário. Revela o ânimo de assenhoreamento definitivo. Logo, não há crime de apropriação indébita de uso, pois o agente não age como se fosse dono. (Princ. da razoabilidade). Ex: no caso de guardar o carro em casa, eu pego o carro e dou uma volta. Alugar o carro só para ficar em Curitiba e eu vou pra Guaratuba. Dá para se verificar este requisito de duas formas: agente realiza um ato de disposição da coisa (venda, locação, permuta) - chamada apropriação indébita própria, ou, recursa a restituição do bem - chamada de apropriação indébita por negativa de restituição. Mas tem o caso do direito de retenção da coisa, onde o agente pode segurar até quitar as dívidas. - Tipo Subjetivo: Somente o dolo, depois de ter a posse da coisa. E na apropriação indébita no caso de negativa de restituição, o agente marca tal dia para devolver a coisa e se esquece. Cometeu o crime? Não, porque não houve dolo e sim culpa. - Consumação e tentativa: Como é um crime material, consuma-se no momento em que transforma a posse ou detenção em propriedade, agindo como dono fosse. A consumação está ligada com o 4ª requisito para configuração do crime, qual seja, o da modificação posterior no comportamento do agente. Na apropriação indébita própria, verifica-se no momento de que agente pratica algum ato de disposição do bem (venda). Na apropriação indébita negativa de restituição, consumação no momento em que o agente se recusa a devolver o objeto material a quem de direito. A tentativa só é cabível na própria (agente preso em flagrante no momento em que iria vender o bem do proprietário). Na negativa de restituição não cabe, pois se consome no momento do ato (crime unissubsistente). - Ação penal e procedimento: Pública incondicionada em todas as modalidades de apropriação indébita. Procedimento comum do CPP. Cabe sursis processual. - Causa de aumento de pena - apropriação indébita agravada: § 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: I - em depósito necessário; II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; III - em razão de ofício, emprego ou profissão. O legislador cometeu um erro neste parágrafo, pois deveria ser parágrafo único e não primeiro, pois não tem segundo. A pena aumenta em 1/3. Se estiver aqui, não tem sursis processual. I - em depósito necessário; Depósito necessário, segundo os arts 647 do CC, pode ser legal, miserável ou por equiparação. O legal é o que se faz no desempenho de obrigação legal, sendo neste caso os funcionários públicos. O miserável é no caso de calamidade, com incêndio, inundação. E o por equiparação é o caso de bagagens de viajantes, hospedeiros, ou seja, em razão de trabalho. Mas este inciso serve somente para o miserável, pois no legal, sempre á funcionário público, daí seria peculato. E no por equiparação, é no inciso III que se encaixa. Então, é só no miserável. II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; Rol taxativo e no lugar de síndico é administrador judicial (falência e recuperação). Estas pessoas desempenham um munus público, não é funcionário público. Recebem coisas alheias para cuidar e depois devolver. O depositário judicial aqui é um particular que recebe a determinação do juiz para ficar com o bem. Por isso que não é peculato. III - em razão de ofício, emprego ou profissão. Maior reprovabilidade do fato praticado. Agente detém mais confiança. Ofício: Atividade com fim de lucro, habitual e consistente em arte mecânica ou manual. Ex: sapateiro, mecânico, alfaiate; Emprego: É a ocupação em serviço particular em que haja relação de subordinação e dependência. Ex: empregada doméstica, operário de fábrica. Profissão: É a atividade habitual remunerada, de caráter intelectual. Ex: médico,advogado, dentista, arquiteto. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. - Considerações Gerais: Este artigo foi incluído pela Lei nº 9.983/2000, com o objetivo de suprir a deficiência do art. 95 da Lei nº 8.212/91. Nesta Lei falava os crimes, mas eram bem vagos e abriam brechas para discussão. Daí a Lei nº 9.983/2000 veio e incluiu no CP vários artigos de crimes contra a previdência. Mas os outros artigos foram incluídos nos crimes contra a administração pública, sendo que somente este foi contra o patrimônio, e de forma errada, pois é crime contra a administração, além de ser crime tributário, pelo fato das contribuições previdenciárias se tratarem de um tipo de tributo. Além do mais, o nome apropriação indébita previdenciária tbm é errado, pois não se trata de crime de apropriação e sim de crime omissivo de repassar o tributo, podendo se perceber pelo núcleo do tipo (deixar de repassar). Fala-se em inconstitucionalidade desta norma diante do artigo 5º, inciso LXVII da CF, que proíbe a prisão civil, exceto nos casos de devedor de alimentos e depositário fiel (que já não é mais), pois aqui se trata de uma dívida civil. (Damásio) Mas o STF e o STJ já decidiram que não é, tendo em vista que é tipo penal e tem a pena de privação da liberdade e não de prisão civil. - Bem jurídico: Este artigo tutela o patrimônio da seguridade social, da sociedade em seus direitos (doença, morte, maternidade, reclusão) e a ordem econômica. - Objeto material: É a contribuição previdenciária. - Sujeito Ativo: Crime comum, qualquer pessoa pode cometê-lo. Mas admite coautoria e participação, no caso de um contador de uma empresa, que induz, instiga ou auxilia o administrador de uma empresa a não recolher o tributo. A pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo, sendo que neste caso é o administrador que é punido. - Sujeito Passivo: É a União Federal, que por meio da Receita Federal arrecada e fiscaliza as contribuições previdenciárias. Antes se falava no INSS, mas depois de 99, veio uma Lei que implantou a Super Receita, sendo que é a União agora. Tem também o Estado e Município, nos casos de regimes próprios. - Tipo Objetivo: O núcleo do tipo é o verbo deixar de repassar, no sentido de deixar de recolher. Observa-se que é um crime omissivo próprio. É também uma lei penal em branco, pois a legislação complementar deve estabelecer um prazo e forma legal e convencional para a contribuição, sendo que, se não for cumprida esta norma é que será configurado o crime. Exige-se duas condutas, sendo que a primeira é descontar o valor da contribuição do empregado e a segunda é deixar de repassá-la à previdência. Fala-se em crime comissivo e omissivo, mas o ato criminoso só é o deixar de repassar, não descontar o valor. - Tipo Subjetivo: Somente o dolo, e de forma genérica, sendo que é a vontade de não recolher o valor. Mas tem doutrina que fala em dolo específico, consistente no dolo de fraudar a previdência (minoria). E se a empresa tiver em dificuldade financeira e não recolher o tributo? Prevalece que não é crime, por excludente da culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa (diante da situação, não se pode exigir outra conduta senão esta). Posição do STF e Cleber Masson. Especialmente em períodos de crise financeira no país. Não vai ser crime, mas o imposto continua devido. E não pode demorar muito tempo, pois senão configura o crime. - Consumação e tentativa: Tem divergência se é formal ou material, sendo que na maioria da doutrina prevalece que é formal, ou seja, não precisa de dano ao patrimônio da União, sendo que se consome com a realização da conduta de deixar de repassar à previdência as contribuições no prazo e forma legal ou convencional. Mas o STF já decidiu no sentido de ser crime material, pois é necessário a comprovação da lesão aos cofres da União. Se tiver fraude como elementar do delito, não vai ser aqui e sim no crime do artigo 337-A (sonegação de contribuição previdenciária). Não cabe tentativa por ser crime omissivo. - Ação Penal e procedimento: Pública incondicionada e procedimento comum do CPP. - Competência: De acordo com o artigo 109, IV, da CF, a competência é da Justiça Federal, se a contribuição deveria ter sido paga ao INSS. Mas, se a contribuição previdenciária é de regime próprio do Estado ou Município, daí é Justiça Estadual. - Figuras equiparadas: Nesta figuras equiparadas já não se fala mais sobre apropriação, pois é um meio de deixar de pagar. § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; É mais para o contribuinte-empresário. É no caso de pagamento indevido de benefício, o INSS determina que a empresa desconte uma parcela maior do empregado para quitar o débito, e o empresário não repassa. II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; Aqui não há desconto de ninguém, mas sim, só o não pagamento de valores que estão embutidos nos produtos. Ex: Empresário aumenta o valor do produto em 11%, relativo à contribuição que fará ao INSS de seus empregados. E no fim do mês, não recolhe este valor. III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. Antes de 99, a empresa pagava o salário maternidade e salário família aos seus empregados, sendo que era de uma verba que a receita compensava com a empresa. A partir de 99, somente ficou o salário família, sendo que o maternidade passou a ser pago diretamente pelo INSS. Desta forma, se o patrão não pagar o salário família e fizer a compensação com a receita, estará cometendo este crime. - Extinção da punibilidade. § 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. Este parágrafo está revogado em razão da Lei nº 10.684/2003 - Lei do parcelamento de tributos - pois o STF em 2005 entendeu que se pagar o tributo a qualquer tempo (mas antes de transitar em julgado a sentença penal), gera a extinção da punibilidade. Mas tem doutrina contra. - Perdão Judicial: § 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. Inciso I revogado pela Lei nº 10.684/2003, pois pode-se pagar a qualquer tempo, antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória. Já o inciso II está em vigor, mas tem que ver o valor que a previdência fala. Mas já se tem falado em Princípio da Insignificância no caso do inciso II, quando o valor não ultrapassa R$ 10.000,00. STF. Mas a doutrina é contra isso. - Prévio esgotamento da via administrativa: Firmou-se o entendimento de que o MP não pode oferecer denúncia sem o fim do processo administrativo. Apropriação decoisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. E uma modalidade específica de apropriação indébita. Observa-se que o núcleo do tipo ainda é apropriar-se e o objeto material é a coisa alheia móvel. O CC, em seu artigo 1.233 fala que todos os indivíduos tem o dever de restituir. Fala em coisa alheia vinda ao seu poder por: - Erro: Falsa percepção da realidade, capaz de fazer alguém entregar ao agente um bem pertencente a outrem ou outro bem. Ex: A tinha que entregar uma nota de R$ 50,00 e por erro entrega 02 de R$ 50,00. Ou, era para pagar 50 a A e 100 a B, sendo que inverte e A fica com 100 e se cala. Mas o erro não pode ser provocado, se for, é 171. - Caso fortuito ou força da natureza: São acontecimentos acidentais e imprevisíveis relativamente às pessoas envolvidas em algum ato. Caso fortuito tem origem humana (ex: greve de caminhoneiros, briga de torcida de futebol), e força da natureza é de fenômenos naturais (terremotos, enchentes). No caso, o bem entra na posse do agente por estas razões, por Ex: Casos fortuito (batida de caminhão e a TV que estava no caminhão é lançada no terreno do Agente, que pega e guarda a TV para ele). Força da natureza (vendaval faz com que a roupa do vizinho venha cair no quintal do agente). Só há crime se o agente sabe que é coisa alheia. Parágrafo único - Na mesma pena incorre: Apropriação de tesouro I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio; É Lei penal em branco, onde o CC, nos artigos 1264 a 1266 fala o que é tesouro, e fala que tem que ser dividido. É no caso de eu alugar uma casa ou arrendar um sítio e achar o tesouro. Tenho que dividir com o dono. Achar tesouro não é crime. Só é crime se o descobridor se negar a dividir com o dono do prédio. Agora, se o descobridor não tem permissão para estar no imóvel, é 155. Apropriação de coisa achada II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias. Coisa perdida é aquela que se extraviou de seu proprietário ou possuidor em local público ou de uso público. Se for particular é furto. Se for coisa abandonada (res derelicta) é fato atípico. E se o Agente vê a coisa perdida e pensa ser abandonada, em virtude do mau estado do objeto? É fato atípico tbm por falta de dolo. Só é este crime, se o agente sabe que é coisa perdida. E se for coisa de ninguém (res nullius), tbm é fato atípico. - Apropriação indébita privilegiada: Art. 170 - Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º. § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. O juiz não pode, ele deve, pq é um direito subjetivo do réu. Precisa-se de dois requisitos: - Primariedade: Primário é todo aquele que não é reincidente. Reincidente é todo aquele que, após ser condenado em definitivo, volta a delinquir. (art. 63). Assim, se o agente já sofreu diversas condenações, mas não é considerado reincidente porque não praticou nenhum delito após ter sido condenado em definitivo, será considerado tecnicamente primário. Contravenção não gera reincidência. 5 anos (art. 64).E maus antecedentes não interfere. - Pequeno valor da coisa subtraída: Se a vítima for rica e o réu pobre, não importa. O que importa é o valor do bem. A doutrina e jurisprudência tem entendido que coisa de pequeno valor é aquela que não ultrapassa 1 S/M, à época do fato. Não é coisa insignificante (princípio), mas sim de pequeno valor. Tendo este dois requisitos, o juiz deve aplicar o privilégio, mas de 3 formas: - Substituir a pena de reclusão pela de detenção; - Diminuir a pena de reclusão de um a dois terços; e - Aplicar somente a pena de multa. Aplica-se de acordo com o fato e o juiz pode cumular os dois primeiros.
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