Direitos reais de garantia

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Direitos reais de garantia: características, requisitos e efeitos
	Direito real de garantia é o que “confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor do bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Sua função é garantir ao credor o recebimento da dívida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial do devedor. Os atributos de sequela e preferência atestam sua natureza substantiva e real”.
Requisitos Subjetivos
	Não podem hipotecar, dar em anticrese ou empenhar:
	 a) os menores de 16 anos. Isso não significa que os filhos menores não possam, por meio de seus genitores, oferecer bens em garantia real de seus débitos, mediante prévia autorização judicial (art. 1.691); 
	b) os maiores de 16 anos e menores de 18, sem a assistência do representante legal. 	c) os menores sob tutela, salvo se assistidos pelo tutor e autorizados pelo juiz.
	d) os interditos em geral, salvo se representados e autorizados pelo juiz. 
	e) os pródigos, quando atuam sozinhos. Quando, porém, encontram-se assistidos por seu curador, podem fazê-lo, sem mesmo necessidade de autorização judicial, uma vez que a sua situação é regida por norma especial. 
	f) as pessoas casadas, uma vez que o art. 1.647, I, do Código Civil proíbe os cônjuges de gravar de ônus reais os bens imóveis, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta. 
	g) o inventariante não pode igualmente constituir hipoteca ou outro direito real de garantia sobre bens que integram o acervo hereditário, salvo mediante autorização judicial. 
	h) o falido, porque privado da administração de seus bens, também não pode, desde a decretação da quebra, constituir direito real de garantia, como prevê o art. 102 da nova Lei de Falências.
	i) o mandatário que não dispõe de poderes especiais e expressos. O ascendente, malgrado respeitáveis opiniões em contrário, pode hipotecar bens a descendente, sem consentimento dos outros, não se lhe aplicando a limitação referente à venda, imposta no art. 497 do Código Civil, que deve ser interpretado restritivamente, sem ampliação analógica, por cercear o direito de propriedade. 
Requisitos objetivos
	Dispõe o art. 1.420 do Código Civil, na sua segunda parte, que “só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca”. 
	Não podem, assim, ser objeto de garantia, sob pena de nulidade, os bens fora do comércio, como os públicos, os inalienáveis enquanto assim permanecerem, o bem de família, os imóveis financiados pelos Institutos e Caixas de Aposentadorias e Pensões.
	A possibilidade ou não de o condômino constituir direito real de garantia sobre coisa que pertença em comum a vários proprietários já suscitou acirrada controvérsia, mas o Código Civil de 2002 afastou qualquer dúvida que ainda pudesse subsistir a respeito dessa questão, admitindo de forma expressa que cada um dos coproprietários pode oferecer sua própria quota em garantia real. 
Requisitos formais
	A eficácia dos bens reais de garantia é alcançada pela especialização e pela publicidade.
	A especialização é a descrição pormenorizada, no contrato, do bem dado em garantia, do valor do crédito, do prazo fixado para pagamento e da taxa de juros, se houver. A especialização é exigida no art. 1.424 do Código Civil. A sua finalidade é demonstrar a situação do devedor, colocando terceiros, ao par de sua condição econômico-financeira.
	 Já a publicidade é dada pelo registro do título constitutivo no Registro de Imóveis (hipoteca, anticrese e penhor rural) ou no Registro de Títulos e Documentos (penhor convencional).
Efeitos dos direitos reais de garantia
	O principal efeito das garantias reais consiste na segurança comum a todos os credores. Elas visam proteger o credor da insolvência do devedor. Com a sua outorga, a coisa dada em garantia fica sujeita ao cumprimento da obrigação. 
	Além disso, ainda possui os seguintes efeitos: 
	a) direito de preferência ou prelação: é o direito da primazia deferida a determinado credor, em virtude da natureza de seu crédito, de receber, preterindo aos concorrentes. O bem gravado é aplicado à satisfação exclusiva da dívida, sendo subtraído, no limite do seu valor, à execução coletiva. 
	b) direito de sequela: é o direito de reclamar e perseguir a coisa, em poder de quem quer que se encontre, para sobre ela exercer o seu direito de excussão, pois o valor do bem está afeto à satisfação do crédito. Assim, quem adquire imóvel hipotecado, por exemplo, está sujeito a vê-lo levado à hasta pública, para pagamento da dívida que está a garantir.
	c) direito de excussão: estabelece o art. 1.422 do Código Civil, na sua primeira parte, que “o credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada”, isto é, de promover a sua venda em hasta pública, por meio do processo de execução judicial (CPC, art. 585, II). Para a sua propositura, desnecessária se torna outorga uxória. É requisito, porém, que a obrigação esteja vencida.
	 d) indivisibilidade: o princípio da indivisibilidade do direito real de garantia encontra-se expresso no art. 1.421 do Código Civil, nos seguintes termos: “O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação”.
Penhor
	O penhor é o direito real, conferido ao credor de exercer preferência, para seu pagamento, sobre o preço de uma coisa móvel de outrem, que lhe é entregue, como garantia.
Características 
	O penhor apresenta as seguintes características: 
	a) é direito real; 
	b) é direito acessório;
	c) só se perfecciona pela tradição do objeto ao credor. 
Espécies
	Quanto à fonte, divide-se em: 
	-convencional: resulta de um acordo de vontades;
	-legal: emana da lei e se destina a proteger credores que se encontram em situações peculiares.
	a) Penhor rural (1.442 a 1.446)
	O penhor rural compreende duas espécies: 
	a) penhor agrícola (1.442 e 1.443): recai sobre coisas relacionadas com a exploração agrícola. 
	b) penhor pecuário (art. 1.444 a 1.446): incide sobre os animais que se criam pascendo, para a indústria pastoril, agrícola ou de laticínios.
	b) Penhor industrial e mercantil (art. 1.447 a 1.450)
	c) Penhor de Direitos e Títulos de Crédito (1.451 a 1.460)
	d) Penhor de Veículos (1.461 a 1.466)
	e) Penhor Legal (1.467 a 1.472)
Hipoteca
	Hipoteca é o direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu crédito.
Características
	 a) Possui natureza civil;
	b) É direito real, colocando-se ao lado do penhor e da anticrese na categoria das garantias que submetem uma coisa ao pagamento de dívida. Tem por objeto coisa imóvel;
	c) O objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro;
	d) O devedor continua na posse do bem hipotecado;
	e) É indivisível, pois a hipoteca grava o bem na sua totalidade (CC, art. 1.421), não acarretando exoneração correspondente da garantia o pagamento parcial da dívida;
	f) Tem caráter acessório;
	g) É, na modalidade convencional, negócio solene;
	h) Confere ao seu titular os direitos de preferência e sequela; 
	i) Assenta-se em dois princípios: o da especialização e o da publicidade.
Requisito objetivo. Hipoteca naval, aérea, de vias férreas e de recursos naturais
	De acordo com o art. 1.473 do Código Civil: 
“I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; 
II - o domínio direto; 
III - o domínio útil; 
IV - as estradas de ferro; 
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; 
VI - os navios; 
VII - as aeronaves; 
VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; 
IX - o direito real de uso; 
X - a propriedade superficiária. 
§ 1º A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo dispostoem lei especial. 
§ 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado”.
Requisito subjetivo
	Para a validade da hipoteca exige a lei, além da capacidade geral para os atos da vida civil, a especial para alienar. Embora só possa alienar quem é dono e, por conseguinte, não seja permitida a hipoteca de coisa alheia, dispõe o § 1º do mencionado art. 1.420 que “a propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono”.
	Algumas restrições de natureza subjetiva à liberdade de hipotecar devem ser lembradas:
	a)nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta
	b)O ascendente, malgrado respeitáveis opiniões em contrário, pode hipotecar bens a descendente, sem consentimento dos outros, não se lhe aplicando a limitação referente à venda, imposta no art. 496 do Código Civil, que deve ser interpretado restritivamente por cercear o direito de propriedade. 
	c)Os menores sob poder familiar (CC, art. 1.691) ou tutela, bem como os curatelados, dependem de representação ou assistência e de autorização judicial para que possam gravar os seus bens com ônus reais. 
	d)Os pródigos, quando atuam sozinhos, não podem hipotecar. 
	e)O inventariante não pode igualmente constituir hipoteca sobre bens que integram o acervo hereditário, salvo mediante autorização judicial;
	f)O falido, porque privado da administração de seus bens, também não pode, desde a decretação da quebra, oferecer bens em hipoteca, como prevê o art. 102 da nova Lei de Falências.
Requisito formal: título, especialização, registro
	a)o título constitutivo: Constitui-se a hipoteca por força de contrato, na hipoteca convencional; por disposição legal, na hipoteca legal; e por sentença, na hipoteca judicial. O contrato, a lei e a sentença representam, portanto, o título ou documento que perpetua a declaração de vontade das partes e serve de suporte e fundamento para a incidência do ônus real. 
	b)especialização: consiste na identificação das partes e do débito a ser garantido (valor, prazo etc.) e na descrição precisa e pormenorizada dos bens onerados: identificação, localização, dimensão etc.
	c)registro: a partir da sua efetivação todos terão ciência de que o bem especificado está sujeito ao ônus hipotecário.
Efeitos da hipoteca
	O direito real de hipoteca produz efeitos a partir do registro do título constitutivo, mas só se apresenta em toda sua plenitude quando o titular promove a execução judicial. Antes disso o direito do credor permanece em estado potencial. Se o devedor paga a dívida, a garantia não é utilizada, embora tenha cumprido a sua função.
	Os efeitos da hipoteca podem ser analisados sob três aspectos: em relação ao devedor, em relação ao credor e em relação a terceiros.
Anticrese
	A anticrese é direito real sobre coisa alheia, em que o credor recebe a posse de coisa frugífera, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida.
Características
	A anticrese é direito real de garantia, sendo munida do direito de sequela. Uma vez registrada, adere à coisa, acompanhando-a em caso de transmissão inter vivos ou mortis causa. Desse modo, o credor pode opor seu direito ao adquirente do imóvel dado em garantia. Outra característica da anticrese, é que ela não confere preferência ao anticresista, no pagamento do crédito com a importância obtida na excussão do bem onerado, nem sobre o valor da indenização, do seguro ou do preço expropriatório. O objeto da anticrese deve ser, necessariamente, bem imóvel, pois se incidir sobre bem móvel ter-se-á penhor, e não anticrese.	
Efeitos da anticrese 
	Preceitua o art. 1.506 do Código Civil que “pode o devedor, ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos”. Com a constituição da anticrese coloca-se o imóvel gravado sob administração do credor, que fica autorizado a perceber-lhe os frutos e rendimentos, em pagamento da dívida. Todavia, como administrador de coisa alheia e mandatário, está obrigado a prestar contas, quando reclamada pelo devedor. Deverá apresentar anualmente balanço exato e fiel de sua administração, que poderá ser impugnado pelo devedor.
Alienação fiduciária em garantia
	É aquela na qual o fiduciário adquire propriedade restrita e resolúvel, estando estabelecido no próprio título de constituição desse direito a causa de sua extinção. Diferentemente do que ocorre na hipoteca, na alienação fiduciária o proprietário transfere seu bem imóvel à instituição financeira. No Cartório de Registro de Imóveis, o devedor se torna fiduciante, permanecendo com a posse e uso do imóvel contanto que cumpra com o pagamento das parcelas do empréstimo. Embora a escolha pela hipoteca ou alienação fiduciária caiba ao tomador de crédito, a alienação fiduciária fornece mais segurança aos agentes financeiros. Isso ocorre porque, em caso de descumprimento do contrato, o processo de execução se dá inteiramente no Cartório do Registro de Imóveis. Ainda que esse panorama possa parecer ruim, já que a alienação fiduciária garante uma maior facilidade na execução do imóvel, ela representa um menor risco econômico ao banco e, como vimos anteriormente, quanto menor o risco, menores serão os juros. Concluindo, hipoteca e alienação fiduciária são as alternativas previstas em lei para o caso de não cumprimento do acordo feito com o banco. Há instituições que permitem que o cliente tenha direito de escolha, mas a prática de mercado é realmente a alienação fiduciária.