Serviços Públicos e Domínio Econômico aula 01

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SERVIÇOS PÚBLICOS E DOMÍNIO ECONÔMICO
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma divisão clara entre dois setores de atuaçao: o domínio econômico (arts. 170 a 174) e o serviço público (arts. 175 e 176).
 domínio econômico ou ordem econômica é o campo de atuação próprio dos particulares tendo como fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa.
São princípios da ordem econômica (art. 170):
a) soberania nacional;
b) propriedade privada;
c) função social da propriedade;
d) livre concorrência;
e) defesa do consumidor;
f) defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
g) redução das desigualdades regionais e sociais; 
h) busca do pleno emprego;
i) tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
 o Estado atua no domínio econômico como agente normativo e regulador.
 a exploração direta exceção (art. 173). Nessas hipóteses, a atuação estatal na exploração direta de atividade econômica ocorrerá por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista.
 serviços públicos campo próprio do Estado exceção: particulares (somente se admitindo prestação de serviços públicos por particulares quando houver expressa delegação estatal, como ocorre nas concessões e permissões).
CONCEITOS DE SERVIÇO PUBLICO
Celso Antônio Bandeira de Mello: "serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de Direito Público - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo". 
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público".
José dos Santos Carvalho Filho: "toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade".
Hely Lopes Meirelles: "serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado".
Características fundamentais:
1) é uma atividade material: significa que o serviço público é uma tarefa exercida no plano concreto pelo Estado, e não simplesmente uma atividade normativa ou intelectual;
2) de natureza ampliativa: ao contrário do poder de polícia, o serviço público não representa limitação ou restrição imposta ao particular atuação ampliativa da esfera de interesses do particular - oferecimento de vantagens e comodidades aos usuários. 
3) prestada diretamente pelo Estado ou por seus delegados: o serviço público, como regra, é prestado diretamente pelo Estado por opção do legislador, a prestação poderá ser delegada a particulares, por meio de concessão ou permissão (particulares que assumem a prestação responsabilizando-se direta e objetivamente pelos eventuais danos causados aos usuários)
4) sob regime de direito público: princípios e regras do Direito Administrativo. (alguns autores falam em regime parcialmente público - art. 7° da Lei das Concessões (Lei n. 8.987/95) admite expressamente a aplicabilidade subsidiária das regras do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) no que diz respeito aos direitos do usuário;
5) com vistas à satisfação de necessidades essenciais ou secundárias da coletividade: legislador transforma atividade em serviço público por sua relevância social. 
 mas a relevância social não é condição suficiente ou necessária para a transformação de certa atividade em serviço público com a observação de parâmetros constitucionais definem-se pela vontade do legislador.
SERVIÇOS PÚBLICOS UTI UNIVERSI E UTI SINGULI
 em sentido amplo, serviço público é qualquer atividade estatal ampliativa ainda que produza somente vantagens difusas pela sociedade conceito estabelecido nesses termos engloba os serviços de fruição geral (uti universi) e os serviços de fruição individual (uti singuli).
 serviços públicos uti universi (serviços gerais) não criam vantagens particularizadas para cada usuário impossível estabelecer valor justo para ser cobrado do beneficiário como remuneração pela prestação não podem ser dados em concessão nem remunerados pela cobrança de taxas. 
 são prestados diretamente pelo Estado e a sua prestação é custeada pela receita proveniente de impostos. Exemplos: atividade jurisdicional, varrição de ruas, iluminação pública, coleta de lixo, limpeza pública etc.
 serviços públicos uti singuli (serviços individuais) criam benefícios individuais a cada usuário, podendo ser concedidos e custeados pela cobrança de taxas. Exemplos: energia residencial, água canalizada, transporte coletivo, telefonia fixa etc.
 a doutrina prioriza a utilização do conceito de serviço público em sentido estrito atividades estatais passíveis de fruição individualizada pelos usuários noção de serviço público stricto sensu engloba apenas os serviços uti singuli. Exemplo: telefonia fixa.
OBS: Lei Geral de Telecomunicações - Lei nº 9.472/97 definiu a telefonia fixa como serviço público. 
 Telefonia móvel atividade econômica Por isso, havendo a quebra de uma operadora de telefonia fixa, o Estado tem o dever de garantir a continuidade da prestação, continuidade essa que não precisa ser garantida no caso da telefonia móvel.
TITULARIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO
 deve titularizado por pessoa jurídica de direito público. 
 a titularidade de serviços públicos somente pode ser atribuída à União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Territórios, autarquias, associações públicas ou fundações públicas.
 instrumentos normativos de delegação de serviços públicos, como concessão e permissão, transferem apenas a prestação temporária, nunca delegam a titularidade do serviço público.
 pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração Indireta não há transferência do serviço público em si 
 Empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos nunca detêm a titularidade do serviço titularizam somente a prestação do serviço público.
Ex: A Empresa de Correios e Telégrafos – ECT empresa pública federal de direito privado não tem a titularidade do serviço postal, titularizando somente a sua prestação o serviço postal é titularizado pela União (art. 21, X, da CF).
COMPETÊNCIA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS (federais, estaduais, municipais e distritais)
1) compete à União (art. 21, X a XII):
a) manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
b) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei;
c) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
d) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
e) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;
f) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
g) explorar, diretamente ou medianteautorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
h) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres.
i) executar os "serviços" de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; 
j) explorar os "serviços" e instalações nucleares de qualquer natureza;
2) compete aos Estados: explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei (art. 25, § 2°, da CF);
3) compete aos Municípios (art. 30 da CF):
a) organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
b) prestar, com cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população.
 Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios cabe ao Distrito Federal prestar todos os serviços públicos de competência estadual e municipal (art. 32, § 1°, da CF).
PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO
 princípios gerais de Direito Administrativo.
 princípios específicos aplicáveis exclusivamente à prestação dos serviços públicos. 
1) adequação: (artigo 6°,§1°Lei n. 8.987/95) serviço adequado = que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 
 é princípio geral da prestação dos serviços públicos ,impõe à Administração e aos seus delegados privados o dever de prestar o serviço do modo exigido pela legislação e pelo contrato, e não segundo os critérios e preferências do prestador;
2) obrigatoriedade: o Estado tem o dever jurídico de promover a prestação do serviço público, não sendo essa prestação uma simples faculdade discricionária;
3) atualização, modernidade ou adaptabilidade (art. 6°, § 2°, da Lei nº 8.987/95): a técnica empregada na prestação do serviço público precisa mostrar-se compatível com o estágio de desenvolvimento tecnológico vigente à época o princípio proíbe o retrocesso da técnica. 
Ex: usar agora serviço de transporte de passageiros por bondes com tração animal. 
4) universalidade ou generalidade: a prestação do serviço público deve ser estendida à maior quantidade possível de usuários;
5) modicidade das tarifas: significa que o valor exigido do usuário a título de remuneração pelo uso do serviço deve ser o menor possível, (apenas o necessário para remunerar o prestador com acréscimo de pequena margem de lucro)
 "módico“ algo barato, acessível.
 instrumento para atender à universalidade na medida em que, quanto menor o valor exigido, maior a quantidade de usuários beneficiados pela prestação. 
 mecanismos jurídicos especiais para garantir a modicidade (previstos na legislação):
- existência de fontes alternativas de remuneração do prestador exemplo: espaços publicitários explorados pelo concessionário ao lado da rodovia;
- definição do menor valor da tarifa como um dos critérios para decretar o vencedor da concorrência pública que antecede a outorga da concessão de serviços públicos (arts. 9° e 11 da Lei nº 8.987/95);
6) cortesia: significa que o serviço e as informações de interesse do usuário devem ser prestados com polidez e educação;
7) transparência: o usuário tem direito de receber do poder concedente e da concessionária informações para defesa de interesses individuais ou coletivos (art. 7°, III, da Lei nº 8.987/95);
8) continuidade: significa que a prestação do serviço público não pode sofrer interrupção,devendo ser promovida de forma contínua e intermitente. 
 § 3°, art. 6° da Lei nº 8.987/95 "Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: 
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, 
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade". (pode cortar - desde que envie prévio aviso)
9) igualdade: os serviços públicos devem ser prestados de modo isonômico a todos os usuários, sem privilégios ou discriminações.
SERVIÇOS ESSENCIAIS
 Lei nº 7.783/89 exercício do direito de greve definiu serviços ou atividades essenciais:
a) tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;
b) assistência médica e hospitalar;
c) distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
d) funerários;
e) transporte coletivo;
f) captação e tratamento de esgoto e lixo;
g) telecomunicações;
h) guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;
i) processamento de dados ligados a serviços essenciais;
j) controle de tráfego aéreo;
k) compensação bancária.
 Em caso de greve em algum desses serviços sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados a garantir a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim entendidas as que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 11). 
 Não observada tal exigência, cabe ao Poder Público assegurar a prestação dos serviços indispensáveis.
FORMAS DE PRESTAÇÃO
1) prestação direta: realizada pelo próprio Estado (Administração Pública direta). 
Se houver cobrança a remuneração terá natureza tributária de taxa. 
Pode ser realizada de dois modos:
a) pessoalmente pelo Estado: quando promovida por órgãos públicos da Administração Direta. Exemplo: varrição de ruas;
b) com o auxílio de particulares: prestadores são selecionados por procedimento licitatório, celebrando contrato de prestação serviços. Exemplo: coleta de lixo feita por empresa terceirizada. A prestação direta com auxílio de particulares é feita sempre em nome do Estado, e não em nome próprio pelo prestador, razão pela qual, havendo prejuízo decorrente da prestação, a responsabilidade pela reparação é do Estado;
2) prestação indireta por outorga: se houver lei específica nesse sentido, a prestação de serviços públicos pode ser realizada por meio de pessoas jurídicas especializadas criadas pelo Estado. É o que ocorre com as autarquias, fundações públicas, associações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. 
 remuneração paga pelo usuário ao prestador tem natureza de taxa. 
 a responsabilidade pela reparação de danos decorrentes da prestação de serviços outorgados é objetiva e direta do prestador, e não da Administração direta. 
 Estado responde subsidiariamente pelo valor da indenização na hipótese de o orçamento da autarquia, fundação, associação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista não serem suficientes para suportar o montante indenizatório. Exemplo de prestação indireta por outorga: serviço postal exercido pelos Correios.
3) prestação indireta por delegação: é realizada, após regular licitação, por meio de concessionários e permissionários, desde que a delegação tenha previsão em lei específica (concessão) ou autorização legislativa (permissão). 
 só pode ocorrer em relação a serviços públicos uti singuli. 
 responsabilidade por danos causados a usuários ou terceiros em razão da prestação do serviço é direta e objetiva do concessionário ou permissionário, respondendo o Estado somente em caráter subsidiário. 
 as regras aplicáveis ao serviço delegado continuam sendo de direito público.
 remuneração paga pelo usuário tem natureza jurídica de tarifa ou preço público. 
 Exemplos de prestação indireta por delegação: rodovia dada em concessão, transporte aéreo de passageiros, telefonia fixa e radiodifusão sonora (rádios) ou de sons e imagens (emissoras de televisão).
Atenção: a delegação NÃO transfere o poder de fiscalizar a prestação do serviço, prerrogativa esta que sempre permanece nas mãos do poder concedente.
RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS PÚBLICOS
 responsabilidade do prestador de serviços públicos sempre objetiva não importandose a prestação está a cargo do próprio Estado, entidades da Administração indireta, concessionários ou permissionários.
 exceção danos por omissão (condutas omissivas ensejam responsabilidade subjetiva).
FORMAS DE REMUNERAÇÃO
1) Tarifa (preço público) a remuneração paga pelo usuário quando serviço público uti singuli é prestado indiretamente, por delegação, nas hipóteses de concessão e permissão. 
 é contrapartida sem natureza tributária de cunho privado-contratual. 
 Não é tributo dispensada do cumprimento dos princípios da legalidade e da anterioridade pode ser majorada por ato administrativo do poder concedente, e a exigência será realizada imediatamente
 Exemplo de tarifa: o valor do pedágio cobrado nas rodovias exploradas por particulares;
2) taxa: contrapartida tributária utilizada nas hipóteses de prestação direta pelo Estado de serviço público uti singuli. 
Também serão remunerados por taxas os serviços públicos outorgados a pessoas jurídicas da Administração indireta, como autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista. 
 natureza tributária as taxas somente podem ser criadas ou majoradas por meio de lei (art. 150,I, da CF), e sua cobrança está submetida ao intervalo mínimo imposto pelo princípio da anterioridade (art. 150, III, b e c, da CF). 
 Exemplo de serviço público remunerado por taxa é o serviço postal prestado pelos correios;
3) imposto: no caso de serviços públicos uti universi, não se pode falar propriamente em remuneração, mas em prestação custeada pelas receitas provenientes de impostos. 
 exemplo: serviço de limpeza e conservação de logradouros públicos.
CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
 Hely Lopes:
1) quanto à essencialidade:
a) serviços públicos propriamente ditos: são privativos do Poder Público por serem considerados indispensáveis e necessários para sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Exemplo: defesa nacional;
b) serviços de utilidade pública: sua prestação não é indispensável para a sociedade, mas conveniente e oportuna na medida em que facilita a vida do indivíduo. Exemplo: energia elétrica; 
2) quanto à adequação:
a) serviços próprios do Estado: são aqueles vinculados às atribuições essenciais do Poder Público, sendo em regra prestados diretamente pelo Estado, de modo gratuito ou mediante baixa remuneração. Exemplo: saúde pública e segurança pública;
b) serviços impróprios do Estado: aqueles que não afetam substancialmente as necessidades da coletividade, razão pela qual podem ter a prestação outorgada a entidades estatais descentralizadas ou delegada a particulares. Exemplo: telefonia fixa; 
3) quanto à finalidade:
a) serviços administrativos: prestados para atender necessidades internas da Administração. Exemplo: imprensa oficial;
b) serviços industriais: consistem na exploração de atividades econômicas pelo Estado, produzindo renda e lucro para o prestador. Exemplo: venda de refeições a preços populares por empresa pública municipal.
 Celso Antônio Bandeira de Mello:
a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado: são aqueles que somente podem ser prestados diretamente pelo Estado ou por entidades estatais, não admitindo delegação a particulares. São casos em que o Estado tem que prestar sozinho o serviço. Exemplo: serviço postal e correio aéreo nacional;
b) serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder: são casos em que a Constituição determina a prestação pelo Estado e simultaneamente a delegação a particulares. Em tais hipóteses, o Estado tem que prestar junto com particulares. Exemplo: radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (televisão);
c) serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade: é o caso dos serviços de saúde e educação, que, quando prestados pelo Estado, são serviços públicos. Neles, o Estado não pode admitir prestação somente por particulares;
d) serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando, terá de promover-lhes a prestação, mediante concessão ou permissão: trata-se de serviços que devem obrigatoriamente ser prestados pelo Estado ou por particulares.
Exemplo: fornecimento de gás canalizado.
DIREITOS DO USUÁRIO
 art. 7° da Lei n. 8.987/95 (além dos estabelecidos no CDC):
a) receber serviço adequado;
b) receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
c) obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente;
d) levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
e) comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;
f) contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos por meio dos quais lhes são prestados os serviços.
 as concessionárias estão obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos (art. 7°A da Lei n. 9.897/95).