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LUIZ OTÁVIO ORRO DE CAMPOS A BANALIZAÇÃO DO CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO UNIVERSIDADE CATÓLICA DOM BOSCO CURSO DE DIREITO CAMPO GRANDE-MS 2017 LUIZ OTÁVIO ORRO DE CAMPOS A BANALIZAÇÃO DO CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO Monografia apresentada à Universidade Católica Dom Bosco, Curso de Direito, sob a orientação dos professores metodológico e temático Dr. José Manfroi e Me. Hélio Antônio dos Santos Filho, e co-orientação das professoras Me. Maria Fernanda Borges Daniel de Alencastro e Me. Maria Teresa Mendonça Casadei, para efeito de avaliação na disciplina de Monografia Jurídica. CAMPO GRANDE-MS 2017 FOLHA DE APROVAÇÃO Este documento corresponde à versão final da monografia intitulada A BANALIZA- ÇÃO DO CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO POR EXCEPCIONAL INTE- RESSE PÚBLICO, apresentada por LUIZ OTÁVIO ORRO DE CAMPOS à Banca Examinadora do curso de Direito da Universidade Católica Dom Bosco, tendo sido considerado aprovado. _________________________________ Prof. Me. Hélio Antônio dos Santos Filho Orientador _________________________________ Profa. Me. Maria Teresa Mendonça Casadei Co-orientadora ___________________________________ Prof.(a) ......................................................... Examinador(a) ____________________________________ Prof.(a) ......................................................... Examinador(a) “Não diga tudo o que sabes Não faças tudo o que podes Não acredite em tudo que ouves Não gaste tudo o que tens Porque: Quem diz tudo o que sabe, Quem faz tudo o que pode, Quem acredita em tudo o que ouve, Quem gasta tudo o que tem Muitas vezes diz o que não convém, Faz o que não deve, Julga o que não vê, Gasta o que não pode.” (Provérbio Árabe a.d.) Dedico este trabalho à minha família. AGRADECIMENTOS Agradeço antes de tudo a Deus por me dar inspiração e forças para lutar pelos meus objetivos, pois sem ele nunca alcançaria o que sempre almejei. Agradeço aos meus pais, José Luiz Orro de Campos e Edmilza Carneiro da Silva Orro, pelas orientações e incentivos que sempre viabilizaram a conquista dos meus objetivos, assim como pelo ombro amigo, uma vez que sempre estiveram presentes para comemorar ou consolar. Agradeço ao meu irmão, Gattass Carneiro Orro de Campos, que me mostrou que a chave para o sucesso está na determinação e persistência, já que nesse meio tempo lutava por uma vaga no curso de medicina e, porquanto alcançou o que almejava. Agradeço à minha namorada, Luna Ferreira de Lima Batista, que me acompanhou em toda minha trajetória acadêmica, passando pelos mesmos obstáculos, mostrando-me que o companheirismo e a cumplicidade são a chave para uma vida feliz e harmoniosa. Agradeço à minha avó materna, Josefa Barreiros da Silva, pelas suas orações matinais que sempre me protegeram dos perigos, e me deu forças para continuar minha caminhada, me mostrando que a fé tem a força de mover montanhas. Agradeço aos meus avôs paterno, Benedita Gattass Orro de Campos e Luiz Orro de Campos (in memoriam), por me mostrarem que o trabalho e os estudos dignificam o homem, ao ponto de ter o nome eternizado, devidos aos seus feitos, motivando assim outras gerações a dignificar-se através dos estudos. Agradeço à todos os meus amigos, tanto os que conquistei ao longo do curso, assim como os que conquistei ao longo da vida, pelo compartilhamento de ideias e por estarem juntos nessa caminhada. Agradeço em nome do Dr. José Antônio de Oliveira Lima à Advocacia Oliveira Lima, pelos ensinamentos na área trabalhista e por terem me proporcionado uma excelente experiência no campo jurídico. Agradeço a Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges, assim como os Drs. Carlos Augusto Vieira do Carmo, Vivian Medina Piotto, Larissa Antunes Abud Fornari, Eda Rejane de Souza, Kellen Josiane Lara de Rezende, Camila Aparecida Ponce e Anny Santana Dantas que integram o Gabinete de Assessores, bem como aos demais servidores, pelos os ensinamentos e aprendizado que me proporcionaram o meu crescimento intelectual e profissional. Agradeço aos meus orientadores metodológicos, Prof. José Manfroi e Profa. Maria Fernanda, por me ajudarem a alcançar a perfeição do trabalho. Agradeço aos orientadores temáticos, Prof. Hélio Antônio dos Santos Filho e Profa. Maria Teresa Casadei, que sempre estarem dispostos a ajudar, dando-me base através do compartilhamento do seus vastos conhecimentos. ABREVIATURAS ADin. – Ação Direita de Inconstitucionalidade Art. CC/02 CLT CPC/15 CF/69 – Artigo – Código Civil de 2002 – Consolidação das Leis do Trabalho – Código de Processo Civil de 2015 – Constituição Federal de 1969 CF/88 EC – Constituição Federal de 1988 – Emenda Constitucional FGTS IBGE – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas MPT MS nº. OJ RE – Ministério Público do Trabalho – Mato Grosso do Sul – Número – Orientação Jurisprudencial – Recurso Extraordinário STF – Supremo Tribunal Federal STJ TCE TJMS – Superior Tribunal de Justiça – Tribunal de Contas Estadual – Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul TST – Tribunal Superior do Trabalho CAMPOS, Luiz Otávio Orro de. A Banalização do Contrato Temporário de Trabalho por Excepcional Interesse Público. 68 f. 2017. Monografia (Curso de Direito) – Universidade Católica Dom Bosco, Campo Grande, MS. RESUMO A pesquisa apresentada destina-se a questionar o uso inadequado do contrato temporário de trabalho para o atendimento do excepcional interesse público para fins não transitórios ou extraordinários, com fim único de conter gastos e burlar a exigência do concurso público para a investidura de agentes públicos a carreira pública. Assim, revela-se imprescindível compreender as espécies de Agentes Públicos, a qual regime jurídicos que estão submetidos, quais requisitos legais para a investidura na carreira pública e suas exceções, sendo que o ponto central é a exceção da obrigatoriedade do concurso público para a contratação de servidores temporários quando da necessidade transitória de excepcional interesse público. Falar de Contratação Temporária para Atendimento de Necessidades Públicas Excepcionais envolvem requisitos legais indispensáveis, como a necessidade excepcional, transitoriedade do fato, regulamentação da contratação temporária, tudo conforme lei própria que compete a cada ente público editar. No entanto, mesmo com todas as obrigatoriedades, os entes públicos desobedecem o Princípio da Legalidade e usufruem da contratação temporária para o atendimento de fins não excepcionais e permanentes, o que, atenta contra a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, vez que não obstam de adimplir com os mínimos direitos contidos no artigo 7º, da CF/88. Com a ilegalidade praticada por alguns entes públicos, os cidadãos estão indo ao Judiciário buscar a reparação do direito lesado, mas não obtém frutos, visto que o conflito de competência entre a Justiça Comum e a do Trabalho se mostra um empecilho para tal fim, assim como o entendimento jurisprudencial dominante que tutela pela supremacia do interesse público face a dignidade da pessoa humana. PALAVRAS-CHAVE: 1 Servidor. 2 Temporário. 3 Interesse Público. 4 Precarização. 5 Contrato. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 09 2 DO ACESSO A FUNÇÕES, CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS ...................... 11 2.1 Agente público e seus aspectos basilares ................................................ 13 2.2 Regime jurídico dos servidores estatais ................................................... 14 2.2.1 Regime Estatutário ................................................................................... 15 2.2.2 Regime Celetista ...................................................................................... 18 2.2.3 Regime Temporário .................................................................................. 20 2.3 Da exceção quanto à prévia aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos ............................................................................................... 21 2.4 O Contrato Temporário de Trabalho por Excepcional Interesse Público 23 3 A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO E SEUS ASPECTOS BASILARES .......................................................... 26 3.1 A Finalidade da Contratação Temporária Administrativa ........................ 27 3.2 Conceito de Necessidade Temporária e sua Abrangência ...................... 28 3.3 Prazo Determinado para a Contratação Temporária Administrativa ....... 31 3.3.1 Prorrogação do prazo determinado .......................................................... 33 3.4 O Excepcional Interesse Público ................................................................ 36 3.5 Evolução da Contratação Temporária por Excepcional Interesse Público no Brasil ................................................................................................................ 37 4 A PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO POR MEIO DO USO BANALIZADO DO CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO .................................................................. 44 4.1 A Competência Jurisdicional e seus Conflitos. ........................................ 49 4.1.1 O Conflito de Competência entre a Justiça Federal e a Trabalhista remediada pela ADin. nº 3.395/DF ..................................................................... 52 4.1.2 Da Inconsistência do Regime Jurídico Prúrimo para os Servidores Públicos levantada pela ADin. nº 2.135/DF ........................................................ 53 4.1.3 O Regime Jurídico a ser adotado ao Contrato Temporário Administrativo de Natureza Nula conforme a Ótica do RE. nº 573.202/AM................................54 4.1.4 O Regime Jurídico a ser adotado ao Contrato Temporário Administrativo diante da inexistência de lei que estabeleça as hipoteses de contratação..........................................................................................................55 4.2 Da Supressão de Direitos Constitucionais sob Respaldo da Súmula 363, do TST e do RE. nº 596.478/RR . ......................................................................... 57 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................ 64 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 66 1 INTRODUÇÃO A contratação temporária de pessoal não integrante ao quadro efetivo da Administração Pública sempre foi uma realidade nebulosa no Direito brasileiro desde os tempos do Império, o que, por decorrência, influenciou na recepção da excepcionalidade, sendo inserida no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, in verbis “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. No entanto, a excepcionalidade descrita no artigo acima, vem sendo indiscriminadamente usada pela Administração Pública, com ênfase pelo ente municipal, em situações não propícias, motivado pelo baixo desprendimento de verbas públicas e simplórios requisitos legais para a contratação ao ser comparado com a investidura de pessoal através de cargos ou concurso público. Nesse diapasão, verifica-se que a irregular contratação com os fins de burlar a obrigatoriedade do concurso público, assim como conter gasto de verbas públicas, incide na precarização do contrato de trabalho, refletindo assim na violação dos preceitos constitucionais. Para tanto, dividiu-se este trabalho em três capítulos para melhor compreensão do tema e aproximar esse estudo à realidade que envolve a Contratação Temporária por Excepcional Interesse Público. No primeiro capítulo, tratar-se-á sobre a conceituação e classificação do que se entende por servidores públicos, sobre a obrigatoriedade do concurso público para o ingresso no quadro efetivo de servidores da Administração Pública, assim como sua exceção, além do regime jurídico que cada espécie de servidor encontra- se subordinado. Por fim, será introduzido sobre o que seria contrato de trabalho por excepcional interesse público para no capítulo seguinte destrincharmos o tema. O segundo capítulo versará sobre a finalidade da contrato temporário administrativo, conceito de necessidade temporária e suas abrangências, prazo determinado do contrato administrativo incomum, e o que se entende por excepcional interesse público. É mister, ainda, abordar todo o contexto histórico e sua cronologia para ser explanado sobre os objetivos vislumbrados pelo legislador em criar e recepcionar o contrato temporário por excepcional interesse público na Constituição de 1988. O terceiro e último capítulo tratará sobre a Precarização do Trabalho Humano por meio do uso banalizado do Contrato Temporário de Trabalho por excepcional Interesse Público, elencando os seus efeitos na sociedade, e abordando a competência jurisdicional e seus conflitos, além de demonstrar e questionar a supressão de direitos constitucionais sob o respaldo do entendimento jurisprudencial assentados nas Cortes Superiores que se encontram em desacordo com os preceitos constitucionais, vez que tutelam pela supremacia do interesse público face a Dignidade da Pessoa Humana. 2 DO ACESSO À FUNÇÕES, CARGOS E EMPREGO PÚBLICO A Constituição Federal de 1988 trouxe nos cinco primeiros incisos do artigo 37 as formas de acesso a funções, cargos e empregos públicos, sendo disciplinado no mesmo artigo os requisitos básicos para a ocupação destes, assim como elencou quais os instrumentos legais aptos a regulamentar os requisitos específicos, senão vejamos: Art. 37 A administração pública direita e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I – os cargos, empregos e funções são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; Preliminarmente, ao ler os incisos supracitados, verifica-se que a ocupação de funções, cargos ou emprego público são destinadas exclusivamente à pessoas físicas, as quais denominam-se Agentes Públicos, não importando sua nacionalidade, visto que são acessíveis aos brasileiros natos, naturalizados ou mesmo aos estrangeiros. Contudo, o revestimento de pessoalidade física não é requisito único capaz de ensejar a investidura à função, cargo ou emprego público, uma vez que o ingresso pode ser condicionado à eleição, como é o caso das funções públicas ou, prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, no caso de 12 cargos ou empregos públicos. Salienta-se que a elaboração do concurso público é baseado na natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, excetuando-se da obrigatoriedade do concurso nos casos de nomeações para cargo em comissão, que são de livre nomeação e exoneração, assim como a contratação temporária por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, na forma dos incisos II e IX do artigo retromencionado. Ao analisar o conjunto de incisos de maneira não exauriente, explana-se que as funções públicas são aquelas destinadas as classes políticas, cujos sujeitos são denominados pelas doutrinas de agentes políticos ou públicos, os quais exercem atividades típicas de governo, através de mandato eletivo, sendo este o único meio de investir-se em tais funções, conforme se verifica na lição de Mazza (2014, p. 1147) que se expõem abaixo: Os agentes políticos exercem uma função pública (múnus publico) de alta direção do Estado. Ingressam, em regra, por meio de eleições, desempenhando mandados fixos ao término dos quais sua relação com o Estado desaparece automaticamente. A vinculação dos agentes políticos com o aparelho governamental não é profissional, mas institucional e estatutária. São os membros de Poder que ocupam a cúpula diretiva do Estado. É o caso dos parlamentares, Presidente da República, governadores, prefeitos, e seus respetivos vices, ministros de Estado e secretários. Não obstante, conceitua-se cargo público, aquele ocupado por agente público, subordinado ao regime estatutário, ao passo que emprego público é aquele subordinado ao regime celetista, conforme se verifica no ensinamento de Di Pietro (2014, p. 599) a seguir: 1. os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos; 2. os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupante de emprego públicos agentes políticos exercem uma função pública (múnus publico) de alta direção do Estado. Ingressam, em regra, por meio de eleições, desempenhando mandados fixos ao término dos quais sua relação com o Estado desaparece automaticamente. A vinculação dos agentes políticos com o aparelho governamental não é profissional, mas institucional e estatutária; 13 Com isso, nota-se que os sujeitos ocupantes de funções, cargos ou empregos públicos são englobados no gênero denominado Agente Público, sendo importante esclarecer quem são os Agentes Públicos ocupantes de cargos públicos, para o melhor entendimento do tema abordado neste respectivo trabalho. 2.1 Agente público e seus aspectos basilares Denominam-se agentes públicos as pessoas que prestam serviços ao ente público diretamente ou indiretamente. Consoante a lição de Mazza (2014, p. 1148) sobre agentes púbicos: “todos aqueles que têm uma vinculação profissional com o Estado, mesmo que em caráter temporário ou sem remuneração.” Com isso tem-se que o termo agente administrativo é gênero, e pode ser dividido em três espécies, conforme nos traz Carvalho (2015, p. 749) em sua obra, vejamos: a. Agentes políticos b. Particulares em colaboração com o poder públicos c. Servidores Estatais, sendo estes últimos divididos em servidores temporários (contratado nos moldes do art. 37, IX da Constituição Federal) estatutários e empregados – regido pela CLT. Os particulares em colaboração com o poder público são agentes que não possuem vínculo jurídico com a Administração mas prestam serviços para o ente público ocasionalmente, podendo este ser onerado ou não. Classificam-se em: designados; voluntários e credenciados. Os Servidores Estatais, também denominados de servidores públicos lato sensu, são aqueles que após a aprovação em concurso público ou não, conforme as ressalvas legais, prestam serviços para o Ente Público ou para suas entidades da Administração Indireta sob os efeitos da pessoalidade, subordinação, habitualidade e onerosidade. Nesse mesmo contexto, Figueiredo (2014, p. 405) conclui que Servidores 14 Públicos em sentido amplo são “todos os indivíduos que estão em serviço civil remunerado das pessoas jurídicas de direito público: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, Territórios (quando existentes) e das respectivas autarquias, incluída as fundações públicas com natureza autárquica.” Sendo assim, tem-se que Servidor Público Estatal é toda pessoa física que presta serviço de natureza não eventual ao Ente Público, sob a dependência deste e mediante remuneração e/ou subsídio, não se enquadrando ao conceito de empregado, ao passo que o mesmo é toda pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, conforme vislumbra o artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. No entanto, nota-se que ambos assemelham-se quanto aos efeitos da pessoalidade, subordinação, habitualidade e onerosidade. 2.2 Regime jurídico dos servidores públicos estatais Os servidores públicos estatais podem ser regidos pelas normas de direito público, assim como normas de direito privado, sendo as últimas circunscritas na Consolidação das Leis do Trabalho. Para Nascimento (2011, p. 942) o regime de trabalho dos servidores estatais são divididos em três seguintes regimes: O regime de cargos, o regime de empregos e o regime temporário, o primeiro também denominado estatutário, abrangendo funcionários públicos regidos pelas leis do direito administrativo, inclusive integrantes de cargos de confiança (...), o segundo aplicáveis ao pessoal de direito privado contratado pela Administração Pública direta e indireta pelo sistema da CLT (CF, art. 37, II), e o terceiro para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, IX). Nota-se que Nascimento em sua obra, optou por relacionar o regime de trabalho ao regime jurídico, entendendo que ocupantes de cargos públicos, isto é, funcionários públicos (servidores públicos stricto sensu) são regidos pelas normas de direito administrativo, empregados públicos pelas normas de direito privado, 15 deixando de delimitar o regime jurídico dos servidores temporários, visto que para tais o regime pode variar conforme o caso concreto. Já Di Pietro (2014, p. 598), na mesma linha de raciocínio, nos traz as seguintes espécies com seus respectivos regimes: 1. os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos; 2. os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público; 3. os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. Visto isso, é de se concluir que servidor estatal é uma espécie do gênero agente público, sendo que o mesmo, classifica-se em: estatutário, regido pelo direito administrativo, subdividindo-o em efetivo ou ocupante de cargo em comissão; empregado público, contratado sob o regime privado celetista; e, por fim, servidor temporário, qual pode ser regido ou pelo direito administrativo ou direito privado celetista, conforme regulamentação específica ou na ausência desta, dos precedentes do Supremo e Superiores Tribunais. 2.2.1 Regime Estatutário O regime estatutário, também denominado regime administrativo ou de cargos, é aquele que visa disciplinar a categoria dos servidores efetivos e dos ocupantes de cargo em comissão. Os servidores estatutários, são aqueles selecionados por concurso público ou não, sendo os primeiros denominados servidores efetivos, ao passo que os segundos ocupantes de cargo em comissão. Ambos são submetidos as normas de natureza pública, as quais encontra seus limites estabelecidos em estatuto. Mesmo esses serem submetidos ao mesmo regimento, consta explanar o ponto de divergência entre eles, uma vez que os servidores concursados gozam da estabilidades após a submissão ao estágio probatórios, aos pés que os comissionados são de livre nomeação e exoneração, conforme o exposto na parte 16 final do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, in verbis: “(...) ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.” O estatuto dos servidores públicos é o meio pelo qual o ente político uniformiza os direitos e deveres dos agentes públicos, tendo como base os preceitos constitucionais acostados no artigo 37 da Carta Magna, assim como os contidos no artigo 39, parágrafo 3º da Constituição Federal, o qual explana sobre direitos de natureza privada conferidos aos servidores submetidos às normas de natureza pública. Usufruem os servidores públicos dos seguintes direitos de natureza privada: salário nunca inferior ao mínimo legal; décimo terceiro salario; horas noturnas superiores as diurnas; salário-família; limitação da jornada de trabalho; descanso semanal remunerado; remuneração da hora extra superior à da hora comum; férias acrescidas do terço constitucional; licença-maternidade; licença-paternidade; proteção da mulher no mercado de trabalho; redução dos riscos inerentes ao trabalho e; proibição de diferença salarial por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. No que tange aos direitos de natureza pública universal auferidos à todos os estatutários, consta a estabilidade após a subordinação à um estágio probatório de três anos, conforme elencado no caput do artigo 41 da Lei Maior. O regime estatutário é o mais benéfico entre os demais regimes jurídicos, devido ter uma vinculação de natureza estatutária não contratual, a qual garante aos submetidos o direito à estabilidade após obtemperação do estágio probatório, proporcionando assim maior estabilidade financeira, visto que não são impactados pela influência social, econômica e política provocadas pela gestão diretiva dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Ao encontro do alegado no parágrafo acima, Mazza (2014, p. 1156), em sua obra, afirma que os direitos constritos no regime estatutário não são diretamente impactados pela instabilidades políticas e econômicas, diferentemente do direito privado que sofre com tais influências, o que, por consequência, mostra-se mais benéfico entre os regimes. Comungando com o mesmo entendimento, Figueiredo (2014, p. 410) explana 17 em seu livro a segurança jurídica contida em um estatuto ao afirmar que: O regime estatutário contém toda a disciplina especial necessária para caracterizar o servidor público, regendo suas relações com as pessoas de direito público, desde seu ingresso na função pública, definindo seu lugar, sua remuneração, as condições de prestação de serviço, suas responsabilidades e o sistema disciplinar a que está sujeito, até o seu egresso. Não obstante, é válido salientar que o benefício à estabilidade explanados nos parágrafos acima, apenas recai sobre os servidores públicos estatutários comum, não se aplicando à exceção, eis que os servidores comissionados são de livre nomeação e exoneração, conforme a parte final do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 já trazido à baila. Posto isso, tem-se que a estabilidade trouxe segurança ao funcionário público efetivo quanto ao exercício da sua profissão, devido condicionar a perda do cargo as hipóteses elencadas no artigo 41, parágrafo primeiro, da Constituição Federal de 1988, in verbis: Artigo 41. São estáveis pós três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público: § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Os estatutos dos servidores públicos são criados através de lei complementar pelos entes públicos, com exceção ao ente federal, vez que seus servidores têm regime disciplinado por lei ordinária e são submetidos ao Regime Único dos Servidores Públicos Civil, disciplinado na Lei nº. 8.112 de 1990 que dispõe sobre o regime dos servidores da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Magalhães (2012, p. 36) ao elucidar sobre a competência legislativa para o estabelecimento do estatuto dos servidores públicos afirma em sua obra que: “(...) o estabelecimento do estatuto dos servidores públicos é de competência das 18 respectivas pessoas políticas, ou seja, cada ente federativo tem a competência para legislar sobre os direitos e obrigações de seus respectivos agentes públicos.” Observa-se que o autor acima, deixou claro quanto à competência legislativa de cada ente público em dispor sobre o estatuto de seus servidores, como se pode notar na Lei nº. 8.112 de 1990 que disciplinou sobre o regime dos servidores da União, o que, nos deixa claro sobre o âmbito/ abrangência das leis de cada ente da Administração, ao passo que os Municípios regulamentam o estatuto de seus servidores através de leis municipais, os Estados de leis estaduais e a União de leis federais. Nesse diapasão, Nascimento (2011, p. 943) explica que: A natureza do vínculo de trabalho entre o servidor público e o Estado é de direito público, de acordo com a legislação federal, estadual e municipal, que fixa os seus direitos de modo que a fonte normativa dos seus direitos não é o contrato, mas o estatuto dos funcionários públicos, daí falar em regime estatutário. Porquanto, não podem o entes federativos se desincumbirem do dever de regulamentar o estatuto dos seu servidores, ao passo que obrigatoriamente deve-se respaldar nos direitos inerentes a esse regime, os quais encontra-se na Constituição Federal, não podendo o ente suprimi-los, vez que a supressão incorrerá na violação dos direitos fundamentais constitucionais de qualquer trabalhador. 2.2.2 Regime Celetista O regime celetista, também denominado regime trabalhista, de emprego público ou emprego, é aquele que visa disciplinar a categoria dos empregados públicos. Empregados Públicos, são aqueles sujeitos, selecionados por meio de concurso público para ocupar empregos públicos, tendo uma vinculação contratual de natureza privada com o Estado, cujos limites encontra-se constritos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), motivo este que são denominados servidores estatais celetistas. 19 A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é o meio pelo qual a União Federal, através da sua competência privativa disposta no artigo 22, inciso I, da Carta Maior, uniformizou todos os direitos e deveres dos trabalhadores, tendo como base os direitos e garantias essenciais trabalhista, estabelecidos no artigo 7º da Constituição Federal de 1988. Sendo assim, deve os Estados, Municípios e o Distrito Federal curvar-se às normas trabalhistas editadas pela União, uma vez que compete a ela privativamente editar sobre, fato este que impede aos demais entes legislar sobre tal matéria, o que, por consequência, impõem à todos os entes, públicos ou privados, subordinar- se à Consolidação das Leis do Trabalho, devido ser o instrumento jurídico regulamentador dos direitos trabalhistas. Observa-se que as características desse regime, contradita-se com as do regime estatutário, uma vez que é menos protetivo aos agentes públicos, visto que não gozam da estabilidade. No entanto, após a investidura, pode o ente público sujeita-los ao período de experiência de até noventa dias, nos termos do artigo 445, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho. Mazza (2014, p. 1162) ao falar da sujeição do empregado público ao período de experiência, afirma que o fato de não gozar da estabilidade não quer dizer que o empregado público possa ser demitido livremente, como se fosse um empregado comum. Fato este que condiciona a demissão do empregado público a formalidades, sendo elas: a motivação da demissão após o regular processo administrativo, observando-se as garantias do contraditório e da ampla defesa. Vale registrar que tal entendimento é uníssono nas doutrinas, entretanto, divergente do posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, uma vez que este Sodalício defende a possibilidade da dispensa imotivado do empregado público. Portanto, para que se possa rescindir o contrato de trabalho do empregado público, deve-se observar as formalidades lecionada por Mazza (2014, p. 1162) trazidas acima, comungadas com as hipóteses de dispensa explanada por Filho (2015, p. 625), sendo elas: prática de falta grave nos moldes do artigo 482 da CLT; acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; necessidade de redução de quadro, no caso de excesso de despesa conforme artigo 169 da CF/88 20 e; insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo. 2.2.3 Regime Temporário O regime temporário, também denominado especial ou terceiro regime jurídico, é aquele que visa disciplinar a categoria dos servidores estatais temporários. Carvalho (2015, p. 753) ao conceitual servidores temporário nos traz que: “Consideram-se servidores temporários todos aqueles contratados, com base no art. 37, incido IX, da Constituição Federal, para atendimento, em caráter excepcional, de necessidade não permanentes dos órgãos públicos.” Neste sentido, o inciso IX da Carta Maior expõem que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Conceitua-se Servidores Temporários, os sujeitos selecionados por meio de processo seletivo simplificado para ocupar função pública temporária, podendo ter uma vinculação contratual de natureza privada ou pública com o ente, cujo os limites encontra-se constritos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), quando a natureza contratual for privada e, na legislação específica elaborada pelo ente contratante, quando a natureza contratual for pública. A subordinação dos servidores temporários às normas de direito público (estatuto) ou privado (CLT) se dá pelo arbítrio do ente público, vez que é de sua competência regulamentar através de lei específica a contratação temporária de seus respectivos agentes públicos, assim como estabelecer um regime jurídicos para tais. Porquanto, conclui-se que inexiste uma unicidade quanto a adoção de um regime jurídico aos servidores temporários, podendo os mesmos serem regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, assim como pelo Estatuto dos Servidores Públicos do respectivo ente público, situação que coaduna para a subjetividade dos direitos auferidos a tais, uma vez que a jurisprudência é incapaz de pacificar seu entendimento, acarretando, desta forma, em uma incerteza jurídica, as quais obstam 21 ao gozo de direitos trabalhistas constitucionais. 2.3 Da exceção quanto à prévia aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos A investidura em funções, cargos ou empregos públicos através da prévia aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos têm como objetivo o enaltecimento e valoração dos princípios do Direito Administrativo, sendo eles: legalidade; impessoalidade; moralidade; publicidade e eficiência; sendo que sua inobservância acarreta a invalidade do ingresso. Carvalho (2016, pp. 758 e 759), ao professorar sobre o tema, explica que: O ingresso aos cargos públicos não deve ser restringido indevidamente pela Administração Pública, contudo, é possível que a lei estabeleça pressupostos necessários à assunção destes cargos, como forma de se evitarem abusos por parte dos administradores públicos e para que o acesso seja feito em observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além dos demais aplicáveis à atuação estatal. (...) O ingresso na carreira pública deve-se pautar pelos princípios constitucionais que norteiam a atuação estatal e não pode decorrer de interesses particulares, visando a beneficiar pessoas específicas, em detrimento do restante da sociedade. (...) O requisito básico para garantia de impessoalidade, moralidade e isonomia no acesso a cargos públicos é a realização de concurso público, de provas ou de provas e títulos, uma vez que os critérios de seleção são objetivos, não se admitindo quaisquer espécies de favoritismo ou discriminação indevidas. Indo ao encontro do exposto acima, verifica-se que os princípios da moralidade e impessoalidade proporcionam o amplo acesso ao serviço público, desde de que supridos os requisitos legais trazidos em lei específica, a qual deve obrigatoriamente estar acometida pela publicidade. Observa-se que a obrigatoriedade do concurso público tem por fim de tutelar pelos princípios administrativos, visto que a seleção é efetuada de forma objetiva, o 22 que, por consequência, extirpa do rol de possibilidades qualquer incidência de preferência ou discriminação entre os candidatos. Em razão disso, o artigo 37, inciso II da Constituição Federal de 1988 nos traz que: A investidura em cargos ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. De acordo com a lição de Carvalho (2015, p. 774): A lei definirá as exigências a serem determinadas para o ingresso em cada carreira pública, sendo que o mérito do sujeito será o único critério a ser avaliado na escolha dos servidores, devendo-se estipular os requisitos de ingresso sempre em respeito ao princípios da razoabilidade. De fato, a complexidade da prova e o nível de exigência deve ser compatível com a carreira a ser preenchida mediante o processo seletivo. Desse modo, a Constituição exige a realização de prova, obrigatoriamente, para que a seleção seja realizada de forma isonômica. Não se admite no Brasil a escolha de candidatos baseada somente em concurso de títulos. Definir a titulação do candidato como único critério de ingresso viola diretamente impessoalidade do acesso. No entanto, a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu bojo duas exceções legais para a investidura à cargo ou emprego público, sem a prévia aprovação em concurso público, sendo elas: o cargo em comissão, submetido as normas de direito público e; contratação temporária por excepcional interesse público, submetida as normas de direito público ou privado, conforme explicado acima. No que tange aos Cargos em comissão, verifica-se no artigo 37, inciso II, da Carta Magna que tais cargos são concedidos para funções de direção, chefia e assessoramento, à medida que necessário se faz a confiança pessoal para o executamento destas atividades, sendo que são cargos de livre nomeação e exoneração. No que se refere aos Servidores Temporários, o texto constitucional não exigiu a prévia aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos para o ingresso, visto se tratar de situação extraordinária e temporária, a qual necessita de 23 atendimento urgente, uma vez que em tal ocasião, presente se faz o periculum in mora. Para Magalhães (2012, p. 58) A contratação temporária é prevista na atual Constituição como forma de recrutamento excepcional de pessoal pela Administração, nos casos em que a realização do concurso puder comprometer os bens jurídicos tutelados pelo Estado. Neste norte, verifica-se que a contratação temporária por mais que seja de caráter excepcional, não deixa de atender os princípios administrativos, visto que a necessidade do ente público em efetuar contratação temporária dever coadunar com os princípios da legalidade e publicidade, tendo em vista que deve haver previsão legal permissiva de tal contratação anômala, assim como a divulgação da necessidade excepcional, além de que deve a seleção compadecer com os princípios da impessoalidade, eficiência e moralidade, visto que o candidato é selecionado através de seu mérito, selecionando-se assim o candidato que possuiu o melhor desempenho. 2.4 O Contrato Temporário de Trabalho por Excepcional Interesse Público O contrato de trabalho por tempo determinado para atendimento de necessidades excepcionais de interesse público possibilitou aos entes federativos, em caráter extraordinário, admitirem agentes públicos sem a prévia realização de concurso público de provas ou provas e títulos, visto que certas situações ensejam uma ágil contratação, face o periculum in mora. No entanto, mesmo inexistindo a obrigatoriedade do concurso público, fica o ente político incumbido de realizar processo seletivo simplificado, com fim de prezar pelos princípios administrativos, tendo sua maior ênfase no princípio da efetividade, visto que a seleção têm como fim a escolha do candidato que mais se adequa à função temporária emergencial. Devido a este breve exposto, a Constituição Federal de 1988 recepcionou em 24 seu corpo esta espécie anômala de contrato de trabalho, conforme se verifica em seu inciso IX do artigo 37, in verbis “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Ao ensinar sobre o tema, Magalhães (2012, p. 74) nos traz o seguinte: (...) há situações em que o administrador não têm tempo para instaurar processo administrativo para selecionar o melhor candidato, pois eventual demora acarretaria risco para a coletividade, previu o Constituinte a possibilidade de contratação temporária em virtude de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX). Nestas situações, a Administração Pública poderá contratar pessoal para atender à situação emergencial sem que seja necessário concurso público. É o que acontece em situações de calamidade pública, por exemplo, nas quais é impensável a perda de tempo com processo de seleção de pessoal. Analisando o inciso IX, do artigo 37 da Constituição, verifica-se que o mesmo trouxe-nos três requisitos cumulativos indispensáveis para que se possa contratar servidores por tempo determinado, sendo eles: Contratação regulamentada por lei específica; Interesse Público justificado conforme as hipóteses permitidas em lei e; Caráter excepcional da contratação. O primeiro requisito se faz necessário para que tal modalidade de contrato possa surtir efeito no campo jurídico, visto que a regulamentação têm como fim delimitar o serviço temporário, especificando assim seus contornos e características, a duração máxima do contrato, assim como o regime jurídico adotado pelo ente público. O legislador, através do artigo 39, da Carta Maior, atribuiu à todos os entes federados a competência de regulamentar o regime jurídico do seus servidores, à proporção que o artigo 37, inciso IX da mesma, incumbiu aos mesmos o dever de regulamentar a contratação dos seus servidores excepcionais por meio de leis especiais infraconstitucionais. 25 Visto isso, a União através da Lei nº. 8.745 de 1993 regulamentou a contratação de seus servidores temporários contratados diretamente pela Administração Federal, as autarquias e as fundações públicas, trazendo-nos a primeira definição de necessidade temporária de excepcional interesse público. O segundo requisito, deve ser necessariamente justificado pela autoridade responsável pela contratação, dentro das hipóteses trazidas em leis, visto que tal tipo de contratação não é regra no âmbito administrativos, e devido o seu caráter extraordinário, necessário se faz a motivação e justificação, uma vez que a banalização do contrato temporário administrativo incorre na precarização dos direitos essenciais trabalhistas. O terceiro requisito, se mostra legítimo, uma vez que tal contratação não é a regra, visto que apenas recai sobre situação extraordinária, importando-se esclarecer que a contratação de temporários em situações não excepcionais ou mesmo urgentes, as quais detém tempo hábil para a realização de concurso público incorre na violação dos princípios que regem o Direito Administrativo. 26 3 A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO E SEUS ASPECTOS BASILARES A contratação temporária de agentes públicos para o fim de atender necessidades excepcionais de interesse público tem como base os seguintes aspectos, dentro os quais dependem uns dos outros para que assim possa existir essa espécie de contratação, sendo os mesmo cumulativos e indispensáveis. São eles: Necessidade, Excepcionalidade, Transitoriedade, Celeridade e Interesse Público Social. No que tange ao primeiro pilar, tem-se que presente se faz a necessidade do ente público em contratar servidores por prazo determinado, uma vez a mesma se mostra como um dos meios, as quais possam vir à solucionar certos problemas que impactam negativamente o poder público, à medida que se inexistir necessidade, descabido é a contratação temporária, tendo em vista que a regra para a investidura em cargos, funções ou empregos públicos ocorre através do concurso público de provas ou provas e títulos, ficando o ente federativo compelido à proporcionar os meios para a seleção de servidores, devido não haver necessidade de uma seleção célere. Quanto ao segundo pilar, verifica-se que a excepcionalidade se faz presente, devido a contratação por tempo determinado não ser a regra para a investidura no serviço público, mas sim uma exceção à regra do concurso público, vez que pode o ente político contratar servidores temporários em situações excepcionais, desde que haja necessidade, devendo-se ressaltar que as situações excepcionais que ensejam esta modalidade de contratação, deve estar prevista em lei especial, a qual deve regulamentar quais são as ocasiões consideras excepcionais, passíveis de contratação temporária, devido haver a necessidade de uma contratação rápida para a resolução de situações urgentes. O terceiro pilar se mostra autêntico, vez que a transitoriedade da ocasião excecional é aspecto que se impõe, um vez que a contratação se mostra cabível apenas em situação excepcionais, ou seja, de natureza eventual ou não permanente, visto que a regra para este tipo de contratação é o prazo determinado para o fim da prestação de serviço, devendo-se salientar que pode o ente público renovar o contrato quando findar o prazo estipulado nele, desde que respeite os 27 parâmetros legais para a renovação, sem desvirtuar o caráter temporário do contrato face a situações excepcional. O quarto pilar está constrito na celeridade na contratação de servidores temporários ante a situações emergentes, as quais necessitam de urgentes soluções, uma vez que a demora poderá impactar severamente a sociedade, podendo chegar ao ponto do dano social ser de difícil reparação. Por fim, o quinto e último pilar, o qual está sedimentado no interesse público ante as necessidades sociais, mesmo que tal contratação seja menos favorável ao contratado, mas ante à situações extraordinárias, pode o ente público admitir agentes públicos de maneira célere para o fim de solucionar problemas que podem vir a impactar a sociedade de forma irreparável ou de difícil reparação, mostra-se conveniente o contrato temporário, uma vez que o interesse público social tem seu gênese na supremacia do interesse público sobre o privado. Posto isso, ao analisar os aspectos basilares do contrato temporário de trabalho para atendimento de necessidades excepcionais de interesse público, verifica-se que o legislador criou uma espécie de contratação “coringa”, a qual visa solucionar problemas excepcionais previsíveis, com fulcro no Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular, visto que apenas pode-se contratar servidores temporários em situações onde o poder público necessita temporariamente de servidores públicos para atenderem a situações excepcionais, cuja a celeridade na contratação é o meio mais astucioso para a resolução de anomalias sociais, as quais acometem o ente público. 3.1 A Finalidade da Contratação Temporária Administrativa O contrato temporário administrativo de trabalho tem como escopo atender as necessidades do ente público em certas ocasiões excepcionais, as quais são transitórias, sendo esta, uma espécie de ingresso na carreira pública, a qual excetua-se da regra do concurso público, visto que os serviços prestados pelos agentes temporários visam o restabelecimento da normalidade, a qual foi quebrada pelo evento excepcional, ao passo que sessando a excepcionalidade e havendo estabilização da situação, desnecessário se faz a continuidade dos serviços 28 prestados pelos agentes, ocasião esta incorre na resolução do contrato quando este tiver seu prazo exaurido. Para Magalhães (2012, p. 106) o contrato de trabalho temporário pode ser classificado como contrato de execução sucessiva e, assim, coadunando com tal raciocínio, Pereira (2006, p. 41) afirma que os contratos de trato sucessivo caracterizam-se por sobreviver com a persistência da obrigação até que, pelo implemento de uma condição ou decurso de um prazo, cessa o próprio contrato. Nesta linha de raciocínio, um paralelo pode ser feito com a contratação temporária celetista, regulada pela Lei nº 6.019 de 1974, onde nesta também se pode contratar pessoais físicas temporariamente, para o atendimento de necessidades transitórias de substituição de empregados regulares e permanente ou até mesmo no acréscimo extraordinário de serviços, conforme se verifica no artigo 2º desta lei. Mesmo não havendo qualquer semelhança entre o contrato temporário celetista e o administrativo, salienta-se que ambos possuem um cognitivo comum, o qual foi fomentou a criação destas modalidades contratuais. Em ambos contratos, o objetivo central é possibilitar ao contratante à contratar pessoas físicas por um determinado lapso de tempo para o fim de suprir certas necessidades transitórias, cujas são impassíveis de serem remediadas pelo pessoal efetivo, necessitando assim de numerário extraordinário, sem que estes sejam efetivados. Tem-se que a finalidade do contrato temporário administrativo é fornecer ao ente público, meios para reparar ou prevenir situações que afligem ou passam afligir o equilíbrio social, o qual é incapaz de restabelecer o equilíbrio social apenas com os serviços prestados servidores efetivos, necessitando assim de servidores temporários, até que seja retomado o equilíbrio novamente. 3.2 Conceito de Necessidade Temporária e sua Abrangência O conceito stricto sensu de necessidade temporária, encontra-se disciplinada na extensa gama do artigo 2º da Lei nº 8.745 de 1993, onde o legislador nos trouxe 29 a possibilidade de contratar agentes por tempo determinado para o fim de atender as necessidades temporárias de excepcional interesse público, cujas as hipóteses, em apertada síntese, consiste em: situações de calamidade pública; emergência em saúde pública; realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE; admissão de professor substituto e professor visitante; admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro e; entre outros exposto nos incisos e parágrafos do mesmo artigo. Magalhães (2012, p. 124) em sua obra, nos traz um conceito lato sensu da necessidade temporária, assim como a abrangência do termo, senão vejamos: A contratação de agentes para resguardar o interesse público em casos excepcionais, nos termos do art. 37,IX, da Constituição, pode ocorrer somente “por tempo determinado para atender a necessidade temporária”. Assim, quanto ao aspecto temporal, deve-se investigar a abrangência das expressões “contrato por tempo determinado” e “necessidade transitória”. Primeiramente, cumpre salientar que não se confunde as duas expressões. Contrato por tempo determinado refere-se à duração do vínculo entre o Estado e o servidor temporário, contrapondo-se ao vínculo de natureza permanente. Por outro lado, necessidade transitória nada tem a ver com a relação Estado-servidor, mas diz respeito às situações de fato que demandam a ação da Administração Pública e, para isso, autorizam a contratação de agentes até mesmo sem a prévia aprovação em concurso público Necessidade transitória, assim, refere-se à exigência de providências com duração predeterminada, abrangendo situações de urgência que demandam providências imediatas, ou ainda atividade de natureza transitória que são incompatíveis com o provimento em caráter efetivo nos quadros da Administração Pública. Com efeito, sabe-se que a definição de necessidade temporária lato e stricto sensu não são de caráter vinculante a todos os entes públicos, uma vez que cabe a cada um definir o conceito de necessidade temporária através de lei específica. Portanto, mesmo havendo uma extensa e completa definição de necessidade excepcional de interesse público constrita no artigo acima mencionado, a Constituição Federal incumbiu aos demais entes a responsabilidade de regulamentar as suas contratações temporárias sem vinculá-los a lei supra , o que, por consequência, obsta uma conceituação unívoca basilar do que seriam as necessidades excepcionais, vez que a definição trazida, apenas vincula as 30 contratações temporárias realizadas pela Administração Federal direta, as autarquias e fundações públicas, tendo em vista a inexistência de hierarquia ou subordinação entre leis dos entes federados. Desse modo, segundo Di Pietro (2014, p. 599) ao explanar sobre o tema, afirma que “São contratados para exercer funções em caráter temporário, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federação.” Nesse mesmo sentido, Lenza (2014, p. 512) leciona sobre o modelo horizontal de repartição de competência, oportunidade a qual nos traz o seguinte: “No modelo horizontal não se verifica concorrência entre os entes federativos. Cada qual exerce a sua atribuição nos limites fixados pela Constituição e sem relação de subordinação, nem mesmo hierarquia.” O legislador ao trazer à contratação temporária administrativa na Constituição Federal de 1988, deixou propositalmente de definir com rigor o que seria a necessidade temporária, uma vez que acreditou na moralidade dos gestores públicos em utilizar a excepcional contratação apenas em situação cuja a contratação temporária se torna uma medida impositiva, devido ao periculum in mora. Magalhães (2012, pp. 125 e 126) nos traz o seguinte posicionamento sobre esse ponto controvertido: O legislador não têm condição de antever quais atividades poderão requerer a admissão urgente de pessoal, visto que somente diante do caso concreto é possível aferir se há tempo para nomeação de agentes em caráter efetivo. No entanto, o objetivo do legislador em não estabelecer uma conceituação do que se entenderia por necessidade temporária, permitiu aos Estados, Municípios e o Distrito Federal à definir a excepcionalidade, conforme os seus interesses particulares, fato este que acarreta na banalização e precarização do contrato de trabalho, o qual será devidamente abordado na presente monografia jurídica. 31 3.3 Prazo Determinado para a Contratação Temporária Administrativa A contração temporária administrativa tem como requisito obrigatório a estipulação de prazo máximo para o fim da prestação de serviços pelo agente temporário, sendo que tal prazo deve estar previsto em lei especial, assim como de maneira expressa no contrato, uma vez que a ausência de ambos pode acarretar na nulidade no contratação, uma vez que carente esta de atender os princípios norteadores do direito administrativos, dando-se ênfase no da legalidade e moralidade. Coadunando com o disposto no parágrafo acima, Carvalho (2016, p. 877) traz em sua obra, o seguinte: “O prazo de duração do vínculo especial é determinado pela lei específica que regulamenta as contradições na esfera de cada ente federativo e deve ser definido no contrato celebrado com o ente estatal.” Resigna-se que no âmbito federal, os prazos e suas prorrogações encontra- se contidos de maneira expressa e taxativa na Lei nº 8.745/93, em seu artigo 4º, o qual nos traz o prazo de contratação para cada classe profissional, assim como as suas respectivas prorrogações, as quais são delimitadas através de ato permissivo. É importante salientar que no direito civil e penal, pode-se praticar qualquer ato cuja lei não preveja como ilícito, diferentemente do direito administrativo que só se pode praticar atos que a lei preveja expressamente como lícitos. Portanto, não pode o órgão da Administração Federal direta, assim como as autarquias e as fundações públicas desobedecer os prazos e as prorrogações previstas em lei, visto que estão diretamente vinculados ao estabelecido no artigo 1º da Lei supracitada, in verbis: Artigo 1º Para atender a necessidades temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previsto nesta Lei. No que se refere aos demais entes público, tais como os Estados, Municípios e o Distrito Federal, têm-se que os mesmo não estão vinculados a obediência dessa Lei, uma vez que compete aos mesmo estabelecerem os parâmetros das suas 32 necessidade temporárias, assim como os prazos e suas prorrogações. Moreira Neto (2014, p. 463) explica que essa contratação tem natureza administrativa e, por isso, a lei que a instituir é de competência de cada entidade política, com fulcro no artigo 18, caput da Constituição Federal, in verbis: Artigo 18 A organização política-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios todos autônomos, nos termos desta Constituição. Carvalho (2016, p. 739) comungando com esse raciocínio, afirma que a contratação de servidores temporários deve observar o cumprimento de três requisitos, sendo eles: Serviço temporário, foco deste subcapítulo; Interesse público, e o caráter de excepcionalidade. No que tange ao Serviço temporário, Carvalho (2016, p. 739) expõe que o serviço temporário é aquele definido por lei específica que deve especificar seus contornos e características, os limites máximos de duração, além de regulamentar o regime aplicado a estes servidores, ao passo que se trata de norma de eficácia limitada, vez que somente produzirá efeitos se houver regulamentação infraconstitucional para estabelecer limites. Assim sendo, vislumbra-se que a autonomia dada pelo poder constituinte aos entes políticos citados no parágrafo anterior, muitas vezes são não estabelecidos ou quando são, mas de forma imoral, com o intuito único de favorecimento pessoal e não de proporcionar a resolução da situação excepcional, ocasião que na grande maioria da vezes, acarreta na precarização e banalização do contrato temporário de trabalho, uma vez que obsta o agente temporário de perceber seus direitos trabalhistas mínimos estabelecidos na Constituição Federal. No entanto, sabemos que o real objetivo do legislador em não estipular prazos unívocos para todos os entes públicos é de inobstruir a remediação das situações excepcionais, dando-lhes autonomia para estabelecer prazo razoável consoante a necessidade excepcional exige, uma vez que que impossível é a previsão da cessação do evento extraordinário. Sobre esse ponto controvertido, Magalhães (2012, p. 130) nos traz o seguinte posicionamento: 33 O simples fato de ser estabelecido previamente prazo limite para a permanência do vínculo já se apresenta bastante delicado, visto que o excepcional interesse público, normalmente, tem duração imprevisível. Observa-se, como exemplo, a celebração de contrato por tempo determinado em virtude de epidemia que apresente risco à saúde de toda a população. Não há como antecipar qual deve ser o prazo de contratação, pois é desconhecida a duração do ataque epidemiológico. Seria também extremamente difícil para o legislador uniformizar, para todas as hipóteses de contratação em caráter excepcional, o limite máximo de duração do vínculo entre a Administração e o servidor temporário. Por exemplo: no caso de contratação de professor substituto em decorrência de férias do professor titular, não se justifica a admissão de servidor temporário pelo prazo de dois anos. Por outro lado, servidores temporários admitidos com o objetivo de realizar recenseamento necessitam de tempo maior para a conclusão do trabalho, não sendo razoável limitação de um ou dois meses. A duração do vínculo deve ter relação direta com a transitoriedade das atividades a serem exercidas. Assim, deve o legislador estabelecer prazos-limite para a contratação de acordo com cada hipótese de contratação temporária, considerando que a duração do vínculo pode variar de acordo com a necessidade excepcional. Ante o exposto, percebe-se que o intuito do legislador em não prever um prazo monocrático para todos os entes públicos tem em sua essência o fim de não obstruir o ente público de remediar suas situações excepcionais. Entretanto, possibilitou aos mesmos de contratarem servidores temporários habitualmente, sem ao menos existir situação excepcional, atitude esta que será discutida no próximo capítulo, sendo agora de extrema valia a abordagem sobre a possibilidade da prorrogação desse contrato de trabalho anômalo. 3.3.1 Prorrogação do Prazo Determinado Em consonância com o explanado acima, sabe-se que a contração temporária administrativa têm como requisito formal a estipulação de prazo determinado. No entanto, é de notório saber que a pré-estipulação de prazo, tem por fim de preservar a regra do concurso público para a investidura na carreira pública, assim como possibilitar ao ente estatal à usar da excepcionalidade legal do artigo 37, inciso I, de nossa Carta Magna, para o fim de sanar ocorrerias extraordinárias. 34 Com isso, possível é a prorrogação do prazo determinado, tendo em vista que as necessidades excepcionais de interesse público decorridos de fatos extraordinários são imprevisíveis, o que, por consequência, obsta a estipulação de tempo determinado para o cessamento do evento extraordinário, incorrendo em equívoco qualquer fixação do prazo sem a possibilidade de prorrogação. Magalhães (2012, p. 133) fortifica esse entendimento ao afirmar que pendurando a necessidade excepcional, não só podem, mas devem, obrigatoriamente, ser os contratos prorrogados. É por esses fundamentos que o ente público federal, através da Lei 8.745 de 1993, nos traz no parágrafo único do seu artigo 4º, as hipóteses de prorrogação do contrato administrativo temporário, postura esta que também pode ser tomada pelos demais entes, devido as suas autonomias legislativas, conforme já explicado. Por outro lado, a necessidade de restabelecer a normalidade é o que possibilita a prorrogação no contrato temporário celetista da Lei 6.019 de 1974, assim como no contrato temporário administrativo da Lei 8.745 de 1993, uma vez que a permissibilidade da prorrogação é uma exceção da exceção, ou seja, quando impossível for o restabelecimento da normalidade através do prazo da contratação, pode-se prorroga-la em prol da normalidade. A prorrogação nos contrato temporários tem como objetivo possibilitar ao contratante que solucione suas necessidades transitórias, através da contratação de extranumerário por um prazo determinado e, caso, não consiga suprir as suas necessidades no prazo delimitado, permitiu o legislador, excepcionalmente a prorrogação da contratação por prazo não superior ao previsto em lei, consoante ao artigo 10º, da Lei 6.019/74 e parágrafo único, do artigo 4º, da Lei 8.745/93, in verbis: Artigo 10º O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra. Artigo 4º As contratações serão feitas por tempo determinado, observando os seguintes prazos: (...) Parágrafo único. É admitida a prorrogação dos contratos: (...) 35 Repisa-se que a excepcionalidade da prorrogação trata-se de um mecanismo legal que somente deve ser recorrido quando houver coerência entre a necessidade do contratante e o evento transitório, vedando-lhe a prorrogação, caso o evento for de caráter permanente, uma vez que os contratos temporários de trabalho são destinados apenas à necessidades transitórias. Ao professorar sobre o contrato temporário de trabalho celetista, Godinho (2016, p. 516) afirma que: A normatividade relativa á figura do trabalho temporário fixa ainda o prazo máximo de três meses para a utilização pela empresa tomadora dos serviços do trabalhador temporário. Trata-se do mecanismo legal acionado para preservação da coerência com a ideia de transitorieda- de que rege a relação de trabalho formulada pela Lei n. 6.019/74. Ex- cedido esse prazo trimestral, considerar-se-á desqualificada a relação excetiva de trabalho temporário, formando-se o vínculo empregatício clássico com o tomador. Usando-se dessa lição, podemos adaptá-la ao contrato temporário de trabalho administrativo, uma vez que em ambos, o prazo máximo deve ser definido em lei, devido se tratar de um mecanismo legal acionado para preservação da normalidade face à excepcionalidade transitória, ao passo que excedidos os prazos previstos, considera-se-á irregular o excetivo contrato temporário, uma vez que afronta diretamente a regra do concurso público para a investidura no serviço público. O contrato temporário administrativo tem por fim a remediação de necessidades excepcionais de interesse público e, devido a impossibilidade de se prever o tempo que se perdurará o evento extraordinário, trouxe o legislador a possibilidade da prorrogação do prazo determinado, devendo esse ser respeitado com todo seu rigor, uma vez que a violação incorre diretamente na afronta a regra constitucional do concurso público e dos princípios basilares do direito administrativo. 36 3.4 O Excepcional Interesse Público Antes de mais nada, mister se faz uma breve conceituação do excepcional interesse público para posteriormente introduzir o tema e, assim tratarmos de suas abrangências. Interpretando a lição de Magalhães (2012, p.134), entende-se que o excepcional interesse público é o animus do ente político em satisfazer as necessidades coletivas extraordinárias, para o fim de tutelar pelo não perecimento do interesse da sociedade. Foi essa interpretação que nos permitiu aprofundar o tema de força segura e precisa no que tange as abrangências do excepcional interesse público. Já é de nosso conhecimento que o excepcional interesse público é um dos requisitos legais indispensáveis para que o Poder Público possa contratar agentes temporários, conforme já explanado exaustivamente nos itens acima. Portanto, sendo este um dos requisitos obrigatórios, sensato foi o legislador em não subjetivar o caráter deste requisito, uma vez que tal prática possibilitaria ainda mais a banalização e precarização desta modalidade contratual insólita, o que, desvirtuaria, totalmente seu intuito de criação. Visto isso, são pelos fundamentos do parágrafo acima que o caráter do excepcional interesse público é objetivo e, por decorrência deste, compele aos entes políticos a taxativar e positivar de maneira exaustiva todas as hipóteses possíveis que entenderem ser de caráter provisório e de excepcional interesse público. Destaca-se que a inexistência de previsão legal tem por consequência a obstrução da contratação temporária administrativa, uma vez que a situação transitória donde recair o interesse público não se encontraria revestida de excepcionalidade, devido a ausência de previsão. É partindo desses pressupostos que Carvalho (2016, p. 739) leciona em sua obra que o excepcional interesse público deve ser devidamente justificado pela autoridade responsável pela contratação, dentro das hipóteses legais. Fortificando este pensamento, Magalhães (2012, p.143) afirma que o Constituinte não permitiu a contratação de pessoal em razão da simples 37 necessidade transitória, uma vez que além de transitória, devem as necessidades corresponderem ao excepcional interesse público. Nesse norte, Mello (2013, p. 290) nos traz o seguinte: A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concurso). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, “necessidade temporária”), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. É por estes e outros fundamentos que se pode concluir que o interesse público tem sua motivação respaldada na tutela do interesse da sociedade e, quando impassível é a remediação através dos meio regulares, pode o ente político usar dos meio excepcionais. 3.5 Evolução da Contratação Temporária por Excepcional Interesse Público no Brasil O contrato excepcional abordado neste trabalho não é uma inovação trazida pela Constituição Federal de 1988 para o ordenamento jurídico brasileiro, visto que tem seu espaço na história desde os tempos do Império brasileiro, e que, diga-se de passagem, é extensa e conturbada até os dias atuais mesmo que a primeira vista nos parece ser uma modalidade contratual breve e sucinta, a qual foi singelamente recepcionada pela Constituição acima mencionada. Para entendermos mais sobre o objetivo central dessa modalidade contratual excepcional, assim como as consequências e os frutos das práticas usadas pelos entes federativos para o fim de obstruir o gozo dos agentes temporários de seus 38 direitos e garantias essências elencadas no artigo 7º da Lei Maior, indispensável é a elucidação do contexto histórico, para assim esclarecer por meio deste trabalho qual foi o real objetivo vislumbrado pelo legislador ao recepcionar esse contrato incomum em nossa Carta Magna, assim como denunciar a utilização do mesmo pelos Estados, Municípios e Distrito Federal, para fins não excepcionais, mas os quais foram definidos em leis especiais como tais. Antes de adentramos no contexto histórico, salienta-se que escassas são as doutrinas que trazem à tona de maneira exauriente a evolução histórica do contrato temporário de trabalho administrativo. E, por decorrência, baseia-se este item nas palavras de Magalhães (2012, pp. 100/104), as quais estão contidas em sua obra que trata especificadamente desse tema, ao passo que essa é a única doutrina que explana exaustivamente sobre o contexto histórico. E mais, além da escassez de doutrinas sobre o tema, constata-se que a obra do autor acima não encontra-se acessível para toda a população, uma vez que inexiste exemplares à venda, à medida que alguns desses exemplares foram adquiridos ou doados para as bibliotecas do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Superior do Trabalho, sendo esses os únicos locais para se ter acesso a obra. Pois bem, após esses informativos, passamos a discorrer sobre a evolução da contratação temporária no direito brasileiro tudo com fulcro na obra de Magalhães supra mencionada. Segundo o autor, a admissão de agentes públicos temporários não integrantes do quadro efetivo da Administração Pública é uma prática utilizada desde o início do Império e teve seu gênesis através do Decreto (sem número) de 18 de maio de 1825, uma vez que o mesmo fazia referência aos extranumerários dos escriturários da Contadoria da Marinha, sendo a primeira informação sobre agentes não integrantes ao quadro efetivo da Administração Pública, ou seja, sem a prévia submissão ao concurso público. Passado mais de um século o contrato administrativo de trabalho teve seu espaço novamente registrado na história através da Lei nº. 5.426, de 7 de janeiro de 1928, que previa a possiblidade do Ministro competente contratar pessoas, sem a prévia submissão ao concurso público, para exercer as funções de diaristas, mensalistas e serventes, sendo estes submetidos a um regime jurídico especial, diferente dos funcionários efetivos da época. 39 Adiante, seguindo a cronologia histórica, já na era Vargas, mais precisamente no ano de 1936, editada foi a Lei nº. 183, de 13 de janeiro, que vedou a admissão direta de pessoal para o serviço público, ressalvado nos casos de cargos técnicos que não pudessem ser incluídos no quadro efetivo e dos serviços de natureza transitória, os quais eram considerados com duração inferior a um ano, submetendo estas contratações a apreciação do Presidente da República, que no caso era Getúlio Vargas. Naquele mesmo ano foi editada a Lei nº 284, de 28 de outubro, a qual dispunha sobre os serviços públicos civis, os quais seriam prestados pelos funcionários ocupantes de cargos públicos e pelos extranumerários, sendo estes admitidos em funções de mensalistas, diaristas e tarefeiros, ao passo que era considerados empregados públicos auxiliares, de caráter provisório e acidental, por decorrência de exigências momentâneas do serviço público. Em 1938, o governo Vargas com o fim de melhor definir o que seria os extranumerários, editou o Decreto-lei nº 240, de 4 de fevereiro, a qual copiou as quatro categorias já previstas pela Lei nº 284/1936, mas inovando em apresentar a definição e classificação dos extranumerários contratados em mensalistas, diaristas e tarefeiros. Resina-se que o Decreto-lei nº 240/38 definiu que contratados compreendiam as pessoas físicas admitida mediante a assinatura de um contrato bilateral, para o desempenho de função especializa, e para a qual, não houvesse nos quadros dos efetivos pessoa devidamente qualificada e disponível para a respectiva lotação. A contratação era por meio de contrato de locação de serviços, nos termos do Código Civil de 1916, que regia as condições do trabalho de natureza especializada, vez que ainda não existia a justiça especializada trabalhista, muito menos a Consolidação das Leis do Trabalho. Os mensalistas foram definidos como agentes admitidos por meio de portaria do Ministro de Estado, para suprir temporariamente deficiências dos quadros dos servidores efetivo, tendo como prazo o exercício financeiro. A contratação dos mensalistas era marcada pela precariedade do contrato de trabalho, uma vez que possibilitava ao ente público rescindir unilateralmente o contrato, sem haver o direito
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